第一節　競爭政策與產業政策的沖突與協調

競爭政策是指那些為保護和促進市場經濟中的競爭而采取的行動措施、制定的法規條例和設立的監察實施機構的總和。[1]OECD先后發布了近40個國家和地區的競爭法及競爭政策報告，主要內容也是各國的競爭法律、競爭執法司法體制以及競爭法實施情況等。2016年6月，中國國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》發布，其中就政府政策的公平競爭審查提出了四個標準，包括市場準入和退出、商品和要素自由流動、對生產經營成本的影響以及對生產經營行為的影響等，每項標準之下羅列了具體的禁止性內容，實質上構成了中國競爭政策的核心內容。而關于產業政策，目前仍然還沒有清晰的概念。1970年日本政府通產省的代表在OECD大會上所做的《日本的產業政策》演講中首次提出 “產業政策”一詞，并認為戰后日本經濟的高速發展是大力推行產業政策的結果。[2]然而即便在日本，經濟學家對產業政策也有不同看法。以有澤廣巳為代表的第一代經濟學家對產業政策持肯定態度，而以小宮隆太郎為代表的第二代經濟學家則對產業政策基本持否定態度，以青木昌彥、伊藤元重為代表的第三代經濟學家則更多從理論和實證分析探討產業政策。對產業政策持懷疑態度的經濟學家認為，日本的產業政策并不是其經濟高速發展的主要動力，而且產業政策還會給經濟發展帶來副作用。[3]1994年中國政府發布了《90年代國家產業政策綱要》，指出 “產業政策包括產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布局政策，以及其他對產業發展有重大影響的政策和法規”。其中產業結構政策包括主導產業選擇和支持政策，弱小產業扶持政策，衰退產業調整政策；產業組織政策包括競爭政策、直接規制政策和中小企業政策；產業布局政策包括區域產業扶持政策，區域產業調整政策、區域產業保護政策等，對產業政策采取的是廣義的理解，而通常狹義的產業政策僅指產業結構政策。產業政策的核心是為了提升本國產業的競爭力。OECD在相關報告中指出，實現產業政策目標的手段很多，包括政府采購、反壟斷法的適用除外、監管壁壘、貸款扶持、推動并購重組、限制外國資本購買本國企業、為壟斷性企業提供資源便利等。

在經濟轉型過程中，競爭政策與產業政策的沖突與協調是各國政府普遍面臨的問題，其本質是政府之手與市場之手的關系問題。發展產業政策的理論依據是市場存在失靈，需要政府的干預，產業政策有助于快速提升國家的產業競爭力，實現“后發趕超”；而競爭政策的核心是發揮和維護市場機制的作用，鼓勵公平、自由競爭，激勵創新。如今在美國、英國、加拿大等西方市場經濟國家中已很少見到產業政策的影子。日本被認為是實施產業政策促進國內經濟快速崛起的模范生，也成為支撐產業政策正當性的主要例證。但是在競爭政策的支持者看來，無論是20世紀30年代美國的羅斯福新政還是日本在二戰后創造的經濟奇跡，都只是曇花一現，看上去很美罷了。[4]產業政策并沒有真正帶來經濟的繁榮與持久發展。然而，對于那些發展中國家來說，產業政策確實比競爭政策更具有吸引力。OECD的研究結論曾試圖調和競爭政策與產業政策的關系，認為競爭政策與產業政策一樣可以實現提升國家產業競爭力的目標，首先，激烈的競爭促使低效率的企業退出市場，無需政府過多地介入就可以實現產業整合；其次，競爭可以限制那些具有市場支配地位的外國企業實施掠奪性定價等壟斷行為，從而幫助本國的企業進入那些市場；最后，激烈的競爭將促使企業更有效率，降低成本，促進創新，進而提升整個國家的產業競爭力。[5]但是這種所謂的競爭政策與產業政策的協調論，本質上還是競爭政策向產業政策的妥協。

產業政策和競爭政策的沖突與協調可以從以下幾個方面做進一步的觀察：1.在反壟斷法之外設置了大量的 “適用除外”領域；2.產業政策的實施會直接影響正常的市場競爭秩序，如國有企業的設置及政府補貼的存在等；3.反壟斷執法機構在實施反壟斷法的過程中，受本國產業政策的約束以及與產業監管部門之間的協調問題等。

一、反壟斷法的適用除外

反壟斷法的適用除外是指在反壟斷法或其他相關法律中明確規定，一些特殊的行業或具體的行為可以不受反壟斷法的管轄。這其中既有產業政策的考量，也與本國政治制度或法律體制相關。一個國家或地區的反壟斷法適用除外的領域越多，意味著產業保護力量越強，產業政策的影響力越大。

在美國，《克萊頓法》第6條和《卡伯爾—沃爾斯特法》（Capper-Volstead Act）規定對農業合作社排除適用反托拉斯法。[6]依據《麥卡倫—弗格森法》（Mc-Carran-Ferguson Act），保險業由各州規制，除了聯合抵制、強迫、威脅行為或協議等特殊行為外，只有在州政府沒有規制保險業時，《謝爾曼法》《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》才適用于保險業。1945年后，所有的州都制定了規制保險業的規則，因此保險業實際上基本不受聯邦反托拉斯法規制。此外，美國反托拉斯法也不適用于勞工工會和集體協議、體育運動、知識產權和研發、出口貿易（主要是出口卡特爾）、農業和漁業等。[7]美國郵政公司、電力、醫院、港口等聯邦和地方政府所有的企業及市場上的小微企業，也不承擔反托拉斯法義務。[8]由此可見，即便是崇尚自由市場經濟的美國也存在大量反托拉斯法不可觸及的領域，但是在美國國內對此也有不同的聲音，2007年美國國會跨黨派的 “反托拉斯現代化委員會”曾經明確提出，反托拉斯法的適用除外制度損害了美國經濟，從長遠看會削弱這些（獲得排除適用）行業的競爭力。[9]

歐盟曾經有大量的行業領域排除適用競爭法，近年來一直在逐步收窄排除適用競爭法的范圍，一些仍然存在排除適用 “特權”的行業中能夠被豁免的行為也越來越少。目前，歐盟在農業、保險、郵政服務、交通運輸和電信等行業仍保留了排除適用歐盟競爭法的規則。以交通運輸業中的國際海運為例，1983年《聯合國班輪公會行為準則公約》正式生效，當時的歐共體14個成員國是該公約的簽約國，從而使該公約對歐盟—西非航線產生約束力。1986年，歐盟委員會一攬子條例承認了班輪公會的合法性，同時頒布了4056/86號理事會條例 [Council Regulation（EEC）No 4056/86]，在海運領域賦予了班輪公會反壟斷集體豁免權。2003年歐盟啟動修法程序，2006年正式通過并頒布1419/2006號條例，宣布廢除4056/86號理事會條例（過渡期自2006年10月18日起為期兩年），同時修訂《歐盟競爭條例》擴大適用范圍，將海運領域中可以排除適用歐盟競爭法的范圍限縮于班輪公司之間非固定價格的技術合作協議。2014年6月，歐盟委員會發布了698/2014號條例，將上述排除適用規定延長6年至2020年。

日本在1947年頒布《禁止獨占法》的同時還頒布了大量適用除外的法律。20世紀70年代最高峰共計頒布了28項適用除外法律，涉及47項適用除外制度。20世紀90年代以后，日本逐漸縮減排除適用《禁止獨占法》的范圍。截至2009年3月，基于特別事業法令的適用除外僅限于14部法律中的18項制度，例如保險法中的保險卡特爾、破產法中破產公司的股份取得、農業合作法中的農業合作社中央會及農業合作社法人、進出口交易法中的出口卡特爾、中小企業等合作社法中的中小企業團體中央會、海上運輸法中的海運卡特爾（內航及海航）、道路運輸法中的運輸卡特爾、航空法中的航空卡特爾等。[10]2009年，在OECD全球競爭論壇上，日本代表團曾就競爭政策與產業政策的問題發言稱，日本政府以競爭政策為經濟政策之基礎的轉變存在內部和外部兩重因素，外部因素是去管制化和貿易自由化的影響，內部因素則包括日本公平交易委員會的執法以及競爭法宣傳普及的作用。電信、電力、天然氣等行業監管機構也逐漸具備了與公平交易委員會一樣的競爭意識。日本代表指出，20世紀90年代后競爭意識已經在全世界獲得更廣泛的認可，競爭法本身也更為體系化，在客觀上推動世界各國更好地實施和遵守競爭法。[11]

澳大利亞也有大量《競爭與消費者保護法》適用除外的領域，如聯邦政府層面的郵政、班輪運輸公會等以及州及地區政府層面的農產品協會、出租車及藥品行業等，州及地區政府層面的適用除外領域占了絕大部分，而且在短期內也很難有所改觀。除此之外，對于部分法律所禁止的反競爭行為，經營者還可以通過主動向澳大利亞競爭機構申報或與競爭機構展開集體談判的方式申請豁免。2012至2013年度，澳大利亞競爭與消費者保護委員會做出了32項豁免決定，涉及航空運輸、零售、初級產品、汽車和醫療等領域，同時還批準了21項集體談判申請，大部分涉及農業領域的中小企業。2013至2014年度，做出了13項豁免決定，涉及俱樂部、彩票機構、翻譯服務、醫療服務、辦公租賃等。[12]

中國《反壟斷法》第五十五條和第五十六條分別對知識產權行為和農業領域的聯合行為做出了排除適用的規定。第五十五條雖然規定了經營者依法行使知識產權的行為不適用《反壟斷法》，但同時也明確濫用知識產權的行為適用《反壟斷法》，并沒有真正解決知識產權與競爭政策的沖突問題。第五十六條規定對農業領域聯合行為的排除適用，也屬于國際上反壟斷法適用除外的通行做法。除了《反壟斷法》的明文規定外，還有一些行業性法律中做出了不適用《反壟斷法》的規定。舉例來說，海運領域的班輪公會問題就可以不適用中國的《反壟斷法》。1980年中國有保留地加入了《聯合國班輪公會行為準則公約》，其中關于班輪公會的定義是 “兩個或兩個以上使用船舶的運輸商的團體，這些運輸商在特定的地理范圍內，在某一條或數條航線上提供運送貨物的國際班輪服務，并在一項不論何種性質的協定或安排的范圍內，按照劃一的或共同的運費率及其他有關提供班輪服務的協議條件而經營業務”，明確賦予了國際海運企業在班輪公會的組織下協商國際運費的權利。根據中國《民法通則》的規定，國際條約與國內法沖突時適用國際條約的規定。2002年中國政府頒布的《國際海運條例》及其實施細則中也明確規定允許班輪公會的協商定價活動。因此，班輪公會組織協商國際海洋運輸價格的行為，雖然屬于典型的卡特爾行為，但可以排除適用于中國的《反壟斷法》。

二、產業政策對競爭秩序的影響

市場經濟的核心價值是市場上的主體可以自由、平等和公平的開展競爭，而政府以產業政策的名義給予特定的行業或企業以扶助、補貼，在客觀上打破了企業之間的平等關系，對競爭秩序產生影響。《歐盟運行條約》第106條第2款規定 “提供涉及公眾經濟利益的服務或者獲得財政支持的獨占企業，在不影響其履行職責的情況下，應當遵守本條約的規定，尤其是競爭條款。但其對貿易發展的影響不應與歐盟利益相悖”。另外，《歐盟運行條約》107條允許成員國政府在不排除、限制競爭的前提下，對特定的企業或產品給予扶持。歐盟的法律規定，所有成員國政府的補貼行為都應當向歐盟委員會申報并經批準后才能實施，但屬于集體豁免范疇內的政府補貼、補貼項目較小或已經為歐盟委員會認可的補貼計劃中的具體補貼措施除外。歐盟委員會競爭總司負責牽頭，聯合農業總司、漁業總司等共同監管上述政府補貼行為。2014年6月，在歐盟委員會最新的 “政府補貼集體豁免條例”中，豁免范疇包括了區域發展、國有企業及其融資、研發創新、培訓、殘疾工人、環境保護、自然災害救助、偏遠地區的交通、寬帶基礎設施、文化和遺產保護、體育及多功能反應設施、地方基礎設施等領域。2013年9月，歐盟委員會競爭總司對愛爾蘭、盧森堡和荷蘭的跨國公司稅收協議展開調查，要求有關國家的政府就其稅收體制做出解釋，并詳細說明其給予蘋果、星巴克等公司的稅收優惠保證的情況。歐盟委員會認為，相關成員國向私營企業提供稅收優惠，會嚴重扭曲歐洲市場的競爭。2014年6月，歐盟委員會正式就蘋果公司在愛爾蘭、星巴克公司在荷蘭以及菲亞特集團旗下的金融公司在盧森堡的稅務問題進行調查。[13]2015年10月21日，歐盟委員會做出決定，認為星巴克公司和菲亞特公司通過復雜的轉移定價方式獲得的稅務減免給兩個公司帶來了不公平的競爭優勢，損害了市場上其他企業尤其是中小企業的利益，違反了歐盟的政府補貼規范。歐盟委員會要求荷蘭和盧森堡向兩家公司追繳減免的稅收（據估計每家公司都需要補繳2千萬～3千萬歐元），同時要求各成員國不得給予任何企業類似的稅收減免政策。[14]2016年8月30日，歐盟委員會做出決定，要求蘋果公司向愛爾蘭政府補繳130億歐元的稅收。歐盟委員會認為愛爾蘭政府給予蘋果公司的稅收優惠政策損害了市場競爭，違反了歐盟的政府補貼法令。[15]目前，歐盟委員會仍在繼續調查亞馬遜公司在盧森堡的稅收減免問題。[16]

1986年中國政府制定的《國民經濟和社會發展第七個五年計劃》中，首次正式出現 “產業政策”一詞。1988年當時的國家計劃委員會成立了產業政策司，為系統實施產業政策進行機構上的準備。1989年2月國務院頒布《中國產業政策大綱》，開始勾畫中國產業政策的整體框架。20世紀90年代，中國政府先后制定并頒布了《90年代國家產業政策綱要》《90年代中國農業發展綱要》以及汽車等領域的專項產業政策。[17]中國政府出臺的產業政策，按照政府干預的方式可以分為直接干預型和間接引導型，每種類型又可分為支持性和限制性兩種。按照所采用的控制手段劃分，又可分為財政手段（財政補貼及稅收優惠）、金融手段（貸款傾斜）、物資供應、外匯外貿（關稅減免及出口退稅）、審批、行政命令和政績考核、給予自主權、信息發布、完善市場環境等。[18]無疑，事先設定了清晰目標的產業政策對于市場上的特定主體、特定行業、特定地域會施加特定的支持或限制性的影響，而這種影響主要來自政府的硬性或軟性的權力，是公權力對私權利的特殊干預甚至人為安排。而市場經濟條件下的競爭秩序追求的是 “自由”與 “公平”，產業政策作為外在于市場競爭秩序的影響，對競爭秩序的干擾是顯而易見的，必然會導致市場的碎片化、地域化，導致大量的市場要素價格和信息的扭曲，使得市場競爭失序，同時也會出現大量的尋租現象。事實上經濟學家的研究表明，除了基礎設施建設領域外，產業政策對競爭性產業成長的促進作用并不明顯，沒有足夠的證據表明那些被重點扶持的競爭性產業獲得了長足的發展；相反，倒是一些并未納入產業政策扶持范圍的產業部門，因得益于較為充分的市場競爭而成長迅速。

三、產業政策對競爭政策實施的影響

基于產業政策衍生出的一些針對特定行業或者企業的政策安排或特殊制度，有可能給反壟斷執法帶來阻礙。例如，2004年商務部、國家發改委與國家工商總局聯合頒布了《汽車品牌銷售管理實施辦法》，確認汽車品牌銷售的授權制度，給予汽車品牌生產商對銷售企業的零配件及售后服務價格進行控制的空間，這與2008年生效的《反壟斷法》是相悖的。該辦法直接導致縱向價格控制在汽車銷售行業中普遍存在，在一定程度上推高了中國市場上的汽車銷售價格，引起廣大消費者的不滿，要求反壟斷執法機構開展調查的呼聲日益高漲。然而，由于存在上述特殊政策制度，中國的反壟斷執法機構在面對此類問題時進退兩難。2014年，國家發改委終于還是對汽車銷售行業開展了一系列反壟斷執法活動，對汽車行業存在的縱向價格控制行為做出了嚴厲處罰，同時相關部門也開始著手對《汽車品牌銷售管理實施辦法》進行修訂。類似的問題在一些政府監管行業如銀行、證券、保險、民用航空業等仍然存在。中國的《反壟斷法》頒布和實施的時間不長，中國也仍處在轉型的過程中，這決定了反壟斷機構在執法過程中，難免會面臨行業性法律法規甚至政策性文件等與《反壟斷法》相沖突的問題，從而也不得不與相關行業監管部門進行溝通和協調，以期推動全社會包括政府各部門逐步樹立競爭意識。

另外，在中國商務部實施經營者集中審查的過程中，曾經常需要征求相關產業部門的意見，然而這些政府部門通常都是從產業發展的角度提出意見，部分外國企業對此頗有微詞。近年來，商務部此類征求意見的舉動已經很少見，并且從公布的案件審查決定看，絕大部分案件的最終決定都是以并購行為可能會對市場競爭造成的影響分析為基礎的。

2014年5月21日，在北京舉行的中國第三屆競爭政策論壇上，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局的時任領導指出，產業政策在中國過去30多年經濟發展中發揮了重要作用，尤其是在短缺經濟的條件下，這個作用是不能否定的。但是發展到當下這個階段，很多行業產能過剩，促使我們重新審視產業政策。他個人的建議是，除了在一些新興行業或高風險行業可以適當有一些產業扶持政策外，大量的產業政策應該退出，應該讓競爭政策發揮基礎性的作用，鼓勵創新。商務部反壟斷局時任領導也表示，通觀各國經驗，《反壟斷法》在執行之初是弱勢的。產業政策在經濟發展的一定階段可能會占有相當強勢的地位，在經濟發展的歷史進程中與競爭政策有一個互動轉換或相互平衡的過程。中國的產業政策在未來經濟發展中仍會發揮重要作用，而競爭政策會有一個逐步發展，逐漸被社會所接受，并且后來居上這樣一種態勢，它會和產業政策平行發展，共同鞏固和促進中國經濟的健康發展。[19]