第一節　橫向壟斷協議的主體——經營者

案例1：2002年以來，甲省某行業協會組織轄區內成員單位協商設定最低交易傭金費率標準，達成并先后多次修訂《甲省某行業經紀業務自律公約》，約定全省營業部最低交易傭金費率為1‰。其成員單位包括總部在該省的3家公司A、B、C及其營業部，總部在外省的公司設在該省的分公司、營業部，以及總部在外省的公司設在該省的營業部三類，共計100余家。在協會組織的會議上，各成員單位負責人均與會參加討論、協商固定交易傭金的下限，且同一公司的負責人及其營業部負責人都在自律公約上簽了字。

案例2：湖南婁底市保險行業協會推動當地11家財產保險公司共同設立 “婁底市新車保險服務中心”，推行新車共保。為了便于新車保險服務中心的運營，11家財產保險公司與1家名為瑞特的保險經紀公司簽訂了《關于組建婁底市新車保險服務中心合作協議》，約定：1.共同組建婁底市新車保險服務中心；2.凡在婁底市的所有新車保險業務都必須集中在新車保險服務中心辦理；3.各保險公司每月將保費收入按一定比例作為經紀費結算給瑞特公司；4.瑞特公司負責中心的籌建、業務運行和人員聘請工作，并嚴格掌握調控和負責補足各公司市場份額；5.將只上“交強險”的新車控制在一定比例內；6.各保險公司不得拉攏客戶投保或退保后另行投保，否則按實收金額的2倍處罰，同時扣減當年份額1個百分點。各保險公司隨后又達成了《婁底市機動車輛保險業務自律公約》，約定自2010年1月1日起，使用年限1年以內的新車不得給予任何費率折扣和優惠，違反新車折扣規定的處以該單保費2倍的違約金。

一、經營者的概念

《反壟斷法》第十二條規定，經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。首先，經營者是從事營利事業的經濟組織或個人，無論是私人企業還是公共企業，或是科研機構、公益團體，只要從事了營利性的經濟活動，即屬于《反壟斷法》所指的經營者范疇。其次，經營者除了可以是法律上具有獨立人格的法人和自然人之外，還包括其他組織。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋 〔2015〕5號）第52條規定：“其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）依法登記領取營業執照的個人獨資企業；（2）依法登記領取營業執照的合伙企業；（3）依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業；（4）依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；（5）依法設立并領取營業執照的法人的分支機構；（6）依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；（7）依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業；（8）其他符合本條規定條件的組織。”可見 “其他組織”的主要特征是 “合法成立”“有一定的組織機構和財產”以及 “不具備法人資格”。因此，經營者并不必須是法律上的獨立實體，可以是法人分支機構、個人獨資企業、合伙企業等，但應當獨立財務核算、具備對外意思表示能力和獨立承擔法律責任的能力。根據歐盟的判例法（case law），“任何從事經濟活動的主體，不論其法律人格或者資產形態”都屬于經營者（undertaking），即便是不具有法律人格的市場主體或者不以盈利為目的的非營利性機構，只要其從事了經濟活動就可以視為競爭法上的經營者，可見歐盟采取的是 “行為主義”標準。至于何謂 “經濟活動”？歐盟判例法提供的判斷標準是：（1）提供商品或服務；（2）該行為可能或至少基本上能使企業營利。至今，在歐盟判例法中被確認為 “經營者”的實體包括了自然人（如歌劇演員或獨立發明人）、合伙企業和公司、體育組織、職業團體（如律師協會）、勞工和貿易聯合組織、公共機構（不具有獨立法律人格，但屬于政府行政部門）。[4]

二、經營者之間應當具有競爭關系

達成橫向壟斷協議的經營者應當處于同一個相關市場，包括同一地域及相同商品市場（生產銷售相同或同類可替代商品、提供相同或同類可替代服務）的競爭者。歐盟委員會2011年發布的《歐盟運行條約第101條適用于橫向合作協議的指南》提到，橫向壟斷協議的競爭者（competitors）包括實際競爭者和潛在競爭者。[5]所謂實際競爭者，是指那些在同一個相關市場上經營，或者當相關商品出現小幅度而持久的價格上漲，在成本無明顯增加的情況下可以迅速轉向進入該相關商品市場（具有 “即時可替代性”）的經營者。同樣的推理也適用于界定處于相同地域市場的實際競爭者。如果這種經營轉向意味著經營者需要大幅度調配已有的有形和無形資產、進行額外投資、不得不做出重大戰略性決策或者耗時長久，則該企業將被視為潛在競爭者。[6]潛在競爭者應當能夠很快地進入相關市場，這樣才能對固有的市場經營者形成競爭約束。

三、經營者之間應當相互獨立

橫向壟斷協議是多方參與的行為，而且參與的經營者必須相互獨立，不存在關聯關系。如果經營者之間具有比較緊密的關聯關系，如一個或者多個經營者是另一個經營者的子公司，或者多個經營者由同一實際出資人控制，那么這些經營者應當被看作是同一個 “經營者”，它們之間達成協議可以視為企業（集團）內部的協作。

歐盟的判例法中建立的 “單一經濟體”（single entity）概念更有助于說明這個問題。如果兩個公司是屬于同一企業集團且分別具有獨立法人資格的母、子公司，子公司完全由母公司控制而沒有實際自主從事經營活動的能力，則該子公司與母公司將被視為 “單一經濟體”。母、子公司如果都參與了某項壟斷協議，將被認定為是參與壟斷協議的一個主體，最終的法律責任由母公司承擔。判斷一個公司是否真正獨立于另一個公司，可以考慮以下因素：該公司是否控制了另一公司的管理層；是否直接提取了另一公司的利潤；或者另一公司是否是在母公司的直接指令下開展市場經營活動的。一般而言，如果母公司控制了子公司半數以上的股份，子公司就不被視為競爭法上獨立的主體。但在Gosme/Martell-DMP案中，歐盟委員會將母公司和其持股50％的子公司之間的協議認定為《歐盟運行條約》第101（1）條的壟斷協議，理由是母公司只擁有子公司一半的股份（持股比例不足夠高），而子公司同時擁有很大的自主決定權。[7]另外，歐盟委員會2001年發出的《關于不會嚴重限制競爭的輕微限制競爭協議的通知》中對 “關聯經營者”做了定義：（1）擁有另一個企業半數以上投票權的企業；（2）有權任命另一個企業半數以上的管理層或者法定代表；（3）有權管理另一個企業的事務。[8]

類似的問題，在美國的判例法中，依據Copperweld Corp.v.Independence Tube Corp.案的判決，建立了所謂的Copperweld原則，即母公司與其全資所有且單獨注冊的子公司應視為一個企業，不會導致《謝爾曼法》第1條意義上的共謀指控。除了認為子公司相對于母公司來說不屬于獨立的意思主體之外，另一個關于該原則的解釋是在卡特爾協議的實施過程中，每個卡特爾成員既有傾向也有能力進行秘密的價格減讓——也就是作弊行為，因而卡特爾協議的各方是無法像一個單一的利潤最大化實體那樣行為的。作弊對于作弊者是有利的，但對于卡特爾整體有損。當母公司與其部分控股的子公司共同奉行某種經營策略時，如果它們也有這種作弊的動機，就可以推定它們是獨立的行為人，具有從事共謀的能力。如果是全資子公司，一般不會有這種作弊的動機，因為子公司的分類賬只不過是母公司的分類賬中的一頁，子公司通過作弊多賺的，還不如母公司因此受到的損失多，相關的所有權人都會將這視為損失。這一分析表明，法律上的控制權是認定共謀能力的決定性因素。如果卡特爾各成員們的控股權掌握在相同的所有權人手里，即使沒有這項協議，該企業也會像一個單一的利潤最大化實體那樣活動，因而沒有從事共謀的能力。[9]

因此，兩個人格彼此獨立的企業，在反壟斷法上是否會被視作一個主體，核心是兩公司之間的關聯關系緊密程度。在中國的《反壟斷法》實施過程中，除了可以參考歐盟和美國判例法對于卡特爾成員企業獨立性和關聯性的判斷理論，也可以借鑒中國《公司法》中關于 “控股股東”“實際控制人”“關聯關系”的概念：控股股東是指 “其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”。實際控制人是指 “雖不是公司的股東、但通過投資關系、協議或其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。關聯關系是指 “公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。”

由此可見，案例1中參與橫向壟斷協議的主體同時包括了公司及其分公司、營業部，首先，無論是分公司還是營業部，都沒有實際的經營自主權，尤其是交易傭金費率的決定權主要掌握在公司總部手中，因此，依據 “單一經濟體”和 “關聯關系”的概念，公司及其所屬的分公司、證券營業部共同構成壟斷協議的一個主體。其次，盡管營業部不具有法人資格，甚至在財務管理、投資及經營決策方面不具有自主性和獨立性，并不妨礙其被認定為達成壟斷協議的經營者。案例2中，各保險公司與瑞特公司共同簽訂了一份協議，屬于典型的卡特爾協議，至少包括了以下排除、限制競爭的內容：（1）要求新車必須通過該卡特爾上保險，不允許各卡特爾成員單獨承接新車保險業務，并且對于私下承接新車業務的保險公司設定了監督和處罰機制，防止作弊；（2）固定了保險經紀費，保險經紀費是保險機構支付給保險經紀人的代理服務費，瑞特公司將自身定位為保險經紀公司，在協議中固定了各保險公司向其支付的經紀費，實際上是各保險公司之間達成的 “買方卡特爾”；（3）瑞特公司還承擔了監督并實際執行新車保險費率及劃分市場份額協議的職責，它在這個卡特爾協議的達成和實施過程中扮演著 “樞紐”的角色，既是壟斷協議的監督者，也是壟斷協議執行者之一，這個卡特爾協議沒有瑞特公司是無法有效實施的。然而，根據中國《反壟斷法》的第十三條的規定，橫向壟斷協議的參與方是具有競爭關系的經營者，案例2中的瑞特公司與各保險公司之間并不存在競爭關系，無法認定它是橫向壟斷協議的參與主體，當然同時也無法認定它和各保險公司之間存在縱向價格控制關系。如此一來，依據中國《反壟斷法》的規定，瑞特公司的行為并不 “違反”法律規定，不能不說是中國《反壟斷法》的漏洞之一。在歐盟判例法中，歐洲初審法院（General Court，又稱歐盟普通法院，本書中統稱歐洲初審法院）2008年判決的AC-Treuhand AG v.Commission案，AC-Treuhand公司協助部分熱力穩定器供應商實施了一項卡特爾協議，包括保存卡特爾的保密文件、組織相關會議等，該公司提出其作為咨詢公司，不應被視為共同違法者，因為其并未實施卡特爾協議中約定的損害市場競爭的行為，在卡特爾活動中的作用是次要的，但法院駁回了該公司的抗辯，支持歐盟委員會對該公司處以罰款的決定。[10]2015年10月，歐洲終審法院（European Court of Justice，又譯作歐洲法院，本書中的歐洲法院泛指歐洲初審和終審法院）對該案做出終審判決，維持了歐洲初審法院的意見，指出AC-Treuhand幫助收集和提供銷售數據、監督協議的實施并作為卡特爾利潤分配的仲裁者，在組織、出席和參加定期卡特爾會議方面扮演了關鍵性角色，幫助劃分市場、固定價格并交換敏感的商業信息，它的行為與熱力穩定器供應商的目標直接相關，“歐盟競爭法條款中沒有說禁止的僅僅是直接從事壟斷協議或合謀的行為。”從而明確《歐盟運行條約》第101（1）條也適用于那些為達成和實施卡特爾協議提供方便的經營者。[11]