第二節　橫向壟斷協議的形式——協議、決定及協同行為

案例3：某地區原本有十余家競爭激烈的造紙企業，主要幾家企業的高管來自同一地區，彼此熟悉。在這幾家企業的牽頭下，于2009年開始形成了高管的定期聚會機制，每月聚會一到兩次，其中一次固定在該地區某市酒店內舉行，另一次則由各企業輪流做東邀請各企業高管參加。大部分聚會由A、B、C三家企業（也是該地區市場份額較大的三家企業）召集，一般都由C企業具體負責聯絡通知。參會人員通常是企業銷售業務的負責人，有時也會派低一級別的銷售經理參加。自2009年5月至2010年9月期間，上述企業共召開二十余次同行聚會，至少在七次會議后，各與會企業均調整了產品價格，但調價幅度和時間并不完全同步。大部分企業的與會當事人都承認在聚會中談及市場價格走勢、原材料供貨情況等，但均否認直接協商固定產品價格或價格變動幅度。

案例4：某行業主要由A、B、C、D四家企業占據絕大部分市場份額，呈現出寡頭壟斷的市場競爭格局。經調查，存在以下事實。

1.各公司通知經銷商將于4月初提價。各公司提價過程如下：（1）2月下旬A公司從賣場獲悉B公司的漲價信息，立即啟動調價程序，3月初書面通知經銷商，自4月6日起提高其甲類產品價格，上調幅度分別為8％ ～9％。（2）1月初，B公司董事會批準啟動調價程序，2月中旬B公司通知經銷商，自4月1日起提高甲類產品價格，平均漲幅10％左右。（3）C公司于3月底通知經銷商，自4月1日起提高甲類產品價格，平均漲幅10％左右。（4）D公司于1月中旬啟動提價的內部決策程序，1月底管理層批準漲價方案。2月上旬書面通知經銷商，自4月1日起提高價格，幅度為10％～12％。

2.原材料成本上漲。行業協會資料顯示，上一年度下半年，該行業原材料價格平均上漲幅度超過50％；加上其他漲價因素，影響企業生產成本上升25％左右。甲類產品主要原材料價格上漲幅度超過40％，個別原材料價格上漲100％。

3.各公司限定產品零售價或者提出建議零售價。A公司在調價通知書中，除標明產品出廠價格外，還提出建議零售價。但同時注明，“在任何情況下，客戶對于產品銷售價格、貨架擺放和促銷具有最終和完全的自主決定權”。B公司在調整供貨價格時，建議客戶相應調整零售價，以保證目前通路利潤，并標明產品的 “建議零售價”。C公司下發的相關產品 “價格調整方案”及 “調價通知”等文件中，明確規定了產品的 “零售價”“要求零售價”“建議零售價”“最高零售限價”“零售加價率”“促銷零售價”等，要求經銷商不得高于上述零售限價銷售產品，對不執行零售價格、不配合調整價格的終端銷售單位采取全線斷貨等手段，強迫其接受C公司規定的零售價格。D公司要求經銷商執行全國統一零售價，并對經銷商的產品定價進行監督檢查，對于不執行統一零售價的經銷商予以處罰。

4.C公司總裁在行業年會上高調渲染漲價氛圍，其他三家被調查單位均有代表在場，傳遞了漲價信息。但其他三家公司的代表均來自公司的非銷售部門，在會后向上司提交的報告中也沒有涉及上述信息，沒有證據證明各家公司與會代表影響了公司的漲價決策。

5.C公司發出的調價函明確提到漲價經過行業內多次商議。C公司向經銷商發出的部分調價函中，明確提到 “經行業內多次商議后，不得不慎重決定：上調××類商品的供價，以確保生產的正常運轉”。已經承認經過行業內多次商議，且該調價函在發出前，相關業務員曾匯報給其負責銷售業務的高級管理人員。

就本案事實是否構成橫向壟斷協議行為，有正、反兩種不同意見。

（一）認為被調查單位達成了橫向壟斷協議。理由如下：

1.被調查單位的漲價行為具有一致性。表現在兩個方面，一是漲價時間均定在4月初；二是漲價幅度均在10％左右。

2.各公司跟隨定價行為明顯。D公司于當年1月1日率先提高甲一類產品價格。1月6日A發出漲價通知，決定自2月14日起提高甲二類產品價格，試探市場及競爭對手的反應。2月9—17日，B公司發出漲價通知，全線提高產品價格。2月10日，D公司發出漲價通知，決定自4月1日起提高甲一類產品價格。A于2月17日獲悉上述信息后，3月3日發出通知，決定自4月6日起提高部分甲一類產品價格。3月10日，C公司決定于4月底及5月初提高全部甲類產品的價格，并在3月30日向經銷商發出的漲價通知中，將調價時間提前到4月1日。因此，被調查單位上述調價行為具有明顯的跟隨定價特征。

3.C公司在行業年會上高調渲染漲價氛圍，其他三家被調查單位均有代表在場，傳遞了漲價信息。并有理由推測與會人員將此信息報告給各公司管理層。

4.C公司發出的調價函明確提到漲價經過行業內多次商議。

5.行業內形成的提前通知漲價的行業慣例，為企業交換漲價信息提供了便利。根據行業慣例，各企業通常會提前4～6周向零售商發布漲價通知，且放任零售商對外泄露漲價信息，使得任一企業都可以在漲價通知發出后1～2周內掌握其他企業的漲價信息，其表面上是通過公開渠道獲取信息，實質是以貌似合法的形式交換漲價信息，從而為達成默契串謀提供便利。

6.B公司的對外言論，披露了行業內各大企業的漲價潛規則。B公司新聞發言人接受媒體采訪時對外宣稱 “漲價經歷一個觀望的過程，大家都在等待誰第一個調價”，“如果我們的競爭對手沒有跟進，那么我們肯定會很慘，所以我們只是陸續對產品價格進行調整”，“如果近期原材料價格再度上漲并企穩，不排除第二次漲價的可能性”。上述言論披露了行業內各公司分品種、分先后、分階段輪流領導漲價的潛在規則。

因此，盡管沒有直接證據證明A、B、C、D四家公司間達成明示的橫向價格壟斷協議，但彼此間基于多年競爭形成的默契，借助成本上漲的背景和借口，事前喊話，在業內營造漲價氛圍，隨后由各家企業分別在不同產品上領導漲價，其他各家企業隨后跟進，最終在同一時點以相同幅度提高產品價格，明顯存在默契共謀，應當認定四家公司默契串通，協同一致漲價，限制了市場競爭，達成橫向壟斷協議。

（二）認為認定達成橫向壟斷協議的證據不足。理由如下：

1.各公司的平行定價行為也是寡頭壟斷市場所具有的特征之一，不能就此認定存在協同行為。A、B、C、D四家公司占據了近80％的市場份額，是典型的寡頭壟斷市場。寡頭企業經過長期競爭博弈，彼此緊盯競爭對手價格，并根據競爭對手的價格變化，相應調整自身的定價策略，在這個過程中甚至要預估競爭對手的可能反應，從而形成 “定價依賴”“價格領導”“跟隨定價”等現象。盡管各公司的漲價行為具有高度一致性，但是此類 “平行定價”“跟隨定價”行為是寡頭壟斷市場的固有特征之一。

2.C公司調價函的證據效力不足。經調查核實，C公司發出的部分調價函均出自同一個銷售經理之手。其中關于 “經行業內多次商議后，不得不慎重決定：上調××類商品的供價，以確保生產的正常運轉”的提法，也是其聽說，并沒有其他證據佐證該情況確實發生，該漲價通知的證據效力不足。

《反壟斷法》第十三條第二款規定 “本法所稱的壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為”。明確了壟斷協議的三種表現形式。在反壟斷法理論上，“協議”“決定”“協同行為”這三個詞有其歷史淵源及內在含義，僅僅做字面解釋是不夠的，尤其是 “協同行為”這個詞更具有模糊性。但無論如何，《反壟斷法》所指的 “壟斷協議”至少具有以下特征：（1）不限于《合同法》中的 “合同”或 “協議”。《反壟斷法》的 “協議”無須具備 “合同”的要約與承諾兩要素，關鍵在于是否對商品的價格、產量、市場份額等核心問題達成一致。除口頭或書面協議外，還包括共同擬定發布決定、承諾書、自律公約等文本。即使沒有聯合簽署協議、決定等文本，但事實上采取了協同一致的行動，也可能構成壟斷協議；（2）意思表示明確真實。參與達成協議的經營者代表不必須是法定代表人，大部分情況下參與協商的可能只是業務負責人甚至一線工作人員，這種情況下需要足夠證據證明參與協商的業務負責人甚至一線工作人員的意思表示確實能夠代表該經營者；（3）可以明示，也可默示；可以是肯定，也可以是不否定。不否定的意思表示通常要以相關行為證據補充證明。反壟斷法理論對經營者之間的意思聯絡采取了最為寬泛的解釋，經營者彼此具有 “默契”，就可能被認定存在 “共謀”“合意”或者 “協同”。

美國的《謝爾曼法》第1條規定涉及了 “合同”（contract）、“聯合”（combination）、“共謀”（conspiracy）三種形式。絕大多數情況下美國法院在判斷是否存在壟斷協議時，嚴重依賴普通法上的合同公式，如 “意思一致”（meeting of the minds）或 “相互同意”（mutual assent）。[12] 除了普通法上的協議之外，在涉及反托拉斯法的判例中，人們也在不斷嘗試說服法院將沒有直接證據證明的協議、寡頭壟斷下的默契共謀（tacit collusion）、協同行為（concerted practice）也納入卡特爾的范疇。對于那些沒有明示協議的行為，可以統稱為 “同步行為”。如果以意思聯絡的強弱程度畫出一條線段，一端是進行過明顯意思溝通的默示協議行為，另一端是競爭者的 “平行行為”，中點大概位于寡頭壟斷的 “平行行為”上，美國判例法的主流態度基本也落在這個中點上。但是對于如何看待寡頭壟斷市場上企業的 “平行行為”，特納和波斯納各自的觀點都具有很大的代表性。特納認為，在寡頭市場上，每個企業受環境所迫都必須根據競爭對手們的產出，以及對手們對它自己的價格、產出決定的反映，來確定它自己的利潤最大化的產出率，無視這些問題是完全不理性的。沒有哪個法院能頒布一項法令，要求企業在決策時不得考慮其他人的存在。特納認為，唯一的解決方法是結構性的救濟方法：在高度集中的市場上，如果存在持久的不良經濟行為，則法院可以下令將企業肢解成更小的單位，從而使該市場具有更加競爭性的結構。波斯納則強調卡特爾和寡頭壟斷行為的相似性。在高度集中的市場上，企業們究竟是按照一個明示的協議而行為，抑或只不過是對市場上清楚明白的信號做了同樣的解讀，這只是細節問題。因此，明示的卡特爾協議被稱為“明示的通謀”，寡頭之間相互依賴的行為則稱為 “默示的通謀”。[13]波斯納法官在其《反托拉斯法》一書中，提出證明共謀的經濟學路徑：第一步是識別哪些市場的具體條件有利于共謀，第二步是判斷這些市場中是否存在共謀定價行為。在沒有發現明顯證據的情況下，也可能通過以下幾種經濟證據證明共謀定價的存在：（1）固定的相關市場份額；（2）整個市場范圍內的價格歧視；（3）交換價格信息；（4）區域性價格差異；（5）相同的出價；（6）在卡特爾形成時價格、產出或者生產能力的變化；（7）行業轉售價格的維持；（8）領導者的市場份額不斷下降；（9）價格變化的幅度和波動性；（10）需求在市場價格上有彈性；（11）利潤水平和利潤模式；（12）市場價格與企業數量或需求彈性負相關；（13）基點定價；（14）排他行為。[14]波斯納法官認為，一個銷售者通過限制產出表明他的 “要約”，而該要約由他的競爭對手以同樣限制產出的行為做了 “承諾”，這就是所謂的默示共謀，與明示共謀同樣具有 “合意”的性質。

《歐盟運行條約》第101（1）條指出，經營者之間的 “共謀”行為包括了（經營者之間的）協議、協同行為和（經營者組織的）決定。如果已經有證據證明存在協議，當事方的抗辯重點往往是協議是否屬于第101（1）條的范疇。然而對于那些缺乏直接證據的案件，經營者的合意或者協同固定價格的主觀意愿的證據無疑是關鍵性的，當事方也會努力隱匿或銷毀那些可以證明存在 “共謀”的證據。

首先，歐盟競爭法上的 “協議”，最重要的仍然是經營者之間要存在 “合意”，即在主觀上各經營者落實同一個策略、追求一個目標或實施同樣的市場行為。無論涉事經營者采取什么樣的形式，只要他們之間具有聯合起來以特定方式從事某些行為的意愿即可。至于具體的表現形式，有可能就是一個口頭的 “君子協定”（gentlemen's agreements），或者是可以被視為單個持續性協議的一整套計劃安排——這可能包括一系列的補充協議、定期會議等——形成的限制各參與者商業自由的一致性結果。在主觀上，也并不要求經營者一定有違反《歐盟運行條約》第101（1）條的故意，而只要當事方應當知道（could not have been unware）協議的反競爭性即可。即便當事方提出在執行卡特爾協議時存在 “欺騙”行為、沒有理會約定的價格或產量條款甚至根本就沒打算實施或遵守卡特爾協議的約定，都不會被視作是有效的抗辯。[15]歐洲初審法院在 “水泥案”中還明確了一點，經營者只要是參與了最終被證明導致卡特爾協議的定期聚會，即使他沒有采取實際行動，也會被認為是卡特爾協議的參與方，除非該經營者參與該聚會時明確表達了他沒有反競爭的意圖，而且其他參與方是知曉的。也就是說，只要該經營者沒有公開表示他不參與卡特爾，就會被視為是參與方，即便他的定價或其他行為沒有反映出會議的內容，也不足以認定該經營者沒有參與卡特爾協議。[16]

其次，關于經營者協會的決定。歐盟競爭法上的經營者協會包括了貿易協會；法定承擔公共職能、代表行業利益的農業合作社；或專業性團體（如律師協會）等。協會的決定、規則或建議，很容易包含排除、限制競爭的內容，這使得一些協會組織容易成為卡特爾的媒介。此外，協會也容易成為行業內經營者交換敏感信息的媒介。還有些協會憑借其擁有的認證權限，有可能會產生行業性的排擠行為。

最后，關于協同行為，在歐盟競爭法上有廣義和狹義兩種理解，狹義的協同行為強調共同的主動意愿（common intention），但仍然比協議的范圍更廣；而更寬泛的理解是，無須具有共同的主動意愿，只要經營者的活動足以削弱其他經營者未來行為的不確定性，就可能構成 “協同行為”。如果當事方愿意令他方提前知曉他即將采取的商業行動，不需要采取任何更進一步的行動，就屬于 “協同”，即只要存在便利于各方協調它們的商業行為的措施就可以了。歐洲終審法院認為，協同可能包括一系列關于協調商業活動的會議或參與方的反復交流，也可能就只是一次決定性的聚會；既可能是長時間內定期的聚會，也可能只是來自相互間隔離的信息交換，認定是否構成協同的聚會或者信息交換的次數、頻率和形式等要素取決于當時的市場狀況和協同的性質。在英國競爭上訴法庭（CAT）審理的Cimenteries案和Tate and Lyle案中，法官均認為 “一個卡特爾的參與方透露他的意圖或者其他與競爭有關的信息，就不能排除協同的可能性，因為這類信息的接收方很難做到完全不受影響”，在此基礎上，CAT進一步舉例：“如果零售商A向分銷商B披露其下一步的價格策略，且是在有理由知道B會利用該信息影響市場狀況的情形下，B又將該信息傳遞給與A有競爭關系的零售商C，則A、B、C將被視為實施了排除、限制競爭的協同行為。”對此，英國上訴法院（the Court of Appeal）雖然維持了CAT的判決，但認為僅以 “合理預見”作為判斷標準過于嚴格，而是更傾向于零售商A應該具有更明顯的主觀意愿才能構成 “協同行為”。[17]2015年3月19日，在歐洲終審法院就Dole案做出的終審判決中，認為如果競爭者之間交換的信息對他們的市場行為的 “時機、內容和具體做法”產生了影響，就屬于 “目的性”反競爭行為。2008年10月，歐盟委員會經調查認定，Dole、Weichert和Del Monte三家企業于2002至2003年間在八個歐盟成員國（主要位于北歐）的市場上就香蕉的銷售報價實施了卡特爾行為，對三家企業共計罰款6.03億歐元，Dole公司不服歐盟委員會的決定，先后上訴至歐洲初審法院和終審法院。歐盟委員會認為，三家企業在設定各自的香蕉銷售報價前進行的信息溝通，削弱了具有競爭關系的企業的行為不確定性，目的是破壞在沒有此類意思聯絡的情況下正常的市場競爭，因此屬于企業之間以限制競爭為目的的協同行為。歐洲終審法院完全支持歐盟委員會的決定，在判決書中指出 “一個協同行為即便與市場行為和定價沒有直接聯系，也可能具有反競爭的目的”，“基于條約第81（1）條的條文也不可能得出只有那些直接影響終端客戶購買價格的協同行為才應當被禁止的結論。”[18]可見，歐盟對協同行為采取了更為寬泛的理解，以當事方的行為是否削弱了具有競爭關系的企業行為的不確定性為判斷標準，而Dole案的判決結果，也意味著歐盟對于企業間信息交換問題，采取了非常嚴厲的監管態度。

此外，歐盟的競爭法專家認為，“協同行為”概念最大的意義不在于區別協同行為與協議，而在于區分協同行為與基于 “默契共謀”（tacit collusion）的 “平行行為”。后者不需要有明示的同意或者是對某些行為采取一致行動的意圖。二者的界限究竟在哪？歐洲法院在Woodpulp案中給出了最直接的答案：默契共謀本身并不違反《歐盟運行條約》第101（1）條，除非當事方不能就其平行行為給出合理的解釋。也就是說，法院或執法機構不能僅憑存在平行行為就認定當事方之間存在協同，除非在產品性質、企業數量和規模、市場容量等方面找不出協同之外的理由。法院還認為，定期的價格公告本身并不違反《歐盟運行條約》第101（1）條，提前宣布價格信息本身也并不足以證明協同的存在，仍然要看這種行為是否對競爭者的市場行為產生了影響。

無論美國還是歐盟，對于 “壟斷協議”采取的都是最為寬泛的界定標準。“協議”和 “協同行為”最大的公約標準就是 “合意”，這對于協議或者明示共謀而言，意味著形式的無限放大，不拘泥于具體的形式，無論是口頭還是書面、是一項合同還是一系列的協議。對于 “協同行為”而言，是否存在 “合意”是區別壟斷協議與平行行為的界線。美國比歐盟采取的認定標準更模糊，對于波斯納法官提出的 “經濟證據”標準，美國法院采納起來也非常謹慎，且法官的自由裁量空間也比較大。歐盟關于協同行為的 “合意”標準更清晰，定位于當事方有意影響其他方的市場行為，且其他方對此未做出明確反對或否認。中國國家發改委2010年頒布的《反價格壟斷規定》第六條規定，認定協同行為依據的因素除了 “經營者的價格行為具有一致性”之外，還要求 “經營者進行過意思聯絡”。國家工商總局2010年頒布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第三條規定屬于壟斷協議的協同行為應當包括 “經營者的市場行為是否具有一致性”“經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流”和 “經營者能夠對一致行為作出合理的解釋”三個要素。這兩部反壟斷執法機構頒布的規章確立的因素與歐盟的標準基本相同，工商總局提出的標準看起來似乎更為嚴格。無論如何，判斷是否屬于協同行為，應當以經營者之間的接觸至少具有消極主觀意愿為前提，也就是有理由相信經營者之間明知這樣的（默示）行為可能會損害競爭而沒有避免其發生，才屬于所謂的 “意思聯絡”或 “信息交流”的性質。此外，當事人有主動說明其行為合理性的權利，執法機構或司法機關在認定一致性行為是否存在協同時也應當考慮當時的市場狀況、競爭狀況等因素。

在案例3中發生的行為，屬于典型的定期聚會形式的卡特爾，這種定期溝通有固定的時間、地點、人員及組織機制，并且相關的輔助證據也足以證明此類定期聚會對于各方參與者的市場經營行為產生了影響，屬于《反壟斷法》第十三條所禁止的壟斷協議。案例4則存在爭論，首先，該案例發生在一個典型的寡頭壟斷市場當中；其次，A、B、C、D四家企業在價格變化方面確實存在高度的一致性，四家企業的調價行為顯然具有 “平行行為”的性質，但是否足以構成 “默契共謀”還需要更進一步的證據證明。在 “是否存在意思聯絡”的問題上，集中體現在市場上價格變動信息傳播方面，C公司負責人在行業內的喊話以及B公司負責人對外發布的漲價新聞稿，原本都可以作為 “信息交流”的證據，然而，這些信息并不完整，僅僅是一個漲價的意圖，缺乏漲價時間、漲價產品類別和漲價幅度等更明確的內容，并且這些信息也伴隨著對全行業市場狀況的分析（原料成本的上漲）。另外，各公司提前1個月左右分別向經銷商發布了漲價通知等間接證據，與寡頭壟斷市場所固有的 “價格領導”與 “價格跟隨”的特征也是相符的。一個寡頭壟斷的市場，經過長期多輪的競爭洗牌，彼此間 “緊盯”他方的價格變動，是基本的競爭策略，因此，區分 “默契共謀”與 “平行行為”的關鍵還是在于 “是否具有主觀上的意圖”，而在該案例中的相關證據還是有限的。