總序
我們正處于法學史上的關鍵時期。現代國家制度的觀念基礎已經悄然發生變化，國家的神圣理論、主權理論、契約理論都在歷史的長河中隨著時代的變遷而不斷花樣翻新，在與國家技術化、中立化理論角逐的過程中，逐漸失去了理論的銳氣。在封建時代被奉為君主“私有物”的主權，與封建“領主權”共同確立起來的近代法律制度上的權力概念，也隨著國家與社會關系、政府與市場關系、組織與個體關系的調和而變得模糊不清。隨著中立主義、相對主義甚至大眾娛樂主義哲學話語的大獲全勝，霍布斯國家學說中反復出場的“利維坦”很難不被認為是聳人聽聞。與公法的權力邏輯相比，公法的治理邏輯已經更加突顯。進而，我們需要從何種角度介入法學（認識論）；以何種方式解釋法學（方法論）；以及法學到底為了什么（目的論），答案并非不證自明。
一、從法學之內邁向法學之外
根據法學歷史發展軌跡，有學者區分了“法學內的法學”和“法學外的法學”。前者運用一套法律家創制的法律語言，沿用來自法律家經驗的解釋方法，完成法律實務之問題解答，以追求實踐—技術的知識之旨趣。德文名曰Rechtsdogmatik（“法律教義學”）。它滿足于體制內法律解釋、評述和法的續造，極力在實在法平臺上工作，追求法之安定性與一致性，“守護著經年相沿的行事方式和語言體系，不大情愿在法律之外尋求問題求解的視角，抵御來自正統法學之外的思想方式、概念和知識”。后者是專業法學以外的思想者法學，它所關注的問題、運用的語言及知識追求與法學內的法學有所不同，其采取“外觀的立場”而又企圖深入法律之內在的根本問題（如“法律存在和效力的終極根據”）。法學外的這些學者常年壟斷著對自然法的解釋權，自然法學同時也成為哲學家、倫理學家、神學家或政治學家在學科圍墻之外“干預”法學知識領地的通道，直到19世紀實證主義興起以后這種狀況才發生改變，“法律家的法哲學”取代了自然法學。[1]
因此，哈特將實踐法律而非空想家或哲學家所提供的“法律是什么”的答案，比作一道道光芒，使我們看到了許多隱藏在法律之中的東西，當然這道光芒又是如此的耀眼，以至于我們對于其余的東西變得盲目。而且，“對比于在各類著作中永無止境的理論紛爭，奇怪的是當他們被要求這么干時，大多數人都能輕而易舉且很自信地列舉出關于法律是什么的例子”[2]。所以，法學之內的學者認為：“與其脫離程序來奢談價值，不如基于法之安定性來樹立法之權威；與其天馬行空地質疑制定法中的價值認定，不如恪守以憲法為核心的制定法體系所表征之形式的價值共識，作為一切具體共識和妥協的一種基礎。”[3]這種共識基礎之所以能夠被信任，歸根結底來自對現行體制的自信，即類似于假定現行體制下的法本身就是“善”的。因此，作為一種退而求其次的理論，法學之內的法學自覺地選擇了目的論“下降”，試圖在法律文本最低共識基礎上以法之安定性維護法之權威性。在尊重制定法的基礎上，以法學方法論為工具，以解決法律實務問題為己任，最終維系并不斷重構統一的法律秩序。[4]
然而，法學之內的法學公開放棄的乃是學科界限外的廣闊天地。其根本問題在于，“社會事實”中的問題并不以學科為界。社會科學家涂爾干曾旗幟鮮明地提出，要認識社會，進而要形成一門關于社會的科學，就得去發現社會事實。[5]表面上看涂爾干的“社會事實”與法學所認知的公法或政治法沒有任何干系，而且絕大多數社會科學家都至少表面拒絕將二者拉上關系。但是，在現代民主體制下，“社會事實”就是一種政治事實。或許古代世界人民生活中的“雞零狗碎”與城邦政治毫無瓜葛，但現代民主體制下，人民事務無小事，“人民的衣食住行，就是最大的國家政治”。因此，退守法學之內并非明智之舉。
二、從神圣政治邁向治理技術
從孔德的“社會物理學”開始，社會科學家就試圖在人民之間的關系與物質之間的關系中找到結合之處。孔德自認為對社會有機體論的統計分析與生物學中對個體有機體論的統計分析間建立起了真正的對應關系。[6]最初的社會學就是將“生物有機體”與社會結構做一種細致的類比，實際上是從生物世界中尋找“人民聯合”的秘密。他們大多認為，社會的有機特征，就如同生物學上對器官、組織描述的那樣，各因素相互依賴、相輔相成。社會系統是一個類同于生物系統的有機系統，其中人的行動就如同生物系統中的細胞。這種“生物學隱喻”的社會思想后來成為結構功能主義的起點，支配著英美社會學界達數個世紀之久。[7]但是，以“生物學隱喻”表述人類社會的內在聯系，多少有動物化的傾向，即“比較低級的現象去闡明比較高級的現象”[8]。斯賓塞提出的表明人類社會真正性質的“超有機體”概念，試圖使社會理論超越適者生存的生物學而邁入一種科學發現“人民聯合”內在秩序的學術。
涂爾干在他的博士論文中指出，“一群烏合之眾竟然組成了一個社會，一個雜亂無章的國家竟然要去尋求界限和限制，這在社會科學家看來簡直是一種駭人聽聞的事情”。[9]在關于勞動分工使社會成為可能的精彩論述中，他旗幟鮮明地說：“事實上，分工所產生的道德影響，要比它的經濟作用顯得更為重要，在兩人或多人之間建立一種團結感，才是它真正的功能。無論如何，它總歸在朋友之間確立了一種聯合，并把自己的特性注入其中。”[10]分工的重要意義并非讓人民獲得更多利潤，而是通過分工，使人民之間的相互依賴加深了，而且從性質上來說，這種依賴從機械的依賴變成了有機的依賴，他們不是為了使自己高尚而和平共存，不過是因為和平共存而使自己高尚。分工的重要價值，首先不在于它能夠通過一種“看不見的手”，將追逐私利的行為轉變為公共的福利和社會的秩序，而在于分工帶來了人之間的相互依賴和團結，從而構成了作為社會秩序基礎的集體良知。[11]
分工不僅僅使得社會成為可能，更使社會的存在獲得了政治倫理，同時還使得這種存在格局變得更加復雜、抽象和細致入微。法國思想家福柯清晰地說明了現代國家治理術的內在復雜性、隱秘性。他通過重述刑罰史的方式，發現走向現代的刑罰（國家治理術）并非“從野蠻走向文明”，而是從粗放型權力技術走向密集型“權力技術學”的進程。在他看來，不是權力變得文明了，而是權力通過物理學的方式使自己變得符號化、內在化乃至靈魂化了。[12]也就是說，過去的神圣政治針對的是人的身體，現代的國家治理術針對的是人的靈魂；過去重視威懾；現代重視紀律。這樣才產生了以規范文本為基礎的“確定性政治”[13]，也因此才有了上述法學之內的法學所始終堅持的制定法及其規則效力。
然而，現代社會中“人民聯合”的內在秩序雖然趨向于“確定性政治”及其國家治理術，但顯然“人民聯合”的秘密不是制定法，也不是制定法權威所構建起來的。涂爾干給我們帶來的最大啟迪就是，如果分工僅僅是一種勞動的方式，而不具備將“人民聯合”在一起的紐帶作用、團結功能，那么以分工為基礎的現代社會是不可想象的。因為單純的程序技術不能擔當起維系“人民聯合”的內在秩序所需要的觀念價值資源，同樣也就無法為內在秩序基礎上的政治體制提供合法性論證。
三、填補理想與現實的鴻溝
在現代社會，作為“社會事實”的政治事實首先是：在民主體制下，統治者已經不能直接向人民說話（發號施令），他們必須深切理解人民如何說話（“社會事實”）。學術研究的任務也因此發生了根本性的改變，他們不僅僅要提出理想，他們還必須理解現實。盡管理想與現實之間存在著不小的鴻溝，[14]這種鴻溝還常常令有些學者們無限亢奮或者幾近奔潰，如馬克思、尼采等。法學之所以無法滿足變遷中復雜社會的要求，乃是因為它在法律這種人類自己創造的尺度內工作。[15]面向“社會事實”本身，是以現實所展示出來的問題為中心展開學術，而非以語言和邏輯構建的學術為中心比附社會。學術自身不會產生問題。至于有學者擔心的“以實然推導應然”[16]，這就需要判斷如何推導。若僅僅是對現實的完全肯認，失去任何理性分析和建構能力，顯然無法推導應然；若是在對經驗一手材料理性分析的基礎上，提出有益于“人民聯合”和社會秩序的建設性方案，則推導無妨。面向“社會事實”本身，就是價值中立地理解人民如何說話。這包含著三個問題：為什么是人民說話（深度關注中國社會自身的內在運行機理）；人民以什么方式說話（對人民利益做分類化處理）；人民說了什么（分析反思人民利益的內涵）。需要注意，作為一種“社會事實”的“人民”，不再是“意識形態”概念或政治概念，[17]而是一個經驗性概念。作為一個經驗性概念，就可以通過“小人物”懲戒故事來反觀“大歷史”。[18]
編輯出版“公法與治理”學術文庫，是西南政法大學行政法學院學術行動計劃的重要組成部分。我們歷來堅持既回歸經典，又關注現實。我們認為，人和人生活在一起，并由此構成有機的共同體，并非利用某種個別利益或某種規范可以達成。任何共同體背后都有一套既成的社會事實及其背后的價值體系。“沉睡”的社會（社會整合的缺失）和“亢奮”的社會（社會整合的過度）同樣危險。當前中國社會處于轉軌時期，體現出來的基本特征就是表面“亢奮”，實質“沉睡”，[19]因此，深度解讀中國社會已經成為許多學者的共識。法學如果不與社會事實及其價值體系達成某種制度性和解，最終傷害的不會是社會事實，而是法學，這也是一條政治事實。編輯出版“公法與治理”學術文庫，旨在通過發現和整理社會事實中的系列公法問題和治理問題，凝練和升華一批優秀學術作品，期望能夠達成所愿。
譚宗澤 周尚君
2017年12月1日
[1]舒國瀅：《從方法論看抽象法學理論的發展》，載《浙江社會科學》2004年第5期。
[2]H.L.A.Hart，Concept of Law，Oxford University Press，1994，p.2.
[3]林來梵、鄭磊：《基于法教義學概念的質疑》，載《河北法學》2007年第10期。
[4]周升乾：《法教義學研究》，中國政法大學博士學位論文，2011年3月。
[5]［法］迪爾凱姆（涂爾干）：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，商務印書館1995年版，第7頁。托克維爾也說：“社會狀況一經建立，它立刻可以公正地被認為幾乎是規定國家行為之法律、慣例和思想的一切來源：舉凡非它產生的東西，它都加以變更。”參見［法］托克維爾：《民主在美國》，秦修明等譯，吉林出版集團有限責任公司2013年版，第42頁；另可參見董果良譯本，商務印書館1987年版，第52頁。
[6]Auguste Comte，System of Positive or Treatise on Sociology，London：Burt Franklin，1875，pp.239-240.
[7]［英］帕特里克·貝爾特：《二十世紀的社會理論》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社2005年版，第34頁。
[8]［英］鮑桑葵：《關于國家的哲學理論》，汪淑鈞譯，商務印書館1995年版，第60頁。
[9]［法］涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第40頁。
[10]［法］涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第20頁。
[11]李猛：《論抽象社會》，載《社會學研究》1999年第1期。
[12]［法］福柯：《規訓與懲罰》，劉北成等譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第93頁、第113頁。
[13]Stephen Toulmin，Cosmopolis：The Hidden agenda of Modernity，Free Press，1990，p.20.
[14]李忠夏：《中國憲法學方法論反思》，載《法學研究》2011年第2期。
[15]鄭戈：《法學是一門社會科學嗎》，載《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。
[16]陳景輝：《法律與社會科學研究的方法論批判》，載《政法論壇》2013年第1期。
[17]意識形態的“人民”被外在地建構進“人民—非人民”的敵我關系中。據考證，與“國民”相比，“人民”本低于“國民”在政治范疇中的地位。重光在《國民與人民之分別》一文中說：“是故他國有國民，而我國則止有人民。人民者歲貢租稅于政府，而不求相當之利也。專以服從強權為能事……哀我同胞，一奴隸之未已，而終古為奴隸乎。”也就是說，“人民”一詞是奴隸的別稱，是專制壓迫和剝削的對象，是無產階級。“人民”與“國民”最大的區別在于人民尚未覺醒，不求“稅利”，亦即沒有因納稅而產生相應的權利訴求和國家意識。然而，正是這如同“奴隸”的人民，在李大釗的表述中獲得了鮮明的政治力量。1922年李大釗在“平民政治與工人政治”一文中講道：“democracy”原意為“人民的統治”，但資產階級所用之“人民”具有虛假性，僅指中產階級，而無產階級的“democracy”才符合其原意。王人博發現，李大釗將“勞工問題”“經濟問題”“大眾文學問題”都挪借到“democracy”概念中加以消解，而解決這些問題的密鑰就是“平等”，平等是一個失衡社會稍有良知的知識分子最為樸素的關切。“人民”由此成為現代話語體系中最有活力的元素，在底層革命浪潮中的重要政治時刻總起著關鍵性作用。參見高旭等編：《〈覺民〉月刊整理重排本》，社會科學文獻出版社1996年版，第199頁，以及李大釗：《平民政治與工人政治》，載《新青年》1922年第9期。
[18]陳柏峰：《小人物，大歷史》，載《法律和社會科學》2013年第11卷，第311—314頁。
[19]周尚君：《地方法治試驗的動力機制與制度前景》，載《中國法學》2014年第2期。