緒論　關于反壟斷法的幾個常識

一、壟斷、反壟斷法概念與反壟斷經濟學的發展歷史與現狀

（一）壟斷

“壟斷”一詞是舶來語，源于英文中的 “Mono-poly”，最初是指英國王室授予的 “獨占權”，即通過特許狀授予或出售的獨家壟斷權。“mono-”指 “唯一”，“-poly”具有 “存在”“有”的含義，因此將 “mono-poly”譯為 “獨占”恐怕是更為貼切的。英文中還有 “duo-poly”“oligo-poly”“poly-poly”等詞，其中“duo-”“oligo-”“poly-”分別有 “雙”“少數”“多數”的含義，相應的duopoly被譯為 “雙寡頭壟斷”、oligo-poly被譯為 “寡頭壟斷”，“poly-poly”則有“多頭壟斷”的意思。如今，一般意義上的 “壟斷”、法律上的 “壟斷”和經濟學上的 “壟斷”的含義都有不同程度的差別。如果說針對獨占企業的敵意催生了早期的反壟斷法，那么反壟斷法發展到今天其宗旨已經從 “反對獨占”演變為 “維護競爭”，人們已經普遍認識到單純的摧毀或拆解壟斷性大企業并不符合市場經濟的基本規律，限制壟斷企業對競爭秩序的破壞或者說禁止和懲處破壞競爭的行為如卡特爾等才是 “反壟斷法”的真實價值。因此，當今世界上絕大部分國家或地區都將“反壟斷法”命名為 “反限制競爭法”或 “競爭法”。

（二）反壟斷法

在美國，反壟斷法被稱為反托拉斯法（anti-trust law）。“托拉斯”（trust）本意為 “信托”，源于美孚標準石油公司的律師根據股東表決權信托理論創造的一種信托方法：幾個公司的股東將自己持有的股票轉交至一組受托人手中，然后各自得到證書，據以從統一管理的公司收益中分得紅利。“Trust”這個標簽很快被用于所有的企業聯合。[1]19世紀末，托拉斯這一組織形式逐漸蔓延到燃油、煙草等行業。由于傳統的普通法無力對這種新型企業組織形式及其行為實施有效的監管，直接促使了美國反托拉斯成文法的誕生。如今，美國的反托拉斯成文法主要包括了1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》等。其中，《謝爾曼法》的原名為《保護商業和貿易不受非法限制和壟斷損害的法案》（An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies），共7條，核心是第1、2條，第1條針對合謀行為，第2條針對壟斷或謀求壟斷的行為（也就是濫用市場支配地位行為）。這樣的體系對現代各國反壟斷法產生了深遠影響。[2]

在歐洲，反壟斷法更多地被稱為競爭法，經過半個多世紀的發展，如今已經形成了不同于美國的歐盟競爭法體系。1957年歐洲經濟共同體成立，并正式簽訂《羅馬條約》（即《歐共體條約》），其中的第85、86條成為歐洲競爭法最初的藍本，分別針對壟斷協議（包括橫向協議和縱向協議）和濫用市場支配地位行為做了規定，并由歐共體委員會下設的第四總司（競爭總司）負責實施。1992年《馬斯特里赫特條約》生效，歐盟實質上取代了歐共體。1997年《阿姆斯特丹條約》簽署，原《羅馬條約》中關于競爭法的第85、86條調整為第81、82條。2009年《里斯本條約》（即《歐盟運行條約》）簽訂生效，條約中的競爭法部分仍延續了原《羅馬條約》的內容，成為推動歐洲市場一體化的重要工具。[3]

以美國反托拉斯法和歐盟競爭法為藍本，當今世界上絕大部分國家的反壟斷法的核心內容都包括了 “反卡特爾”和 “限制壟斷企業的反競爭行為”兩大制度，再加上以預防壟斷為目標的 “經營者集中反壟斷審查”制度，共同構成了當代反壟斷實體法的三大支柱。

（三）經濟學家對 “反壟斷法”的質疑與反壟斷經濟學的發展

包括科斯在內的不少著名經濟學家對于反壟斷的必要性都提出過質疑。科斯關于反壟斷說過的一句話，曾被反復提起：Ronald Coase said he had gotten tired of anti-trust because when the prices went up the judges said it was monopoly，when the prices went down they said it was predatory pricing，and when they stayed the same they said it was tacit collusion.[4]（科斯說他被反壟斷法煩透了，因為當價格上漲了，法官就說是 “壟斷定價”；當價格下跌了，他們就說是 “掠奪定價”；當價格不變，他們就說是 “串通定價”）。中國經濟學家張維迎也對反壟斷法提出了質疑，他認為反壟斷法之所以荒唐，是因為它建立在傳統經濟學關于 “競爭”和 “壟斷”的錯誤定義上。根據傳統經濟學的定義，“完全競爭”就是無數個廠商生產完全相同的產品，并以完全相同的價格銷售。只要不滿足這個條件，就存在著所謂的“壟斷”（包括獨占、寡頭和壟斷競爭），就會帶來效率損失。傳統經濟學把競爭和壟斷完全搞混了，它把沒有競爭當作 “完全競爭”，把真正的競爭當作 “壟斷”。張維迎教授認為真正的壟斷是政府通過法律和政策對競爭實施限制。政府動用強力（法律和政策）來為一個或多個企業保留全部市場或一部分市場時，壟斷就產生了。如用法律或行政手段限制行業準入，發放許可配額，給予專營權，在不同企業之間進行稅收、信貸、補貼等方面的歧視，都會帶來壟斷。這是真正應該反的壟斷。[5]

以上觀點充分反映了經濟學家對反壟斷法的質疑態度。然而，發軔于美國的反壟斷經濟學對反壟斷法及反壟斷政策做出了全面的審視和研究，對反壟斷政策有著深刻影響，同時，其本身也在不斷發展演化，先后形成了哈佛學派、芝加哥學派、后芝加哥學派等理論流派。

1933年，經濟學家愛德華·張伯倫發表的《壟斷競爭理論》和瓊·羅賓遜發表的《不完全競爭經濟學》被視為反壟斷經濟學的發軔之作。張伯倫強調競爭的不完全性，只有不斷地進行反托拉斯監管才能維持脆弱的競爭。正是在這一理念的影響下，1940年經濟學家克拉克提出了影響深遠的 “有效競爭”概念。[6]

從20世紀30年代到60年代，以哈佛大學為中心，以特納（Donald Turner）、阿里達（Phillip Areeda）、大法官布雷耶（Breyer）、克拉克（J.M.Clark）、貝恩（Joe S.Bain）等為代表所進行的研究，建立并逐步形成了比較完整的產業組織理論體系。1959年貝恩出版了《產業組織》一書，成為產業組織理論的集大成者，同年經濟學家凱森（C.Kaysen）和法學家特納（D.F.Turner）合作出版的《反托拉斯政策》則成為當時最重要的反托拉斯經濟學著作。基于這套理論體系的反壟斷經濟學被稱作 “哈佛學派”。哈佛學派最重要的貢獻是建立了 “結構—行為—績效”（S-C-P）分析框架。在這個分析框架中，結構、行為、績效存在因果關系，就是說市場結構決定企業行為，而企業行為決定市場運行的績效。因此，為了獲得理想的市場績效，最重要的是通過公共政策直接改善不合理的市場結構。由于哈佛學派將市場結構作為產業組織理論的分析重點，因此又被稱為 “結構主義學派”。貝恩的干涉主義理論建立在三個重要的經濟學前提上：第一，多數市場上的規模經濟并不是很巨大，只有在少數產業上，規模經濟才會要求集中度達到真正反競爭的水平。因此，許多產業的企業之大，集中度之高，超過了實現最佳產出效率所必需的程度；第二，新企業進入壁壘很高，而且支配企業很容易對其進行操縱；第三，在集中度相對低一些的市場上，也開始出現與寡頭壟斷相伴生的不競爭的行為（壟斷定價）。這些觀點的綜合結果是，反托拉斯政策很關注降低寡頭壟斷市場的集中度，并在某種程度上關注保護小企業不受大企業壓制。其背后的理論根據通常是，如果存在數量眾多的小企業，而不是只有少量大企業，則價格會更低。[7]

到了20世紀70年代，以芝加哥大學為中心，斯蒂格勒（V.Stigeler）、德姆塞茨（H.Demsetz）、博克（R.Bork）、波斯納（R.Posner）、伊斯特布魯克（Frank H.Easterbrook）等為代表，在對美國反托拉斯政策的分析和與哈佛學派的論戰中，提出了獨自的競爭理論和公共政策主張，形成了 “芝加哥學派”產業組織理論，并逐步取得了主流地位，對80年代里根、老布什政府時期的反托拉斯政策和規制政策的轉變影響很大。1968年斯蒂格勒的《產業組織》和1971年波斯納的《反托拉斯法》為該學派的代表作。芝加哥學派主要的觀點有以下十點[8]：（1）經濟效果應成為反托拉斯法的唯一目標；（2）多數市場是競爭性的，即使其中銷售商的數量并不多；（3）如果存在壟斷，它會自我糾正；（4）市場進入的 “自然”壁壘更多是想象的，而不是真實的；（5）規模經濟比經濟學家們所曾相信的更普遍；（6）對一個企業來說，當上、下游企業的行為都是競爭性的時，其自身利潤最大。因此，幾乎所有的縱向一體化——包括轉售價格維持以及縱向非價格限制——都是有效率的；（7）企業是追求利潤最大化的；（8）反托拉斯的實施，應當對效率的行為予以寬容和鼓勵，只有當行為非效率時，才予以禁止；（9）即使市場是不完全的，有可能產生反競爭的效果，政府干預也只有當其能夠改善市場狀況時才是正當的，而且必須將政府干預的成本考慮在內；（10）決定采用這種市場效率模型來作為反托拉斯政策的唯一指導，并不是政治性的，也就是說，采用這一模型并沒有考慮財富或權利在社會中是如何分配的，而只是使社會的總體福利最大化。芝加哥學派對于反托拉斯執法和司法的影響，從里根總統先后任命了巴克斯特（Bill Baxter）和米勒（James Miller）擔任司法部反托拉斯局局長和聯邦貿易委員會主席開始。在巴克斯特的領導下，反托拉斯局在縱向限制、壟斷化甚至橫向合并等方面均奉行不干預主義，盡管在克林頓時代執法機構稍微回歸干預主義，但芝加哥學派引發的革命性新路已經不可逆轉。在法院方面，進入90年代，美國最高法院也逐漸拋棄了沃倫（Warren）時代的痕跡，掠奪性定價問題成為被擱置的法律理論，最高轉售價格行為先是依從合理分析原則，隨后成為合法行為，其他縱向轉售價格維持的違法性則更難被證明。進入到2000年，芝加哥學派的影響仍在持續，專利搭售行為中的市場支配力假設不再，壟斷企業與競爭對手強制交易責任也已不再，實施了96年的轉售價格維持本身違法原則最終也被推翻了。[9]

歸納起來，哈佛學派與芝加哥學派的分歧點在于：（1）哈佛學派更加強調維護競爭結構才能達到經濟效益的最大化；芝加哥學派更強調維護競爭過程，不太考慮分配公平。（2）哈佛學派采取結構主義的思路，認為競爭性的市場結構會帶來競爭結果，政策的關鍵是設定某種市場結構標準，并通過競爭與反托拉斯政策調整市場結構；芝加哥學派采取行為主義的思路，根據競爭者的行為決定是否采取相應措施，不針對企業的規模，只針對特定行為。哈佛學派和芝加哥學派一個強調政府對市場的干預，一個強調放任市場自由運行，一個擔心大企業對市場競爭的負面影響，一個則充分信任市場的完美。

20世紀80年代至90年代，芝加哥學派成為反壟斷經濟學的主流派，深刻影響了美國反托拉斯政策。2000年以后，借助于博弈論、交易費用理論、公共選擇理論等關于競爭的經濟學新分析方法大量出現，其中，運用博弈論等發展起來的反壟斷經濟理論，被稱作 “后芝加哥學派”。后芝加哥學派不是哈佛學派結構主義的回歸，遠遠超出了傳統古諾寡頭壟斷的分析范疇，其價值在于重新認識到市場比正統的芝加哥學派所愿意承認的要更加多樣和復雜。因此，反壟斷行為的數量是未知的、種類是無限的，尤其是在那些比較新的市場中。后芝加哥學派的最大危險是其理論的復雜性會迫使聯邦法院面對那些他們沒有能力解決的問題。[10]除此之外，還有學者借助于公共選擇理論開展反壟斷經濟學分析，因為主要學者都長期在弗吉尼亞州從事研究，并且與喬治梅森大學的 “公共選擇研究中心”存在千絲萬縷的聯系，而被稱作 “弗吉尼亞學派”（又被稱作 “公共選擇學派”）。該學派堅定地認為，做決定的永遠是個人而不是集體，那些在公共事業部門工作的人，跟在私營企業工作的人一樣，是受個人利益驅使的，只有考察各個處于不同位置的當事人的利益，才能對反托拉斯法歷史做出全面解釋。科斯曾說：“19世紀末，經濟學家對產業組織產生興趣時，擺在面前的正是美國托拉斯和德國卡特爾的問題。很自然，隨著美國反托拉斯政策的發展，對反壟斷問題的研究就成了產業組織領域的主要課題。這有好有壞，而我認為壞大于好。無疑，經濟學家被吸引到經濟運行的真實問題上來，是好事。但另一方面，很不幸的是，要是你提供不了答案，就無法影響經濟政策，結果，人們就被迫成為經濟學政客，即那些明明在沒有答案的情況下還在提供答案的人。”弗吉尼亞學派對反壟斷及其他經濟政策的貢獻，是破除了 “公共政策和公共機構必然服務于公眾利益”的迷信，破除了 “反壟斷機構控告企業肯定是為了促進競爭”的迷信，破除了 “法官的判決肯定有道理”的迷信。在哈佛學派和芝加哥學派就 “如何設計反壟斷法”爭論了半個世紀之后，從弗吉尼亞學派觀點來研究“為什么會熱衷搞反壟斷法”，又為反壟斷經濟學提供了一片新的視野。[11]

從反壟斷經濟學的發展歷程來看，自反壟斷 “理念”的誕生到反壟斷法框架的逐漸成型再到反壟斷法適用理念的調整，是與世人對市場經濟規律的認識和理解程度緊密相關的。在這個過程中，理念、法律制度和經濟學理論相互影響、協同發展，明了這個過程才能真正理解當代反壟斷法的實質內涵和價值目標，同時也有助于避免在實施反壟斷法的過程中將不同時代的概念和理論混淆在一起，造成法律實施的困惑。