三、法哲學中的實踐理性轉向：規范性的形式論與實質論

作為對理論背景交代的一部分，筆者在上述基礎之上簡要概述實踐轉向在法哲學中的表現，為之后研究中具體論述“法律的規范性”做鋪墊。

17世紀以來自然科學的發展不僅影響了倫理哲學和政治哲學，法哲學也在科技的發展所帶來的震撼中謀求改變。哲學的名譽在實驗科學的沖擊下急劇銳減，在哲學幾乎成了與迂腐含義相近的貶義詞的情況下，法學家們也急切地希望法學能從傳統哲學（古典自然法）中獨立出來，成為一門真正的實證科學。甚至這門科學的名稱最好都不要出現哲學的字眼，可以替代的方案包括了法理學和法理論。不過，究竟是誰完成了法哲學的這一歷史性任務呢？后人一般將這一功勞歸諸于約翰·奧斯丁。[38]

奧斯丁在1832年發表的《法理學的范圍》一書，標志著分析實證主義法學派的成立，主導了19世紀以及20世紀早期的法哲學。之所以被稱作分析實證主義法學是因為，在方法上，奧斯丁以降的法學家以語義和邏輯的分析方法展開對法律的研究；在對象上，分析實證主義法學則是以民族國家的實在法作為研究的客體。奧斯丁明確區分了作為科學的立法學和作為科學的法理學，認為前者研究的是“法律應當是什么”的問題，后者研究的是“法律是什么”的問題。換言之，法律是什么和法律應當是什么是兩個截然不同的問題，就法律科學來說，法學家應該集中于“法律是什么”的研究。奧斯丁的偉大之處，就在于他繼他的老師邊沁之后，系統地實現了法哲學研究在方法和對象上的轉移，并體系性地回答了“法律是什么”的問題。在他看來，法律就是以強制性的制裁為基礎的獨立國家的主權者發布的一般性命令。[39]奧斯丁的命令理論一直在英語法理世界占據統治地位，[40]語言轉向之后分析哲學在法哲學領域的主導幾乎與政治哲學領域同步，一直延續到哈特的《法律的概念》于1961年面世。

不過，哈特建構他的法理論時所處的理論環境已經與奧斯丁迥然兩異，分析哲學在學界迎來實踐理性轉向的潮流之后所面臨的拷問，被以更直接和猛烈的方式傳遞到法學界。哈特首先需要回應和澄清的便是分析實證主義法學派在政治價值上的立場與選擇。在奧斯丁的法理論中，法律是主權者發布的一般性命令，判斷一個規范是不是法律的標準也系諸于主權者，這樣就得出了主權者發布的內容邪惡的法律也當然是法律的結論。此外，對于我們為什么要服從主權者的命令（守法義務）這一規范性問題，奧斯丁給出的答案是以強制力為后盾的威脅。職是之故，學界對分析實證主義法學的批判不絕于耳。主要的批評一是說，民族國家的興起構成了分析實證主義法學的政治基礎，反過來，分析實證主義法學也進一步強化了高度組織化的國家的至上性與絕對性，民族國家可以借此主張免于法律質疑的政治權威；[41]一是說，分析實證主義法學對邏輯和語詞的追求看似很有智力上的優越感，但實質上它在智識上是具有誤導性的，在實踐中也往往導致沖突；更重要的一個批判是，分析實證主義法學削弱了對暴政和極權的反抗。[42]哈特在闡述他的概念體系之前認真對上述批判做出了回應。他重申，分析實證主義法學的政治立場是功利自由主義，對實證法的概念分析并不是排斥乃至否認政治生活中的基本價值，相反，分析法實證主義認可法治國的基本要素以及新自然法學派所捍衛的幾乎所有的政治原則。[43]

進而，哈特明確地將對法律規范性的理解以及對法律基本性質的論述放置在實踐理性轉向的背景之下，在此基礎上構建他的法律概念論。哈特承認奧斯丁的貢獻，奧斯丁為分析法律提供了一個相當精簡的模式，十分具有開創性和啟發性，但是哈特指出，以制裁為后盾的命令理論并不是對法律的準確描述：首先，它沒有辦法把“有義務去做某件事”和“被迫去做某件事”分別開來，因而，同樣是命令語句加武力強制，奧斯丁的理論就解釋不了為什么持槍搶劫的劫匪的命令不是法律；其次，奧斯丁對主權者概念的界定是不清晰和不連貫的，沒有辦法說明政權更迭或權力承繼所產生的新主權者的權威來源的問題；再者，現代國家的法律不僅來源多樣，內容也很多元，除了刑事法律還有民事法律，除了禁止性規則還有授權性規則，除了調整性規則還有構成性規則等等，已經遠遠不是“主權者的命令”所能涵蓋和解釋的；最后，命令理論也無法有效地解釋規范性與法律義務的問題。

在分析指出奧斯丁理論上的問題的基礎上，哈特發展了他對于法律的理解，主要可以歸納為兩大方面：第一，現代國家的法律是一套包括了初級規則和次級規則的規則體系。其中，初級規則主要是授予義務的規則，用以規范人們的行為；次級規則主要是賦予權力的規則，具體包括了裁判規則、變更規則和承認規則，用以解決法律體系可能會出現的問題。需要強調的是，因為法律體系內的所有規則都需要經過承認規則的檢驗始能被識別為法律，所以次級規則當中的承認規則構成了整個法律體系的基礎。第二，這樣一套現代國家的規則體系與社會習慣之間存在著很大的不同。雖然按照法律做某事和按照習慣做某事，都是長期的、反復的、一致性的行為，從外在的、觀察者的、描述的觀點去看，似乎都一樣。但是，不按習慣去做某事和不按法律去做某事，結果卻很不一樣。違背法律往往遭致否定的評價甚至被懲罰，違背習慣往往卻什么事也沒有。哈特認為，這是因為法律作為行為規范，有一個同樣作為行為規范的習慣所不具有的面向，那就是法律規則還可以從內在的、參與者的、規范的觀點去審視，而且這種內在觀點對于特別是官員和法律人來說是根本的。[44]也正是因為法律治下的人們對法律持有一個內在認可的視角，得到人們認可的法律因此能成功施加給人們以守法的義務，人們服從法律就得到比較妥當的說明。這樣，哈特通過初級規則與次級規則的結合為現代法律體系找到了一個理想模型，并且通過承認規則和內在觀點的論述，賦予了法律規則以規范品性，造成了理論界極大的轟動，被譽為20世紀最偉大的法學家。他以及他所代表的新分析實證主義法學派與德沃金以及德沃金所代表的非實證主義法學派之間的論戰自20世紀70年代以來一直延續到當下。[45]這其中，又以德沃金對哈特的批判最為經典和重要。

德沃金以其慣有的善于論辯的風格指出，哈特有關法律是一套規則體系的說法是對法律本質的錯誤解讀，沒能從二戰中法西斯國家的統治中吸取教訓，也無法應對20世紀60年代西方國家出現的一系列社會運動和問題。具體地說，以哈特為代表的新分析實證主義法學派有三個基本的信條：1.法律是由一套具體的規則組成的，這些規則主要被公權力用來決定何種行為應當受懲處，同時，這些具體的規則可以被一種不是依賴于內容而是根據它的系譜的標準確認和區分，以區別于其他非法律規范。2.這套規則規則體系構成了法律的全部，因此如果某人的案件在這些規則覆蓋的范圍之外，那么只有依靠法官發揮司法造法式的自由裁量權來加以解決。3.說某人具有法律義務是因為他被某項有效的法律規則所要求，法律義務以法律規則的存在為前提，沒有法律規則就沒有法定義務。

德沃金認為這三個信條都有問題，現實生活中存在很多法律規則無法解決的疑難案件，要么是法律規則相互沖突無法選擇適用，要么是干脆出現了法律漏洞，要么是堅持適用涉案的法律規則將導致極其不正義的后果，按照新分析實證主義法學的學說將無法解決這些難題。可是在一個民主、法治的國家，仍要在法律的框架之下解決這些問題，該怎么辦？完全放任法官司法造法，究其實質乃是一種對“新創造的法律”溯及既往的使用，違背法治、侵犯私權，并不是可以信任的長久之計。德沃金指出了問題的癥結，哈特的“規則說”不正確。法律體系中除了存在實在法律規則之外，還有法律原則，這些法律原則很多并沒有被立法者制定進法律，它們是依據內容上的重要性、正確性從而獲得法律上的效力，并可以協助上述難題得到解決。如果德沃金是對的，那新分析實證主義法學的三條信條就都被駁倒了，法律是一個封閉的規則體系的說法被打破，法律原則的存在也限制了法官的司法造法，并成為了法官司法裁判時必須考量的法律義務來源。[46]自此以后，新分析實證主義法學派與德沃金式的非實證主義法學派之間的論爭全面展開。

細心比較新分析實證主義法學與非實證主義法學之間的論爭，他們之間的很多分歧主要源于對一個基本問題的不同理解，那就是，在判斷法律是什么的問題上，到底形式性的判準就足夠，還是必須納入實質的考量？換一句表達即是，在法律對行為人有沒有約束力、規范力的問題上，我們是看這個法律符不符合承認規則的形式鑒別標準，還是也要檢測法律的內容是否正當、合理？我們在多大程度上，基于何種理由可以對不合理的法定義務說不？可見，新分析實證主義法學與非實證主義法學就規范性的命題而言，存在著形式論與實質論之爭。

有必要補充交代的是，筆者想在重述這些已為學界所熟知的流派之爭之外，初步揭示出隱藏在觀點論爭背后的，也是實踐轉向所內在蘊含著的一點新意義。在我看來，當下的法律學者紛紛轉用“規范性”作為分析法律概念的關鍵詞，發展并運用法律的規范性理論來重新處理傳統法律命題和爭議，致力于分析法律作為行為理由的性質以論證法律的性質，這是一次重要性不亞于法學領域的奧斯丁革命的轉變。轉而著眼于法律之于行為主體的理由的性質，就是要把眼光重新放到守法主體的身上，更多從守法者的視角，而不是傳統主權者、立法者的身份視角，去審視并敘述他們對于法律的理解和訴求。筆者認為，法學領域的這一轉變真正啟于哈特，這個轉變是與政治哲學的思潮以及整個新時代的國家走勢、公民命運緊密聯系在一起的，是與正當性危機深化之后對主體的主體性、能動性地位的盡力維持聯系在一起的。