二、現代反壟斷法主要以美國反托拉斯法與歐盟競爭法兩大體系為代表

反壟斷法被譽為市場經濟憲法，全世界已經有100多個國家頒布了反壟斷法，主要內容基本相同，是全球化背景下國際同質化程度最高的法律之一。但仍然可以分為美國反托拉斯法系和歐盟競爭法系兩大反壟斷法體系，二者均有著各自的發展歷史、法律淵源、實體和程序法制度。在法律實施方面，美國實行司法主導體制，美國司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會負責執行反托拉斯法，但若需采取強制措施須獲得法院的許可，調查完成后須以政府名義向法院提起訴訟并最終由法院做出結論；而歐盟實行行政主導體制，歐盟委員會競爭總司負責執行歐盟競爭法，擁有直接調查權、行政處罰權等。就可采取的公力救濟措施而言，美國反托拉斯法主要包括了禁令救濟、三倍損害賠償訴訟及追究刑事責任等，歐盟競爭法則包括承諾和解以及營業額10％以下的罰款等措施。美國反托拉斯法的經濟懲罰是依據壟斷行為造成的經濟損害程度確定的，計算壟斷行為的經濟損害成為美國反托拉斯法救濟措施的基礎，而歐盟競爭法的經濟懲罰則是建立在罰沒經營者實施壟斷行為的所得基礎之上的。這種理念上的差異與兩大反壟斷法系統的執法體制有緊密關聯。除此之外，在實體法層面，二者還有著以下差別。

（一）對壟斷協議合理性的分析路徑不同

美國反托拉斯法中的本身違法原則（per se rule）和合理分析原則（rule of reason）是美國法院在審理反托拉斯案件過程中逐漸發展起來的基本規則。所謂本身違法原則是指對于某些行為，只需要證明存在行為事實就可以認定違反反托拉斯法；對于其他行為，基于長期經驗積累以及經濟學理論的支持，認為其同時具有損害競爭和提升消費者福利的效果，需要進行合理性分析，以判斷其行為的合法性，這就是合理分析原則。目前，對于大部分橫向共謀（collusion）即卡特爾行為可以直接適用本身違法原則。但是在歐盟競爭法中，原則上對所有的壟斷協議都需要進行合理性分析。《歐盟運行條約》第101（1）條規定禁止達成或實施壟斷協議，第101（3）條則是一個對所有壟斷協議的合法性進行分析的條款：“在下列情況下，可以不適用第101（1）條的規定：如果上述協議、決定、協同行為有助于促進商品的生產、銷售或有助于促進技術進步、經濟發展，并使消費者公平分享由此而來的效益，并且不會：（a）為實現上述目標，向經營者施加不必要的限制；（b）可能實質性排除相關產品間的競爭。”實踐中，歐盟競爭執法機構及歐洲法院將上述條款明確為四個考量標準：（1）促進生產、銷售或推動經濟技術進步（提高經濟效率）；（2）使消費者從中獲益；（3）采取此類限制競爭行為是為實現效率目標所必需的；（4）不會實質性排除競爭。當然，在歐盟判例法（case law）中，歐盟將壟斷協議分為 “目的性”（object）協議和 “效果性”（effect）協議，目的性協議又稱作 “核心卡特爾”（Hard Core Cartels）[12]，即固定價格、限制產量、劃分市場和串通投標四類壟斷協議，被認為是不可能滿足《歐盟運行條約》第101（3）條所規定的豁免條件的，可以直接判定為是違反第101（1）條的行為。[13]

（二）對縱向價格限制協議的監管態度不同

在整個20世紀，美國對于縱向價格限制協議的態度發生了巨大的轉變。1911年的Dr.Miles案，確立了縱向價格限制協議適用本身違法原則。1926年United States v.GE Co.案，最高法院明確Dr.Miles案原則上不適用于代理協議。1968年的Albrecht v.The Herald Co.案，確定了最高轉售價格維持行為適用本身違法原則，但在30年后即1997年的State Oil Co.v.Khan案被推翻，在當前的美國反托拉斯實踐中，已經很少將最高轉售價格維持行為納入反托拉斯監管的范疇。2007年的Leegin案，意味著最低轉售價格維持協議、固定轉售價格協議不再適用本身違法原則。自此，在美國縱向價格限制協議一律適用合理分析原則。歐盟競爭法對于縱向價格限制協議的分析路徑主要體現在歐盟委員會2010年頒布的《關于對各類縱向協議及協同行為適用歐盟運行條約第101（3）條的第330/2010號委員會條例》（又稱作《集體豁免條例》）[14]：首先，依據所涉及的相關市場確定買方和賣方的市場份額；其次，如果市場份額沒有超過30％的上限，則適用《集體豁免條例》，但應排除核心縱向限制行為（如固定或限定最低轉售價格）；再次，如果相關市場份額超過了30％的上限，則需評估該縱向協議是否屬于《歐盟運行條約》第101（1）條規定的行為；最后，如果縱向協議屬于第101（1）條規定的行為，則需評估其是否滿足第101（3）條規定的豁免條件。另外，歐盟原則上不禁止以下縱向價格限制行為：（1）市場份額不超過10％的企業簽訂的縱向協議；（2）代理協議。但歐盟競爭法仍然將固定轉售價格以及限定最低轉售價格的縱向限制協議視為 “核心限制競爭”協議，不能適用《歐盟運行條約》第101（3）條的豁免條件。

（三）濫用市場支配地位行為類型劃分不同

在歐盟的執法實踐中，大致將濫用市場支配地位行為分為 “剝削性”（exploitative）和 “排擠性”（exclusionary）兩大類，當然，有些行為如歧視性交易同時具有兩類行為的性質。《歐盟運行條約》第102條第2款中的（a）項規定 “直接或者間接地以不公平的價格或其他條件購買、銷售商品”被視為典型的剝削性濫用行為，但由于歐洲的反壟斷機構為避免自己成為價格管制機構的嫌疑，很少有涉及此類 “過高定價”行為的案例，也幾乎未見歐洲法院有這方面的司法判例。對于排擠性濫用行為，2009年2月歐盟委員會發布了《關于對市場支配企業排擠性濫用行為適用歐共體條約第82條的執法優先性指引》（下稱《對排擠性行為執法優先性指引》）[15]，列舉了四類排擠性濫用行為：排他性交易、搭售和捆綁銷售、掠奪性定價、拒絕交易及利潤壓榨（margin squeeze）。該指引并不具有法律強制力，對歐洲法院及歐盟成員國法院也不具有約束力，但也在很大程度上反映了執法機構的基本態度。而在美國反托拉斯法中，具有市場支配地位企業的非法壟斷化行為主要有：刺探情報和蓄意破壞；合并；減少產出；擴大產能或擴大產出；價格歧視；拒絕交易；縱向一體化；搭售安排；供應或價格擠壓（squeeze）；掠奪性或操縱性研發，對互補性產品進行改動；對研究與開發不預先披露；企圖利用其在一個地區或市場上的壟斷地位作為杠桿，在第二個地區或市場獲得不公平的優勢；提高競爭對手的成本；專利濫用，包括不適當提起侵權訴訟，專利收購和 “囤積”，拒絕許可；提起無理的訴訟和行政指控糾纏，從而濫用政府程序；商業侵權；掠奪性定價等。[16]

在一些具體行為的違法性判定方面，歐盟和美國也存在差異，例如對于掠奪性定價，根據美國法院的判例，只有當實施掠奪性定價的企業通過未來更高的定價，以彌補之前的 “損失”的情況下才被認定為違法，而在歐盟通常僅考慮經營者是否“低于成本銷售商品或服務”即可，從歐洲法院判決的AKZO案看，低于平均可變成本銷售即構成違法，如果低于平均總成本銷售并且當該行為被作為排除、限制競爭計劃的一部分時也是違反歐盟競爭法的。