三、法律人思維到底獨特在哪兒

在上文對法律人思維特征的理論檢討與澄清中，總有一種認識縈繞腦海：“那就不是個事兒”。也許正是源于，至少從國外情況看，法學已是個比較成熟的學科，一些常識性、共識性，甚至學科底線性的內容已經無可置疑。有學者認為，“法律職業始終是一個關于社會歷史的條件性概念和命運性術語，我們考察法律職業之生成和演化歷程的視角始終應從其社會歷史條件著眼，始終要關注不同時代和國度中的法律職業所賴以為基礎的經濟、社會、文化以及法學研究自身的機制等方面的現實條件和現實語境。”[29]就本文研究的法律人思維特征之主題而言，亦應如此，且更應如此。因為從前文學界對法律職業或者法律人思維特征的各種概括來看，理論來源和實踐根據都非常復雜，未能完全顧及現今中國的法律實踐及時代需求，更未能關注到當今互聯網與信息時代法律職業思維正在面臨的深刻變化。因此，如下將著眼于此，重新從建設性立場探討法律人思維的獨特性問題。

國外人工智能與法律研究著名學者薩斯坎德（Richard Susskind）說：“大多數我合作和交流過的法官都是信息技術的堅定使用者，熱衷于使用改善他們日常工作的系統，例如電子郵件、文字處理、在線研究等。”[30]如今，人工智能、互聯網及大數據等為代表的高科技對我國的法律與司法運行也開始產生一些影響。比如以大數據為例，大數據技術中蘊藏著巨大價值，將引起思維范式和產業運作方式等多方面變革。[31]大數據將給法律與法學帶來思維方式和研究方法的變革，并對當今的法學研究與教學產生很大的影響。對此，中國人民大學法學院已啟動了一系列課程改革，例如在“互聯網金融”課程中邀請新技術領域專家講授人工智能技術在大數據征信領域的運用、區塊鏈基本原理及其在金融等領域的應用；學校開設接收法學專業學生的“大數據分析導論”課程，使法科學生能夠了解大數據思維和基本原理、具備使用大數據分析問題的思路和方法，等等。同時，圍繞新一輪科技革命對法學的挑戰，法學院專門組織開展了多項研討及研究項目，例如在網絡和人工智能時代的憲法解釋、互聯網規制與治理、互聯網刑法教義學、科技驅動型金融監管、網絡著作權、信息技術系統兼容性相關知識產權限制、數據權利、大數據輔助量刑等領域進行了深度研究。[32]這些時代新課題是法律人無法回避的。

2017年6月26日，中央全面深化改革領導小組第三十六次會議審議通過了《關于設立杭州互聯網法院的方案》。會議強調，設立杭州互聯網法院，是司法主動適應互聯網發展大趨勢的一項重大制度創新。8月18日，中國乃至世界首家互聯網法院正式落戶杭州。浙江省高級人民法院黨組副書記、副院長朱深遠說，“互聯網的虛擬性、跨地域、在線化和去中心性等特征，對現有的法律理論和司法制度產生了巨大的挑戰。”[33]“網上案件網上審、網上糾紛不落地”。電子商務網上法庭將網絡信息技術全面融合進辦案流程，把法庭從現實物理空間直接搬到了網絡虛擬空間，從起訴、立案、送達、舉證、開庭到案件判決和執行，訴訟的全部環節均可以在線完成。高科技也帶來庭審方式的變化。與普通庭審不同的是，只有法官端坐法庭，原告和被告卻不見蹤影。法官面前的屏幕顯示，原告位于杭州，而被告位于北京。互聯網法院讓“網上糾紛網上審”，通過不同地域間參與主體畫面和聲音的實時在線傳輸，讓雙方當事人“隔空”打官司成為了現實。[34]

在高科技影響下，互聯網法院、網上法庭等新生事物也開始沖擊傳統上人們對法律思維及其特征的理解。有人認為，在互聯網時代新形勢下，法官應善于將互聯網思維運用到審判實踐中，更好地落實司法為民公正司法。互聯網思維是互聯網全方位滲透于人類社會各方面之后形成的一種思維特質，其包括用戶思維、簡約思維、極致思維等思維方式，法官辦案過程如能加以綜合運用，可能收到事半功倍的效果。其中，用戶思維強調“用戶至上”，指在價值鏈各個環節中都要“以用戶為中心”去考慮問題，只有深度理解用戶才能生存。[35]因此，人民法院在建設“智慧法院”時，必須要正確判斷“智慧法院”的司法定位。對于蓬勃興起的人工智能和大數據技術，我們不能墨守成規，固步自封，錯失機遇，而要充分利用人工智能技術，推進審判體系和審判能力智能化、現代化。[36]在這場深刻的變革中，要把握好機遇，建設好“智慧法院”。當然，日新月異的技術手段固然對傳統的法律運行及法律職業者的思維帶來革命與挑戰，但這個問題也沒那么簡單，還要全面看待。如薩斯坎德曾言：“信息技術會如何深遠影響法官的工作？1980年代早期，我得出的結論是讓計算機完全取代法官的工作，既（技術上）不可能，也（原則上）不應該。這個結論沒有變化。法官審理疑難案件的過程，尤其當需要決斷復雜的原則、政策、道德問題時，已經遠遠超出了當前及可預見的計算機系統的能力范圍。”[37]這一論斷具有充分的可信性，由此，法律人思維及其特征問題就依然有繼續研討下去的可能與必要。

學界對法律思維或法律人思維的特征的研究有很多，對具體特征的描述雖然不盡相同，但畢竟也有不少相近似的地方。有的用詞也許不盡一致，但所指實際上是一回事。法律思維特征本身就是一種規律性現象的理論總結與概括，而在學者的不同概括中，人們不難體會到里面其實存在著某種規律。下面將基于學界的已有概括，以現代法治社會對法律思維的要求為標準，將法律（人）的思維特征概括為：

1.法律思維的根本特征：規范性（教義學屬性）

一般而言，研究法律現象和思考法律問題時，法律思維需要以一個國家現行有效的法律秩序或實在法為起點，這也成為法律人之于其他職業相區別的重要方面。從法治的要求來看，法律思維的核心要義在于它是“根據法律的思維”。根據法律進行思維是法律思維的最根本屬性。這個思維過程是緊扣著法律規范進行的。因此，“法律思維首要的、本質的特征就在于‘規范性’”。[38]所謂法律思維方式，就是按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。“法律思維方式的重心在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系。”[39]它意味著只要是被稱為“法律思維”的思維方式，其思考問題的出發點和得出的結論都是要有法律根據的。法律思維屬于法眼觀世界，賦予世界以法律色彩或意義。法律思維把世界都看成是法律籠罩下的世界，法律人就是運用法律觀察、分析、描述以及解決問題等。由法律與思維組合而成的法律思維，標示著法律對思維過程約束或者思維結論的限定。[40]因為法律思維根本上是要“根據法律進行思維”，所以法律思維具有明顯的教義學屬性。法教義學對培養法律家的法律思維和法律方法十分重要。“教義學屬性則體現法治理論對法律解釋的一種原則要求，這就是法官必須接受法律的約束，這是一種帶有應然屬性的判斷。”[41]法律家思考的特點往往具有教義學的性質。根據法治的一般要求，法官必須接受法律的約束。

舒國瀅對法學思維做過精辟的歸納，這雖然和本文主題在字面上不甚一致，但研究所指的問題是一致的。他認為，法學思維是以實在法（法律）為起點的思維。法學家的思考始終不能完全游離于各個時代發生效力的實在法。“實在法為法學家提供了思考的起點和工作的平臺，但同時也限制了法學家提問的立場和思考問題的范圍。法學家完全可以表達自己在法律上的個人之價值判斷，甚至像抒情詩人那樣呈展自己渴望無限接近天空的浪漫想象，但法學家不能像詩人那樣利用過度修辭的語言張揚自己的情感。他們如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，那么他們就必須用所謂理性、冷靜、剛性的‘法言法語’包裹起這種判斷和想象，……也就是說，法學家必須依托實在法，按照‘法學范式’……來進行作業。”[42]就此而言，前文不少學者提出的法律思維是通過“法言法語”進行的專業思維，其實完全可以放在這一主題下來講。

當然，在培養法律家的法律思維方面，法哲學的修養亦同樣重要。如考夫曼所言：“每位法律人并不需要都成為專業的法律哲學家，但每位法律人至少應一度有法律哲學的品味，藉以擴大他的‘難題意識’”。[43]單純灌輸法條，恐怕難以培養出真正有洞察力、有擔當的法律家。法律思維的規范性，也意味著這種思維是在嚴格受限或限定情況下進行思維，雖說也需要創造性和想象力，但跟文學、詩歌等其他學科相比，則顯得多少有些呆板，甚至枯燥，故而毫無詩意的法學往往激起天才的興趣。[44]在歷史上，有不少很多藝術家、詩人，都是法學院逃逸的學生，如泰戈爾、歌德、徐志摩等。

既然法律思維是要“根據法律進行思維”，所以從時間面向上，法律思維更多體現為一種“向過去看”的特征。“向過去看”意味著需要從既往的國家立法、司法判例等法源當中找尋解決當下案件的依據。這也是近代以來西方法治文明的重要保障與成功經驗之一。但有學者研究發現，法律思維在現代逐漸從單純地面向過去，轉變為了既要面向過去，又要面向現在，還要面向未來的全時間面向。[45]面向現在和未來，則意味著有些情形下，需要根據當前的社會現實、發展趨向等復雜因素，去創造性地提出規則，解決案件。不過，整體而言，這種情況往往出現于相比常規案件較為少的疑難案件中，所以，盡管當代法律發展造成法律思維時間面向多樣化，但法律思維的整體特征依然還是表現為“向過去看”。因此，法律思維往往具有保守性，而在創新性/創造性方面顯得不足。很顯然，這一思維具有恒定性、穩定性，甚至如有人謂之保守性。法學由此往往被理解為一門比較保守的學科。[46]法律的基本功能是保持社會秩序和行為規則不變，使之制度化，因此才有所謂的法治或規則的統治。

國外法學家William Read認為，法律思維所使用的資料有兩種：一是規范性資料（normative materials），即見之于各種規則、原則和方法中的法律規范，以及見之于各種態度、義務與理念中的道德規范。二是事實性資料（factual materials），即人們就事件與細節以及根據各種利益與價值的可能后果所做出的謹慎判斷。[47]國內學界對法律思維特征的研究，往往涉及William Read在此提及的規范性資料，而未顧及事實性資料。在規范性資料中，更多關注的是法律規范。這大概是我國在建設法治初級階段使然。習近平指出：“各級領導干部要帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，始終對憲法和法律保持敬畏之心，牢固確立法律紅線不能觸碰，法律底線不能逾越的觀念，不要去行使依法不該由自己行使的權利，更不能以言代法、以權壓法、徇私枉法。”[48]可見，法律思維規范性（教義學屬性）的理論探討對當今全面依法治國具有積極意義。

在當今高科技背景下，作為法律思維的最根本屬性，“根據法律進行思維”并沒有什么變化。但是，在浩如煙海的法律、法規體系、判例匯編當中，如何找到適于個案的法律依據，往往需要專業文獻檢索，這就為電腦技術等新的科技手段提供了用武之地。也就是說，如今的高科技可以輔助于法律職業活動，但它不會改變法律思維的規范屬性。

2.在思維的手段上，法律思維講究邏輯性，主要體現為一種理性思維，但也不排除感性思維

美國法學家盧埃林給法學院新生所作的經典演講中表達了這樣的意思：第一年最艱辛的工作是要砍掉你的常識，將你的道德規范暫時麻醉。你對社會政策的看法、你的正義感——把這些與你稀里糊涂的思維伴隨你在一起的東西敲掉。你要獲得精確的思維、冷酷的分析、在給定的材料的范圍內工作以及熟練地操作法律機器的能力。而貫穿這個法律教育的目標是像律師那樣思考、或者像法官那樣思考。[49]法律思維要求能夠在紛繁復雜的社會現象中敏銳的發現其中的法律問題。在雜亂無章中理出個清晰的頭緒，能夠準確對法律關系予以定性。在法律海洋中，很快能夠找到所要適用的法條，準確作出理解和適用。這種理性的思維是經過專業訓練才能獲得的，是區別于其他職業的內在的質的規定性。[50]法律思維追求定義的準確性與判斷的嚴謹性，致力于排除一切意外和臆斷，杜絕自以為是的想當然。因此，法律是極其講究邏輯的。

但與此同時，在西方國家，從古希臘到今天的美國，一直盛行不衰的是法理的滔滔雄辯，雙方律師儼如演講家，針對某個焦點的法理、情理、倫理問題展開激烈的辯論。[51]其實，法律與修辭的密切聯系程度一點也不亞于法律與邏輯的聯系。[52]近年來，我國裁判實務中也出現過諸如“孝經”辦案以增強判決說服力的個案。如果說邏輯體現了人的理性思維，那么修辭很大程度上凸顯的是人的感性思維。在法律實踐中，亦非理性思維一統天下，有時候也有感性思維的用武之地。

但在邏輯與情感之間，法律思維更多顯示的是邏輯性。在法律思維中遵循邏輯規則是接近法治理想的基本方法。[53]美國人亞狄瑟認為，邏輯思考是反省性的思考。“我們所謂清晰的法律思考，就是運用反省性思考來解決法律問題。我們不可以憑借強烈的個人意愿、感情、傳說、迷信或未經質疑的獨斷教條來獲致結論。反之，我們必須為我們的結論陳述理由。……因此，反省性思考就是經由某個客觀的邏輯聯系，從已知推到未知的過程。這種反省性思考的能力，有賴于能否看出那些邏輯聯系。”[54]邏輯無疑是法律思維與法律方法的重要工具。邏輯的作用尤其體現在法律推理和法律論證的過程中。遵循一定的邏輯規則，人們可以便捷地認定事實和適用法律。而且，邏輯規則同樣可以保證法律推理和法律論證的確定性、一致性和有效性，從而保障法官公正執法。在法學史上，概念法學與法律形式主義將邏輯的方法（尤其是三段論邏輯）推向極致的同時，也將邏輯方法在法律過程中的局限性暴露無遺：邏輯只能保證法律推理過程的有效性，但是無法保證結論的正確性；邏輯往往在處理簡易案件時作用比較明顯，但是在疑難案件中，邏輯并不能決定法官應當如何選擇，此時法官的經驗往往起到重要作用。邏輯雖說也有一定的局限性，但總體上看，法律思維依然是一種邏輯思維、理性思維。

當今的人工智能、互聯網、大數據為法律的理性運作提供了極大的便利條件。司法信息化、互聯網法院、智慧法院建設在我國也已經逐步推開。由此，司法過程是不是單純成了理性邏輯的堆砌？是否已經遠離了人性和情理？其實，已經有人開始極具前瞻性地對此予以反思：“真正的司法不光是用理性邏輯推演出來的冷冰冰的一紙判決，不會只是簡單地充當‘法律的自動售貨機’，更應該是法理情的有機融合。在數字時代，面對人工智能浪潮，對越來越智能、普遍的人工智能充耳不聞、閉門造車，是不可取的；坐等令人‘望塵莫及’的人工智能，像巴比倫塔那樣直通天庭，取代法官，亦是不切實際的科學幻想。我們應該是理性地對人工智能加以利用，讓人工智能回歸其本位，讓法官回歸其本職。實現法官與人工智能的完美結合。”[55]確實，即使是在人工智能時代，司法裁判可以很多地方借助機器，提高效能，但機器永不可能取代法官，替代法律人思維。在法律人思維手段上，人的理性與情感不可偏廢，即便是理性思維居于主導，但也必須認真對待情感，而這也跟如下第三種特征密切相關。

3.從思維的內容看，法律思維具有必要的價值屬性

法律思維固然是需要根據法律進行思維，而且往往要嚴格依循邏輯法則進行思維，但是法律背后的價值因素則是思維主體無法放棄考慮的。本文開始梳理的各種觀點中，梁慧星和周永坤、陳瑞華幾位注意到了法律思維的價值屬性。另外，前文William Read提及法律思維使用的規范性資料中除了法律規范，還有道德規范。比利時法學家胡克認為，“價值思維在法律推理（legal reasoning）中也是不可避免的。甚至（在演繹推理中的）前提的選擇本身，（在歸納推理中）事實和價值相關的選擇本身都是‘負載價值的’（value-laden）選擇。”[56]在舒國瀅教授看來，法學思維是評價性思維，因為“法學所研究的是一種‘價值性事實’，即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。這就意味著：法學思維離不開評價。”“法學主要關切的不是‘邏輯上必然’的推論，而是一些可以理解而且有說服力的思想步驟。不管是在實踐（法律適用）領域，還是在理論（‘教義學’）的范圍，法學涉及的主要是‘價值導向’（wertorientiert）思考方式。”[57]法律思維是內在的、主觀的，而這種價值因素如自由、平等、公平、正義等，須法律職業者在執業實踐中時刻縈繞腦海。

法律思維的價值屬性同樣可以放在當今信息時代予以反思。人工智能、互聯網與大數據等先進科技極大地便利了當今社會法律人的執業實踐。但是，“同時我們也要保持科學辯證、冷靜客觀的態度，不能盲目跟風趕時髦，陷入“唯技術論”的窠臼，而是要保證司法審判過程中法律人的主觀能動性，在司法實踐全過程中彰顯司法人文關懷，實現司法技術與司法人文的完美統一。”[58]無論如今的科技如何發達，但有一點：它始終是服務于人的。法律活動中使用的各種科技，應當滿足人的權利、自由、幸福等價值目的。在當今高科技時代，這一點尤其值得重視，這也是本文將法律人思維的價值屬性單列出來的重要原因。

以法官為例，和其他社會成員一樣，法官不可能脫離其所從屬的社會群體的價值模式，這些價值模式也能夠提供一定的約束。“法官，像其他的人一樣，無法使他們自己與他們所屬的社會或團體中蘊涵的價值形態隔離，而且很少有法官能用有意識的努力來保持公正或擯棄感情以消除這類因素的影響。……回想當今各類法律，在努力適應新興的工業社會與福利社會中各項需求時，是如何透過司法造法而逐漸完成，就能了解法律在緩慢而瑣碎的進化過程中是怎樣經由各個案例的判決來實現改變后的價值形態。”[59]美國孫斯坦也明確談到：“有時，在法律解釋爭議的背后，存在著植根于政治或道德因素的實質性爭議。”[60]國外很多法學家在研究中其實都意識到價值因素對法律職業者思維的必要價值。

就當下我國而言，社會公平正義已成為全社會最重要的法律價值。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”習近平《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》提出：“司法是維護社會公平正義的最后一道防線。我曾經引用過英國哲學家培根的一段話，他說：‘一次不公正的審判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖是無視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞法律——好比污染了水源。’”這其中的道理是深刻的。當前，司法領域存在的主要問題是，司法不公、司法公信力不高問題十分突出，一些司法人員作風不正、辦案不廉，辦金錢案、關系案、人情案，“吃了原告吃被告”，等等。為了保證公平正義的實現，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出要“推進嚴格司法。堅持以事實為根據、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度。加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。”在當前中國，法律職業者需要秉持公平正義之理念，將其作為法律思維的必要部分，以此去適用法律，解決糾紛，促進社會發展與法治進步。