四、結語

無論是倫理哲學、政治哲學還是法哲學，在脈絡演進的時間上大體重合，脈絡演進的方向上大體一致。不管分析哲學的命運如何，語意和邏輯的分析方法幾乎在每個專業領域都獲得了重視，實證科學所講求的清晰、確實、可驗證也影響著三門“科學”，學界整體上重新回到人的價值問題與實踐問題的論述和討論中來。實踐理性轉向的背景之下，在倫理哲學、政治哲學、法哲學內部很輕易就能看到新自然主義實在論與新康德主義各自著力的痕跡：規范性的外在論與內在論、服從論與接受論、形式論與實質論，存在著對應的關聯，是新自然主義實在論與新康德主義在不同哲學領域中相應的稱謂和表現。不過，就具體的論述而言，規范性議題在各自領域的論述還是有差異的，特別就法哲學領域而言。雖然80年代規范性理論興起，法學家也有參與，比較有趣的是，他們比較多的不是在法哲學的角度和范圍內去專門討論“法律規范性”的問題，而是更多參與倫理哲學家、政治哲學家有關規范性的討論，這從法學家所撰寫文章的標題、目錄、索引和所發表文章的期刊就可以看出，[47]直接有關“法律規范性”的分析和論述還比較少，[48]除了從經典法學家的著作中總結出他們有關“法律規范性”的理論外，還沒有原創性的、富有啟發的“法律規范性”的著作出現，雖然倫理哲學、政治哲學、法哲學的叫法很多時候僅僅是為了便利的需要，知識并沒法真正地圈地劃界（也不需要），但是有關倫理的規范性論述跟有關法律的規范性論述還是有比較大的區別，法哲學家不可能永遠在倫理哲學論述的語境和術語中不加轉化地談法律的規范性問題。在法哲學領域，僅僅停留于語詞的概念分析也解答不了法律的規范性命題。

規范性問題為什么會這么重要？其實，人類很早就有了關于“規范性問題”的思考和論述，但是正如芬利的研究顯示的那樣，直接以“規范性”為關鍵詞和標題，直接調整論述的對象、資源和方法，來追問這個關鍵詞的性質、來源和限度的，卻是上個世紀80年代才開始的事。[49]人總是要尋求合理性與正當性的支持，如果某種外在于人的力量和結構，使得對這種支持的尋求越發困難，使得人越來越難以依靠正當的、有尊嚴的方式繼續他的生活，這種焦慮、無助乃至恐懼，會不會使得人們紛紛通過探求“規范性”來換得慰藉？會不會因為有某種共通的問題籠罩著我們，以至于無形中促使越來越多的學者反而強調他們身處的當下的具體的實踐境況，以求眼前的困境能暫時告一段落？又或者，越來越懦弱的人性，在形式上越發豐富和多元的手段與可能、越來越容易實現的誘惑以及其背后無形的綁架和宰制面前，如何保持距離和痛感，不麻木到失去自由的能力？這些會不會是“實踐理性”轉向或說“規范性追問”迭起的真正原因？也許還是芬利說的對，對于由古典哲學的語詞所開放出來但是單靠這些語詞又不能完善和徹底地完成對經典問題的開放來說，規范性基于其特有的內涵和視角，不失為接續推進這些經典問題的一個便利又有效的學術詞匯和理論工具。那么，我們應該如何去理解規范性的概念呢？以及在此基礎之上理解和論述法律的規范性呢？這是進一步需要研究完成的理論任務。

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[1]本文系司法部課題“基層社會治理中的泛刑罰化研究”（項目編號：16SFB3004）的前期成果。

[2]楊建，男，江蘇如皋人，法學博士，南京師范大學法學院講師，中國法治現代化研究院研究人員，研究方向為法理學。

[3]筆者并不主張“西方—中國”非此即彼的二元化對立，西方的現代性模板不等同于西方原創性的專利，現代性的基本軌跡，有著深刻的歷史實踐邏輯。學界對此已經有相當成熟和清晰的討論，如公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版。也可參考高鴻鈞、劉擎等。

[4]楊建：《論開放式的弱者概念》，載《交大法學》2013年第4期。

[5]這里存在著一個與“法律的規范性”相關聯的問題：存不存在革命的權利？對于這個問題，倫理哲學與政治哲學界近年來都有一些新的論述，遺憾地是筆者目前只能粗略地表達自己暫時的思考，即不存在。筆者將在后面的某個版本中討論到這個問題，一個重要的學術參考是Christine M.Korsgaard，“The Constitution of Agency：Essays on Practical Reason and Moral Psychology”，Oxford University Press，2008.

[6]西方的學者如Rawls、Dworkin等人，他們常常會在著述中提醒或強調，他們的論述是以“法治國家”為前提和假設的，要解決的也是民主、法治國家中存在的問題。也就是說，他們是在理想情境當中進行學術的分析和論述。那其他國家呢？真正的憂患、真正的危機也許正在那里發生。一個存在著整體性的意識形態，可以對群眾進行大規模的動員，能夠進行有效的灌輸和操控，一貫地依靠專家來治國，有著一整套完善的法律制度和機構，對最普通的民眾也嚴格地執行著法律的國家制度，屬不屬于前面提到的“法治”？或者，這有沒有可能是一種新型的專制？會不會是我的理解出現了錯誤，一個有著安定的秩序，具有高度確定性，可以進行準確預測的社會難道不好？甚至這不就是法律的目的和主要價值？可是，這種對確定性、穩定性的追求，會不會也是為了便于有效的掌控？因為一個有著多種可能性、可以有變數、常常會不確定的社會不利于某種利益分配體制的延續和言說真相的統一？要能成功的維持這種治理的模式靠什么？靠對公共領域的關閉。要能成功關閉公共領域，靠什么？靠技術的壟斷和封鎖，靠利益的分化和隔離。這似乎是一個超穩定結構，政治歷史上最偉大和成功的創造。但是，難道面對這種非理想情境，法哲學就無法展開規范的論述？就不應當展開學術性的分析、討論和總結？筆者深深不以為然。換言之，這個腳注的主要意思是想說，需要發展有關“法律規范性的非理想性理論”（nonideal theory about the theory of law）。

[7]作為一篇梳理性、總結性、重述性的文章，本文雖然沒有直接談法學方法論，但也從屬于法學方法論的范圍之內，屬于這一領域基礎性的學術工作。

[8]臺灣東吳大學法學院鄧衍森教授提醒我，“我是誰”的問題是對身份的追問，身份問題不屬于規范性問題。筆者感謝并理解鄧教授衍森先生的指正，筆者之所以決定仍在規范性的追問中保留這個問題是基于以下兩點考慮：一是在許多實踐情境中身份與理由相關，一是對身份的反思與認同與規范性存在構成性的關系。

[9]Tom Rockmore，“In Kant's wake：philosophy in the twentieth century”，Blackwell Publishing Ltd，2006，pp.11～13.

[10]參見［英］伯特蘭·羅素：《西方哲學史》，程舒偉、吳秦風編譯，中國商業出版社2009年版，第339～340頁。

[11]Samuel Enoch Stumpf，James Fieser，“Socrates to Sartre and beyond：a history of philosophy”，8th ed，McGraw-Hill Companies，2008，pp.402～403.

[12]Samuel Enoch Stumpf，James Fieser，“Socrates to Sartre and beyond：a history of philosophy”，8th ed，McGraw-Hill Companies，2008，pp.398～399.

[13]［挪］G.希爾貝克、N.伊耶：《西方哲學史——從古希臘到二十世紀》，童世駿、郁振華、劉進譯，上海譯文出版社2004年版，第572頁。

[14]Samuel Enoch Stumpf，James Fieser，“Socrates to Sartre and beyond：a history of philosophy”，8th ed，McGraw-Hill Companies，2008，pp.407-408.

[15]Bernard Williams，“Ethics and the Limits of Philosophy”，Routledge Taylor ＆ Francis group，2006，p.121.

[16]Christin M.Korsgaard，“Internalism and the Sources of Normativity”，http://www.people.fas.harvard.edu/～korsgaar/CPR.CMK.Interview.pdf，2012-10-20.p.51.

[17]“Practice theorists are making decisive contributions to contemporary understandings of diverse issues.These include the philosophy and social scientific significance of human activity；the nature of subjectivity，embodiment，rationality，meaning，and normativity；the character of language，science，and power；and the organization，reproduction，and transformation of social life.In making these contributions，practice approaches thereby oppose numerous current and recent paths of thinking，including intellectualism，representationalism，individualisms（e.g.，rational choice theory，methodological individualism，network analysis），structuralism，structure-functionalism，systems theory，semiotics，and many strains of humanish and poststructuralism.”In Theodore R.Schatzki，Karin Knorr Cetina ＆ Eike Von Savigny edited，“The Practice Turn in Contemporary Theory”，Routledge，2001，pp.1-2.

[18]根據Finlay的研究，以“normativity”為關鍵詞檢索，1980年以前1篇哲學論文也沒有，80年代有3篇，90年代76篇，2000年以來218篇。Stephen Finlay，“Recent Work on Normativity”，Analysis Review，Vol.70，No.2（Apr.，2010），p.331.

[19]Christine M.Korsgaard，Self-Constitution：Agency，Identity，and Integrity，Oxford University Press，2009.

[20]Peter Railton，“Moral Realism”，The Philosophical Review，Vol.95，No.2（Apr.，1986），pp.163～164.

[21]筆者在腳注中簡要交代一下實在論與反實在論在規范性上的基本爭議。規范性的問題有一個基本的追問：什么樣的事實可以是規范性的事實？對于這個問題，實在論認為，在一個寬松的意義上，很容易找到答案。比如，牙痛這個事實，是去看牙醫的一個規范理由（一些哲學家認為，這就足夠說明實在論對規范性的理解是對的，或者存在這樣的規范性實體在形而上學上一點也不奇怪）。在Parfit看來，需要區分擁有規范性意義的事實（with normative significant）和關于規范性意義的事實（about normative significant）。“Tony牙疼”是擁有規范性意義的事實，“Tony牙疼是Tony去看牙醫的理由”則是關于規范性意義的事實。牙痛是擁有規范性意義的事實，其規范性的性質是疼痛（being painful）；“牙痛是去看牙醫的理由”是關于規范性意義的事實，其規范性的性質是行為理由（being a reason for action）。擁有規范性意義的事實并不是反實在論者攻擊的目標，反實在論者的懷疑主義針對的是關于規范性意義的事實，認為不存在作為行為理由的規范性性質，主張對規范性事實作出不同的解釋。cf.Stephen Finlay，“Recent Work on Normativity”，Analysis Review，Vol.70，No.2（Apr.，2010），p.331.

[22]Christine M.Korsgaard，“The Constitution of Agency：Essays on Practical Reason and Moral Psychology”，Oxford University Press，2008，pp.304～305.

[23]L.T.Hobhouse，“Liberalism and other writings”，Cambridge University Press，1994，pp.4～5.

[24]Frederick Watkins，“The Political Tradition of The West：a study in the development of modern liberalism”，Harvard University Press，1967.

[25]將utilitarianism翻譯成功利自由主義，除了因為功利主義是18、19世紀中產階級面對民族國家專制傾向提出的自由主義論說，還有筆者的另一層考慮。并不是筆者不理解反對者的批判，功利主義帶有明顯的工具論色彩，很多反對者從理論上認為，在工具論的基礎上根本不可能建立真正的自由主義。筆者選擇功利自由主義的譯法，主要是想表達一種反對。一些專制的、不民主、不法治的國家，常常將結果或目標等同于功利，拿“功利主義”用作政府行為的借口，似乎這樣就可以正當化他們的舉措，這是對這一詞匯錯誤的使用，這是一種“偽功利主義”。在筆者的理解里，功利主義共享的一個基本前提是對人權等基本權利的尊重。

[26]Leo Strauss ＆ Joseph Cropsey，“History of Political Philosophy”，3th ed，The University of Chicago Press，1987，pp.710～711，715～717.

[27]J.S.Mill，“Utilitarianism”，edited by Roger Crisp，Oxford University Press，1998，pp.55～57.

[28]John Stuart Mill，“On Liberty”，edited by Currin V.Shields，The Liberal Arts Press，1956，p.68.

[29]See Peter Laslett ed.，Philosophy，Politics and Society，Oxford Basil Blackwell，1975，VII.

[30]H.L.A.Hart，“Between Utility and Rights”，Columbia Law Review，Vol.79，No.5（Jun.，1979），pp.829～830.

[31]理論界其實有很多爭議。有關Mill對general happiness與individual good之間關系論說的一種解讀，可參考John Skorupski，“John Stuart Mill”，Routledge，1989，pp.315～321.

[32]John Rawls，“A Theory of Justice”，Harvard University Press，1971，pp.3，24，26～30，60～75.

[33]Shlomo Avineri ＆ Avner de-Shalit edited，“Communitarianism and Individualism”，Oxford University Press，1992，pp.1～2.

[34]Michal Sandel，“The Procedural Republic and The Unencumbered Self”，in“Communitarianism and Individualism”，edited by Shlomo Avineri ＆ Avner de-Shalit，Oxford University Press，1992，pp.18～24.

[35]Charles Taylor，“Atomism”，in“Communitarianism and Individualism”，edited by Shlomo Avineri ＆ Avner de-Shalit，Oxford University Press，1992，pp.30～50.

[36]持這一立場的學者中，近來牛津大學的David Miller教授反普世正義的論述頗為豐富。

[37]Alasdair Macintyre，“Justice as a Virtue：Changing conceptions”，in“Communitarianism and Individualism”，edited by Shlomo Avineri ＆ Avner de-Shalit，Oxford University Press，1992，pp.55～64.

[38]盡管近來越來越多的學者在談起這一學術脈絡時，一般均從邊沁談起。比如，Frederick Schauer，The Force of Law，Harvard University Press，2015.

[39]John Austin，“The Province of Jurisprudence Determined”，University of London Press，1832.

[40]對Austin的重新解讀可參考，Brian H.Bix，“John Austin and Constructing Theories of Law”，this paper was presented at the Conference，“John Austin and His Legacy，”held at University College London in December 2009.

[41]See Wolfgang Friedmann，Legal Theory，Columbia University Press，1953，pp.294～295.

[42]See H.L.A.Hart，Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford University Press，1983，pp.50～51.

[43]See H.L.A.Hart，Positivism and the Separation of Law and Morals，Harvard Law Review，Vol.71，No.4，（1958），p.595.

[44]有關內在觀點的思考可參考，Stephen Perry，“Hart on Social Rules and The Foundation of Law：Liberating The Internal Point of View”，75Fordham L.Rev.1171（2006）.

[45]這里用“非實證主義法學”替代“新自然法學”的表述，并且本文的“非實證主義法學”皆只限定在德沃金的進路之下。

[46]Ronald Dworkin，“Taking Rights Seriously”，Harvard University Press，1977.

[47]Joseph Raz，“Engaging Reason：the Theory of Value and Action”，Oxford University Press，2002.Joseph Raz，“From Normativity to Responsibility”，Oxford University Press，2011.法學家特別是分析實證主義法學者，跳出法律在倫理哲學中論述規范性，其根源也許涉及到分析實證主義法學派對法律的性質的理解。但這種路徑也面臨著一個比較明顯的問題，那就是Spaak所說的：法實證主義可以在嚴格法律的意義上解釋法律的規范性，但不能在道德的意義上給予解釋。

[48]并不是說沒有，如George E.Glos，“The Normative Theory of Law”，11 Wm. ＆ Mary L.Rev.151（1969），Lewis A.Kornhauser，“The Normativity of Law”，Am Law Econ Rev.（1999）.等等，也不是說數量上非常的少。筆者只是對從法學的論域對“法律的規范性”做出突破性的論述飽有深深的憂慮和大大的期待。

[49]Stephen Finlay，“Recent Work on Normativity”，Analysis Review，Vol.70，No.2（Apr.，2010）.