中國版金融商品交易法的理論體系和立法框架

李求軼^[1]

摘要：中國版的金融商品交易法是建設中國“大金融”產業的必然和歷史選擇，同時也是世界金融立法的比較法的結晶。比較日本版的金融商品交易法，就金融立法法案名稱、立法路線圖和法律結構進行探討，對建構中國金融商品交易法的理論體系和立法路徑具有一定的可借鑒性。中國版的金融商品交易法將會引導中國金融監管體制進行根本性改革，并對建立統合的規制體系和健全而公正的金融市場具有良好的積極的作用。

關鍵詞： 金融商品 金融商品交易法 證券法 比較法

導言

證券交易法的英譯Securities and Exchange Act是按照美國1933年證券法和1934年證券交易所法合并而意譯的。與此相對應，金融商品交易法的英譯Financial Instruments and Exchange Act并非是金融商品交易法和交易所法的合并直譯。而是繼受了證券交易法的英譯Securities and Exchange Act（直譯為《證券和交易法》）。 在美國承擔這兩個法律職能的聯邦政府的監管機關Securities and Exchange Commission的證券交易委員會直譯是“證券和交易所委員會”。因此，從比較法和比較語言學上，英國和美國對金融商品的立法是采用不同的范式。英國為立法上統一或同一的范式，而美國為立法上分立和分別的范式。日本和中國原有的證券交易法繼受美國法模式，但在名稱和法律結構組合上將證券交易法（商行為法）和證券交易所法（業法或管理法）合而為一采用了私法和公法混合或混合的證券法立法模式。日本原有的證券基本法是證券交易法，突出其商法的性質；而中國則稱為證券法，突出其私法與公法合一的性質，早期的證券法公法色彩強和比重高，逐步地減少行政審批制度，證券法的私法色彩變濃并且私法比重越來越高。進入21世紀之后，世界范圍上的統一金融商品的立法逐漸成為發展潮流。日本引入英國范式的《金融服務市場法》的統一立法模式，制定了2008年《金融商品交易法》，中國也在理論上和實踐上探索建立統一的金融商品交易立法和統一的監管機關。因此，從比較法角度，對金融商品交易法的理論體系和立法框架進行比較顯得非常必要。

一、各國的金融立法范式和法律模式

各國金融立法模式現今的立法范式匯集而歸納之不外乎存在兩種范式，即是統一或同一的立法模式和分立或分別式立法模式。這兩種模式背后的法律思維之下的立法范式是不盡相同的。統一或同一的立法模式的范式思維是一種大金融思維，金融不再是一種原有的貨幣功能的衍生，而是具有獨立價值的社會化的商品——金融商品，金融業不再是工業革命之下的實體經濟的附屬物，而是一種與實體經濟密切相關并相對獨立的產業。分立或分別式立法模式的范式思維是一種小金融思維。金融不過是一種原有的貨幣功能的衍生，并且不具有獨立價值的附屬于商品上的服務——金融服務，金融業無非是工業革命之下的實體經濟的附屬物，同時是一種與實體經濟密切相關并不可分割的次級的產業——第三產業。采取統一或同一的立法模式的典型國家有英國和日本等；采取分立或分別式立法模式的典型國家有美國。英國的《金融服務法》和日本的《金融商品交易法》是統一化的金融思維范式，美國的《證券交易法》和《保險法》等業法形式是分別立法，分別治理的金融思維范式。因此，無論是從世界范圍的立法上，還是從金融（證券）法與商法的關系上，金融法域都已從商法附屬之中日益趨向獨立，并形成統一的金融（證券）市場法。“相較于其他商法分支，證券交易法還很年輕，盡管在資本市場或者證券法領域，證券交易法是立法的首要基礎之一。正如上文提及的，在19世紀早期（1807年），法國商法典中提到了一些關于商品交易所的規定。盡管德國普通商法典回避了交易所監管的問題，卻屢屢提及交易價格（Bǒrsenpreis）。這是為什么德國一些州政府決定在其基礎性法案中加入涉及交易的基本條款。但是，35年后德國踩在聯邦層面建立了一個監管體系，即1896年的《證券交易法》。下一個標志性的法律出現在15年以后，美國1934年《證券交易法》，以及距離現在僅27年的1986年英國金融服務法案，今天，幾乎所有的主要法域都建立了對于證券交易的全面監管體制。2000年的《法國貨幣與金融服務法案》（the Code monetaire et financier）在卷四的第二章對交易所作出了規定；2007年德國出臺了新一版的《聯邦交易法案》（the Bǒrsengesetz）；英國則在2000年的金融服務和市場法案的第十八章作出了規定。”^[2]完全獨立的法域并存的立法模之下的日本特色的金融立法，故稱之為日本版的《金融商品交易法》。日本版的《金融商品交易法》最早是在昭和23年4月13日法律第25號頒布實施。

二、金融商品交易法的立法必要性

以下從法律目的論和國際上金融立法的發展趨勢上，論述金融商品交易法的立法必要性。

（一）立法目的論

證券法與金融商品交易法的目的論兩者是緊密聯系并延續發展的。關于證券法的目的，一是投資者保護說，該說認為“國民經濟的平穩運行”只是“投資者保護”的間接效果。^[3]這個目的論，其與商法和公司法的關系上看，證券法只是保護那些想要投資或者已經投資股份有限公司的投資者為目的的。因此，它是商法和公司法的特別法。二是投資者保護與“國民經濟平穩運行”并存的二元論。該說認為證券法除了“投資者保護”這種致力于私法利益的調整的規定之外，還有具有產業警察或者產業經濟的監管這種業法的規定，所以，“國民經濟的平穩運行”是與“投資者保護”并行的證券法的目的。^[4]三是證券市場論。它是依據證券市場的理論構成。證券法定目的是“通過確保公正的價格形成的‘證券市場機能的確保’”作為有公正的證券市場存在的公共產品的機能是與“國民經濟的平穩運行”相聯結的。^[5]這種見解認為，“投資者保護”只是證券市場初始階段為了鼓勵投資者大眾參與證券市場的歷史性的目的論，然而。將證券法的目的定位于證券市場機能的確保，才是證券市場成立條件的整備所必須的條件，比起傳統的“投資者保護論”。“證券市場論”才是投資者保護的實質得以飛躍地提高。日本版的金融商品交易法最后采取上村達男主張的“證券市場論”，金融商品交易法在其目的的規定之中，明確寫明“致力于通過資本市場的機能的充分發揮的金融商品等的公正的價格形成等”為目的。

中國版的金融商品交易法是采取怎樣的目的論呢？中國的證券法包括了證券交易和證券行業法二個板塊。是一種行為法和業法的組合式的綜合立法。從學術觀點上看，證券法傳統上歸入經濟法范疇，逐步地歸入商法范疇，又逐步地走向獨立的證券法范疇。《中華人民共和國證券法》第1條規定“ 為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”從法條上看，證券法的目的論是“投資者保護”和“公共利益的維護”作為立法目的的。而證券法修改的過程，是逐步從“公共利益的維護”走向“投資者的保護”的發展過程。主要是逐步減少傳統的私法領域上的證券發行—交易的國家行政權力的直接介入。然而，中國的2015年和2016年股災和一系列內幕交易的不公正市場價格，都可以說明中國證券立法的目的論上的缺陷。中國的互聯網金融作為一種投資性的金融商品不能歸入證券法調整范圍，私募投資監管空洞化和投資欺詐以及跑路連連。無規制的保險的萬能險用于投資并購等等，都也翹首期盼著中國版的金融商品交易法來統一規范和調整。一行三會的金融監管模式是舊時計劃經濟轉型市場經濟的過渡階段的監管模式，已經逐步不能適應金融領域日益統合和混業經營的歷史趨勢。

（二）金融監管論

從金融監管角度，統合的金融監管也是金融監管的世界趨勢。“一般認為，當前世界上的金融監管模式主要有四種，包括分業監管（機構性監管）、功能性監管、統一監管和雙峰監管。筆者認為，統合監管比統一監管所指的范圍更大，統一監管主要是指統一的監管機構來負責監管，如日本的金融監督廳，是統合監管的一種，統合監管泛指伴隨著金融商品、金融組織的統合而帶來的監管異議的必然發展趨勢，是一種監管理念與監管實踐的結合。”“統一監管模式正在迅速發展，特別在歐洲地區。在歐盟最早的15個成員國中，英國、德國、奧地利、丹麥、瑞典、法國等已經選擇了分離中央銀行監管職能的統一監管模式。統一監管模式也已經在挪威、愛爾蘭、愛沙尼亞、匈牙利、拉脫維亞、馬耳他這些歐盟成員國被采用。此外，在歐洲以外地區也逐步建立起統一金融監管組織機構。還有一些國家（地區）盡管沒有建立完全的統一監管組織機構，但也已經開始實行銀行業與保險業。銀行業與證券業，或者是保險業與證券業的統一監管。”“以統一監管模式為代表的金融監管的統合趨勢在世界范圍內呈現出不可逆轉的趨勢，”^[6]美國的分業的多頭監管模式引發了2008年金融危機，因此也改革了原有分業監管模式，形成混業監管，并有可能向統一監管模式過渡。“與一些國家一樣，美國的金融監管走過了從混業監管到分業監管的歷史。在此次金融危機之前的很長一段時間里，美國一直都奉行多頭監管的模式。《1999年金融服務法》（Financial Services Act of 1999，簡稱GLB法案）的頒布徹底廢除了美國原來的分業監管模式，形成了新的混業監管模式。該模式克服了舊金融模式個別立法的缺點，從個別監管轉向綜合監管，通過對金融控股公司監管實現對金融服務領域的統一監管；避免了舊金融監管模式按金融機構分類監管的弊端，舊金融監管模式按金融機構分類進行個別立法與個別監管，在這樣的立法體系下就意味著某一商品（如證券商品）只能有某一類金融機構（如證券公司）按某一市場規則（如證券市場規則）來經營。”^[7]

三、日本版金融商品交易法的形成

日本版的《金融商品交易法》是相對于其移植英國的《金融服務市場法》，而改變原有的美國式的《證券交易法》等業法融商品的投資者保護和證券市場的適正運行。而在平成19年9月30日前的法律題名則是《證券取引法》。日本的證券交易法的母法美國證券法上的“證券”概念規定廣泛范圍的對象。隨著在其他國家，例如，英國2000年《金融服務市場法（FSMA）》之中所定義的“投資商品”概念，德國2004年《證券交易法》修改、歐盟2004年4月所采用的金融商品市場指令（MiFID）所引入的“金融商品”概念等等、都可以看到就各投資商品（金融商品）不斷地移向涉及的橫斷的規制的方向。從國際金融市場整備上看也同樣地產生橫斷的規制的必要性。因此，金融商品交易法 （以下簡稱為“金商法”）在2006年公布，經過幾個階段之后，于2007年實施。

該法對1948 （昭和23） 年制定的證券交易法 （以下簡稱“證交法”）進行了全面的修改，將規制對象從傳統的有價證券有擴展到有風險的一定的金融商品（第1編第2） ，整備了有關金融商品的公開規制（第1編第3） ，公開收購規制（第1編第4） 以及大量保有報告制度 （第1編第5）。而且，還規定了金融商品交易業者等登記、監督等行業規制（第1編第6）以及有關金融商品交易業者的販賣勸誘等的行為規制（第1編第7）。除不公正交易的禁止 （第1編第8）之外，還包括了證券外務員制度（第1編第9）和金融商品交易所 （第1編第10） 。

四、中國版金融商品交易法的構建

中國目前為止的金融立法，仍然是一種分業的立法模式。因此本文只能就中國證券法的修改說明金融立法的現狀。中國證券法是一部為規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的而制定的證券基本法。它由第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于1998年12月29日修訂通過，自1999年7月1日起施行。2004年8月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過《關于修改〈中華人民共和國證券法〉的決定》，自公布之日起施行。2005年10月27日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》），現將修訂后的《中華人民共和國證券法》公布，自2006年1月1日起施行。2013年6月29日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過《關于修改〈中華人民共和國文物保護法〉等十二部法律的決定》對《證券法》的修改內容如下：將第一百二十九條第一款修改為：“證券公司設立、收購或者撤銷分支機構，變更業務范圍，增加注冊資本且股權結構發生重大調整，減少注冊資本，變更持有百分之五以上股權的股東、實際控制人，變更公司章程中的重要條款，合并、分立、停業、解散、破產，必須經國務院證券監督管理機構批準。”2015年12月9日，國務院常務會議通過提請全國人大常委會授權國務院在實施股票發行注冊制改革中調整適用《證券法》。

中國證券法小修小改，不能適應當代的中國金融市場已經混業經營和各種金融機構已經實質上跨業經營的實際需求。多位中國的金融法專家或證券法學家明確提出建構或制定中國版的金融商品交易法，在此，就簡單地作一些有益的探討。

（一）立法名稱

統一的法案名稱是采用金融商品交易法抑或投資服務法（金融服務法）。楊東教授在其主張統一金融立法的集大成著作《金融服務統合法論》之中，主張的統一立法名稱為“金融服務法”或者“金融商品交易法”，我國關于金融商品服務尤其是金融衍生品的立法還很薄弱，以銀行法、證券法、保險法為支柱的金融法規體系已難以滿足金融市場的實際需要。筆者曾提出盡快出臺《期貨交易法》，同時修改現行相關法律，尤其是要完善金融衍生品立法，最終適時出臺《金融商品交易法》或《金融服務法》《金融商品銷售法》等，以實現金融商品和金融服務的橫向統合的規制立法。”^[8]郭鋒教授在其《金融服務法論》系列年刊使用金融服務的名稱。而在《制定金融商品交易法 建立長效監管機制》一文則使用金融商品交易法的名稱。“制定金融商品交易法是金融資本市場法治現代化的需要。我國金融資本市場、金融監管在進一步發展過程中也出現了不少新情況、新問題。現在進行的第三次修改仍然是一次局限于傳統立法框架下的過渡性修改。證券法改革的中長期目標應當是適應我國金融資本市場混業經營、放松管制、功能監管和國際化的發展趨勢，制定出一部取代現有證券法、與時俱進的金融商品交易法。^[9]從國際立法上看，英國是使用“金融服務法”名稱的典型立法國家，英國2000年的《金融服務與市場法》是金融統合立法之先驅；而德國是最早使用金融商品概念的國家，2004年德國的《投資者保護改善法》導入“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作出了界定。日本的金融商品交易法制定前后原有的名稱為“投資服務法”，官方立法文件也是這樣的名稱的。但最后正式名稱采用了“金融商品交易法”之后，“投資服務法”名稱也就不再聽聞了。另外，與“投資服務法”并列的還有“金融服務法”的名稱。前者只是以“投資商品（具有投資性的金融商品）”；而后者是以包括沒有投資性的所有金融商品作為其規制對象的，所以，不是金融服務法，而是投資服務法。而從現代金融產業已經從工業革命的產業體系上金融只是服務于工業產業（第一和第二產業）的附屬產業（第三產業）這種舊有體系脫離，成為獨立的并與工業并駕齊驅的發展趨勢上看，金融作為一種與工業產品并行的“金融商品”提法更為妥當。中國版的金融商品交易法的理論范疇必須在立法之前確定。中國版的金融商品交易法的金融商品概念，有價證券概念和投資者保護原則——適當性原則以及金融商品交易法的屬性和法律結構等等，都是金融商品立法之前，應當明確的金融法上的重大理論問題。

（二）立法路線圖

一部到位抑或分步進行。一部到位的英國式立法。分步進行的日本式立法。中國式立法，同一監管到統一監管體制。一部到位的英國式立法典型是英國的金融立法。英國在2000年6月14日制定了《金融服務與市場法》（Finacial Services and Markets Act，FSMA）并在2001年11月30日生效。《金融服務與市場法》是英國金融業的普通法和基本法。該法特點是第一統合的監管機構。為此成立的英國金融服務管理局（Finacial Services Authority， FSA）是英國金融市場統一的單一的管理機構，有權監管傳統的證券。銀行、保險等8個金融分業機構的職能歸入其中，形成單一的一元的金融管理格局。同時取消了傳統上的行業自律組織，將之前的政府和行業（分業）自律相結合的金融管理體制，形成統合的金融市場管理體制和機制。第二統一的立法、傳統上形成的金融上交易領域是一個行業一個立法，因此，金融法制是叢林立法。例如，1958年《預防投資欺詐法》、1979年《銀行法》、1072年《互助社法》、1985年《公司法》。因此。證券。銀行。保險、信托、期貨等金融行業形成行業的金融領域和法域，并且界限分明，不能兼業和相互滲透。1986年《金融服務法》并沒有改變分業自律的格局，無法適應混業經營的發展需要。統合立法后，盡管傳統上的金融業：銀行、證券、保險、信托、期貨等仍然存在，但形成了統一的金融服務（金融商品）業。FSMA對是否由其管轄，不再以行業標準判斷，而是規定了金融商品的統一標準：（1）是否為基于營業目的而從事該行為；（2）是否涉及特定的投資項目（Specified investment）；（3）所從事的行為是否為受規制行為（regulated activities）；（4）是否于英國境內從事該行為；（5）是否屬于被豁免的行為。這樣就消除了行業的界限。同時，FAMA還建立了單一的金融服務賠償計劃（FSCS）和單一的申訴專員制度（FFOS）。之后的英國立法沒有改變2000年立法的路線圖和法律框架，而是朝著統合的金融服務法方向發展完善。

分步進行的日本式立法的典型立法當然是日本，日本戰后全面一直了美國的金融立法。形成銀行、證券、保險、信托和期貨等分別經營、分割立法的行業立法格局。日本的金融商品統合立法分為三個階段進行。第一階段是2000年制定的《金融商品銷售法》為標志；第二是以2006年制定《金融商品交易法》為標志；第三階段的目標是以英國的《金融服務與市場法》為模范制定完全的、真正統合的日本版的《金融服務與市場法》，從而把未受到《金融商品交易法》規制的存款、保險商品也歸入統一的金融商品規制。實現橫向的、功能的統合規制的最終的、最高的目標。我國的金融商品交易法的立法路線圖，由于受到行政體制和金融市場改革開放的程度和速度的影響，因此，應該采取日本式的漸進的、分階段的立法路線圖。第一步在統一金融監管機構成立后，形成統一于分散（分業）相結合的金融商品規制體系；第二步制定《金融商品銷售法》作為民法和商法的特別法，統一各種業法上的金融商品，形成統合的金融商品概念；第三步在修改證券法的同時，制定并升格為《金融商品交易法》，形成橫跨銀行、證券、保險、信托、基金、期貨等行業的統合的金融大法，作為金融產業的基本法和根本法。

（三）法律的結構

法律結構上主要問題：一是金融商品的范疇；二是法律功能上是交易法與監管法合一，還是統一的金融商品市場法。關于金融商品的范疇，金融商品的內涵可能各個國家有所不同，但是一定要具備：“金融”的特性則是無可爭議的。而其外延各國立法大同小異。但是以共同的金融特性“投資性”衡量則可以將非投資性的銀行產品和保險產品排除在外。例如，存款和職業保險、人身保險和社會保險等。中國社會主義市場經濟下，中國版的金融商品在目前階段，可能也是難以與西方發達國家完全趨同。至少在國防和純粹的公共產品行業領域，沒有完全市場化，也就沒有證券與金融市場上的純粹的金融商品。但是市場本來的涵義是一體的、不可分割的。中國金融市場也在走國際化資本市場的路徑。因此。長遠的目標也是統一的國際的統合的金融商品交易法的全人類法益的目標。關于法律功能上是交易法與監管法合一，還是統一的金融商品市場法。我國目前的金融體制是分業體制之下的交易法和監管法的合一。中國的金融立法盡管不同于日本的金融立法，例如日本原有分業的體制是行業法下的交易法與監管（包括行業自律）分離，制定《證券交易法》和證券交易所法；中國則是分業的體制下的交易法和監管法的合一。例如，《證券法》包括了證券交易和證券監管（廣義上包括了行政的和交易所的監管）合在一部的行業的金融法典之中。這就說明中國金融市場，行政干預領域與金融交易領域結合緊密，公法大量與私法融合。金融交易非完全市場化，這些都有待于金融商品立法改革。統一的金融商品法目標是消除行政性手段調整金融市場，而以反映金融市場規律的功能手段對金融商品進行統一的規制。

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[1] 李求軼，華東政法大學兼職教授，民商法碩士導師，法學博士，民商法博士后。

[2] 安德列斯·弗萊克納（Andreas M Fleckner）、克勞斯·霍普特（Klaus J.Hopt）著，“證券交易法：概念、歷史與挑戰”，載《證券法苑》第十八卷，法律出版社2016年12月第一版。

[3] ［日］鈴木竹雄、河本一郎：《證券交易法》（新版），有斐閣出版社1984年版，第41頁。河本一郎、大武泰南：《金融商品交易法讀本》，有斐閣出版社，第5、6頁。

[4] ［日］神奇可郎：《證券交易法》（新版），青林書院1987年版，第3、4、22、33、34頁。

[5] ［日］上村達男：《證券交易法的目的與體系》，載《企業會計》第5卷第4號（2000年），第134頁。

[6] 楊東：《金融服務統合法》，法律出版社2013年版，第539、540、542頁。

[7] 張明坤：“混業經營趨勢下我國的金融監管模式與法律完善（之一）”，轉載自楊東：《金融服務統合法》，法律出版社2013年版，第547頁。

[8] 楊東：《金融服務統合法論》，法律出版社2013年版，第3頁。

[9] 郭鋒：“制定金融商品交易法 建立長效監管機制”，法制網：http：//www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2015-01/21/content_5936158.htm？node=70692，2017年2月26日最后訪問。