三、數(shù)額犯的既遂與未遂之區(qū)分
（一）理論分歧
關(guān)于數(shù)額犯既遂與未遂的區(qū)分問題，理論上存在激烈的爭論。對此，大體上存在以下幾種觀點：
第一種觀點是肯定說，即肯定數(shù)額犯存在未遂形態(tài)。如有學(xué)者根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論所普遍認同的“犯罪既遂模式論”，認為數(shù)額犯存在既遂、未遂的區(qū)分問題。論者還區(qū)分了作為行為犯的數(shù)額犯和作為結(jié)果犯的數(shù)額犯兩種情況進行討論。論者指出，刑法規(guī)定某種犯罪以一定數(shù)額的危害結(jié)果的實際發(fā)生為構(gòu)成要件，犯罪數(shù)額就是認定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。如果由于行為人意志以外的原因，犯罪數(shù)額未達到法定標(biāo)準(zhǔn)，就是犯罪未遂。對于作為行為犯的數(shù)額犯來說，如果因為犯罪人意志以外的原因未能達到犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即未能達到法律要求的行為程度，同樣構(gòu)成犯罪未遂。[12]還有學(xué)者也根據(jù)“犯罪既遂模式論”，認為就數(shù)額犯而言，只有發(fā)生了符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，才是犯罪既遂；如果未達到法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，則意味著犯罪構(gòu)成要件不齊備，因而屬于犯罪的未完成。[13]
第二種觀點是否定說，即否認數(shù)額犯存在未遂形態(tài)。如有學(xué)者認為，數(shù)額基本犯（即本章所討論的數(shù)額犯——引者注）不存在犯罪未遂形態(tài)。主要理由在于：第一，在基本犯中，數(shù)額的功能在于出罪，將不具備數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。立法者之所以要規(guī)定一定的數(shù)額，目的在于限制處罰范圍，防止將那些達不到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為犯罪處理。第二，承認數(shù)額基本犯處罰未遂行為，與我國刑法改革的方向存在矛盾。相當(dāng)部分數(shù)額犯是為了明確犯罪與違法界限由情節(jié)犯修改而來。情節(jié)犯沒有未遂，修改為數(shù)額犯后，如果對數(shù)額犯處罰未遂，不符合改革的方向。第三，盡管總則有未遂的一般性規(guī)定，但是并不是所有犯罪不分情況都處罰未遂，不能得出我國刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結(jié)論。第四，作為結(jié)果犯的數(shù)額犯也不應(yīng)當(dāng)處罰未遂行為。一般的結(jié)果犯，以結(jié)果是否發(fā)生為既遂條件，結(jié)果不發(fā)生就是未遂，而數(shù)額犯的結(jié)果犯則不同，數(shù)額是對結(jié)果的限制，因而沒有達到數(shù)額要求時即使發(fā)生財產(chǎn)被占有的結(jié)果，也不能作為犯罪處理。[14]有論者指出，以一定之犯罪數(shù)額作為犯罪成立要件的典型數(shù)額犯，應(yīng)當(dāng)是犯罪既遂的一種形式。由于典型數(shù)額犯以數(shù)額大小作為罪與非罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，犯罪數(shù)額達到法定要求，便構(gòu)成犯罪且為既遂，達不到法定要求，則不構(gòu)成犯罪。而犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂是以構(gòu)成犯罪為前提條件的，因而典型數(shù)額犯不存在犯罪未完成形態(tài)。如騙購?fù)鈪R罪，在行為人已經(jīng)著手實施騙購?fù)鈪R行為但由于意志以外的原因，未能從外匯指定銀行購取數(shù)額較大的外匯的情況下，由于犯罪數(shù)額未達到較大要求，不構(gòu)成騙購?fù)鈪R罪，因而也不存在犯罪未遂的問題。[15]還有論者認為，對那種不僅要從法條關(guān)于行為的性質(zhì)方面的規(guī)定，而且還要結(jié)合法條對行為程度在量上的規(guī)定才能認定行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評價的情況，則沒有必要一定要探討其未遂的狀態(tài)。行為符合法條的定性定量規(guī)定的，構(gòu)成犯罪；在任意一方面不符合的，由其他法律調(diào)整。[16]
第三種觀點是折中說，即認為數(shù)額犯是否存在犯罪未遂，不能一概而論。在這種觀點的內(nèi)部又包含兩種不同的表述。有學(xué)者認為，以法定數(shù)額指向的要件為標(biāo)準(zhǔn)，可將刑法上的數(shù)額犯分為結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯兩類。結(jié)果數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，或者說是以發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。行為數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，或者說是指以行為所涉及的數(shù)額大小作為犯罪構(gòu)成定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。結(jié)果數(shù)額犯，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等，只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪才能成立。但是，行為數(shù)額犯，如金融詐騙罪，合同詐騙罪，敲詐勒索罪，盜竊罪，搶奪罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等，則存在犯罪既、未遂之分：如果犯罪行為造成了標(biāo)志犯罪完成的基本結(jié)果，屬于犯罪既遂；如果由于意志以外的原因未發(fā)生犯罪的基本結(jié)果，但行為數(shù)額達到法定的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，屬于犯罪未遂。[17]有論者指出，數(shù)額犯中的“數(shù)額”，實際上為“構(gòu)罪數(shù)額”。數(shù)額犯是否存在未遂，是一個復(fù)雜的理論問題。如果將“構(gòu)罪數(shù)額”理解為一個純客觀的東西，不存在行為人的主觀認識內(nèi)容，那么，數(shù)額犯是不存在未遂的，其只存在構(gòu)成與不構(gòu)成的問題。但是，犯罪數(shù)額并非完全是客觀的東西；當(dāng)刑法所規(guī)定的“構(gòu)罪數(shù)額”為犯罪指向數(shù)額時，數(shù)額犯存在未遂犯；當(dāng)刑法所規(guī)定的“構(gòu)罪數(shù)額”為犯罪所得數(shù)額或犯罪損失額時，其實際上是一種客觀結(jié)果，達到這一構(gòu)罪的客觀數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成犯罪，否則就不構(gòu)成犯罪，而不存在未遂問題。比如，侵犯著作權(quán)罪中的數(shù)額犯中的“構(gòu)成數(shù)額”，僅限于“犯罪所得數(shù)額”，也即實際獲利數(shù)額，因此，其數(shù)額犯亦不存在未遂與既遂的區(qū)分問題，只存在構(gòu)成與不構(gòu)成的分別。[18]
（二）對于肯定說的評析
筆者認為，在討論數(shù)額犯既遂與未遂的區(qū)分問題時，不能脫離對數(shù)額犯數(shù)額的性質(zhì)的認識。前已述及，刑法分則中的具體犯罪的犯罪構(gòu)成是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)予以設(shè)定的，那么，數(shù)額犯中的數(shù)額實際上便是就數(shù)額犯的既遂形態(tài)而言的。在數(shù)額犯的場合，并非實行行為一經(jīng)著手實施在任何情況下都會達到法定的數(shù)額要求，而是可能在著手后尚需經(jīng)歷一定的行為過程才能滿足這種要求。這樣，在著手實行數(shù)額犯的行為后，便可能由于意志以外的原因最終未具備數(shù)額這一量的構(gòu)成要件要素。這種情形在司法實踐中是普遍存在的。那么，能否據(jù)此就認為這種情形就一定成立數(shù)額犯的未遂形態(tài)呢？
對此，上述肯定說顯然是持贊同態(tài)度的。如有學(xué)者在討論盜竊罪的既、未遂問題時認為，行為人主觀上企圖造成且客觀上已實際造成了數(shù)額較大以上損失的盜竊案，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪的既遂；行為人主觀上企圖竊取數(shù)額較大的財物并已著手實行盜竊，由于行為人意志以外的原因，未能取得數(shù)額較大的財物（包括分文未得和取得的財物數(shù)額很小）時，應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪未遂，而不是不構(gòu)成犯罪。[19]有學(xué)者在討論生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂問題時認為，行為人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，實際銷售金額5萬元以上的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪既遂。生產(chǎn)者已經(jīng)生產(chǎn)出了偽劣產(chǎn)品，或者銷售者購進了偽劣產(chǎn)品正在銷售，銷售金額可以達到5萬元以上，即經(jīng)營金額在5萬元以上，但涉及銷售金額不足5萬元即被查獲的，應(yīng)以犯罪未遂論，而不能認為不構(gòu)成犯罪。[20]還有學(xué)者在討論貪污罪的未遂形態(tài)時認為，只要行為人意欲占有而且事實上未占有達到法定數(shù)額的公共財物，就應(yīng)以貪污罪（未遂）論處，而不能認為其行為不構(gòu)成犯罪。[21]
在筆者看來，肯定說混淆了行為未遂與犯罪未遂這兩個不同的概念。在我國刑法理論上普遍存在將行為未遂與犯罪未遂等同的現(xiàn)象，對此應(yīng)予以糾正。單就我國刑法而論，未遂行為是一般意義上的未遂，其僅僅表明了行為人著手實施某一危害行為，基于行為人意志以外的原因而未能完成該行為，而犯罪未遂是指犯罪人著手實施某一危害行為，由于行為人意志以外的原因未能完成該行為但仍構(gòu)成犯罪的情形；未遂行為是否屬于犯罪未遂，還取決于對其能否排除符合《刑法》第13條但書規(guī)定（“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”）的可能性。因此，行為未遂并不等于犯罪未遂；后者不可能脫離前者而存在，但也不是前者的同義語。就范圍而言，行為未遂包括具有刑事可罰性的行為未遂和不具有刑事可罰性的行為未遂兩種類型；前者實際上才等同于犯罪未遂，而后者則僅僅屬于自然意義上的未遂。
這樣看來，上述肯定說便不適當(dāng)?shù)財U大了數(shù)額犯的未遂形態(tài)的成立范圍，將社會危害性尚未達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任、應(yīng)受刑罰處罰程度的行為未遂也作為犯罪未遂對待。從我國刑法關(guān)于數(shù)額犯的刑罰配置來看，刑罰都比較輕，大多在3年有期徒刑以下。而在我國刑法理論中，法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪是被作為輕罪對待的。既然在達到既遂狀態(tài)的情況下，輕罪的社會危害性就比較輕，那么，在輕罪的未遂行為的場合，能否排除符合《刑法》第13條但書規(guī)定的可能性而成立犯罪，就確實令人生疑。
或許基于這種考慮，我國有學(xué)者在論述刑法總則應(yīng)明確規(guī)定犯罪未遂的處罰范圍這一問題時提出，我國刑法可以借鑒德國刑法的規(guī)定，對處罰未遂犯加以適當(dāng)?shù)南拗疲磳τ诒容^嚴重的犯罪，均規(guī)定處罰未遂犯（當(dāng)然是在可能存在未遂的情況下），對于刑法規(guī)定的較輕的犯罪，以刑法規(guī)定處罰未遂犯為限，未規(guī)定的不予考慮。[22]
筆者認為，在德國刑法中，犯罪的概念中沒有包含定量因素的限制，刑法的處罰范圍較為寬泛，這樣一來，從理論上講，任何行為未遂，不論其對法益的侵犯程度多么輕微，都可以認為其成立犯罪，只是為了體現(xiàn)“刑法以處罰既遂犯為原則，以處罰未遂犯為例外”，才對輕罪的未遂規(guī)定例外地予以處罰。而在我國，犯罪的概念中存在定量因素，刑法的處罰范圍較為狹窄。這樣，任何未遂行為要成立犯罪，都要過“定量因素”這一關(guān)。就輕罪的行為未遂而言，既然其社會危害性較為輕微，那么其能否通過這一關(guān)，就確實值得討論。在我國，根據(jù)刑法總則關(guān)于處罰未遂犯的概括規(guī)定，未遂行為的處罰范圍不甚明確，但在理論上完全有理由認為輕罪的行為未遂原則上是不具有刑事可罰性的。因此，數(shù)額犯的未遂行為在例外的情況下才應(yīng)當(dāng)作為未遂犯予以處罰。這在最高司法機關(guān)的有關(guān)司法解釋中有所體現(xiàn)。如1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》[23]指出：“已經(jīng)著手實行詐騙行為，只是由于行為人意志以外的原因而未獲取財物的，是詐騙未遂。詐騙未遂，情節(jié)嚴重的，也應(yīng)當(dāng)定罪并依法處罰。”1998年3月17日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》[24]第1條第2項規(guī)定：“盜竊未遂的，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”可見，對于盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額犯形態(tài)來說，司法機關(guān)在具體適用法律時嚴格區(qū)分了行為未遂與犯罪未遂，只有情節(jié)嚴重的未遂行為才會作為未遂犯定罪處罰。就生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言，2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”可見，并非所有未達法定數(shù)額的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的未遂行為都當(dāng)作未遂犯處罰，而是只將未達法定數(shù)額的嚴重未遂行為（貨值金額達到《刑法》第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的）作為未遂犯處理。在此，未遂情況下法定的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就較既遂情況下提升了3倍。這樣，贊同上述否定說的論者所擔(dān)憂的肯定數(shù)額犯存在犯罪未遂便會不適當(dāng)?shù)財U大處罰范圍的情況[25]，在實踐中是很難出現(xiàn)的。
對于上述司法解釋中涉及的提升數(shù)額犯未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，理論上有不同看法。有學(xué)者指出，對于行為數(shù)額犯而言，法定的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是既遂行為與未遂行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。換言之，無論行為是既遂還是未遂，只要行為數(shù)額達到法定的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)依法追究行為人的刑事責(zé)任。所不同的應(yīng)當(dāng)是刑罰上的區(qū)別對待。[26]將盜竊未遂構(gòu)成犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)泛化為情節(jié)嚴重，會擴大盜竊未遂的定罪處罰范圍，是有違罪刑法定原則的。[27]有論者認為，《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）顯然提高了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的定罪標(biāo)準(zhǔn)，將部分生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的行為排斥在犯罪以外。《解釋》的本意可能是考慮到生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品或購進偽劣產(chǎn)品而未及銷售的行為的社會危害性相對較輕，按照與既遂同等標(biāo)準(zhǔn)定罪顯得過重，但這種考慮是完全不必要的。因為立法機關(guān)已經(jīng)考慮到未遂犯社會危害性較輕而明確規(guī)定了對未遂犯的從寬處罰原則。[28]有學(xué)者則認為，成立未遂罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高于成立既遂罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定是符合刑法精神的。因為無論既遂罪還是未遂罪，都以成立犯罪為前提，因此都應(yīng)具有嚴重的社會危害性。并非所有著手后的未遂行為都應(yīng)處罰，而只是達到犯罪程度的未遂行為才能處罰。如果只生產(chǎn)（著手實行犯罪）5萬元偽劣產(chǎn)品而未銷售，就應(yīng)認為尚未達到犯罪程度。生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品貨值達15萬元以上，雖然尚未來得及銷售，但主觀方面非難可能性增大，并且對合法權(quán)益也造成一定威脅，不作犯罪處理無疑不妥。將未遂罪與既遂罪成立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)同等看待的觀點，沒有考慮既遂罪和未遂罪的差別，沒有考慮到未遂罪也應(yīng)具有主客觀相統(tǒng)一的嚴重的社會危害性特征，是不足取的。[29]
對此，筆者認為，與未遂的行為相比，既遂的行為是社會生活中最常見的、社會危害性相對較大的犯罪現(xiàn)象。既然如此，在考慮刑法的打擊重點時，按照刑法謙抑性的要求，就應(yīng)將國家非常有限的、寶貴的刑罰資源較為集中地用來對付既遂的行為，而對未遂的行為則應(yīng)嚴格限制其處罰范圍，從而體現(xiàn)出一定程度的容忍乃至放縱。[30]正是立足于嚴格限制處罰范圍的立場并為了使《刑法》第13條但書的規(guī)定在犯罪未遂的認定中不至于被虛置，司法解釋在規(guī)定數(shù)額犯未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)時，采取了提高定罪標(biāo)準(zhǔn)的做法，從而使得未遂與既遂在處罰范圍上能夠區(qū)別對待。而如果將數(shù)額犯既遂與未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)保持在同一水平，則數(shù)額犯既遂與未遂的處罰范圍就無法區(qū)別開來，刑法重點打擊犯罪既遂的立法精神由此就要落空。由此看來，提升數(shù)額犯未遂的定罪標(biāo)準(zhǔn)，不僅不會擴大其定罪處罰范圍，恰恰相反，有利于限制其處罰范圍。另外，刑法中未遂犯可以比照既遂犯從寬處罰原則的規(guī)定的落實，是在未遂犯的處罰范圍問題解決后才能考慮的問題。進而言之，這一原則只是能夠使未遂犯與既遂犯在處罰程度上區(qū)別對待，而不能使兩者在處罰范圍上也區(qū)別開來。因此，司法解釋所采取的提升數(shù)額犯未遂定罪標(biāo)準(zhǔn)的做法，是可取的。
上述司法解釋還可能受到的指責(zé)是：數(shù)額犯既遂與未遂的定罪根據(jù)不一致。如有學(xué)者就指出，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不管是既遂還是未遂都必須以“銷售金額”為標(biāo)準(zhǔn)，既然上述《解釋》沒有將貨值金額作為銷售金額理解，那么，以“貨值金額”作為處罰未遂的依據(jù)，其法律依據(jù)是什么？[31]還有人提出質(zhì)疑：將“情節(jié)嚴重”作為盜竊未遂構(gòu)成犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)，同刑法的規(guī)定之間是存在出入的。按照刑法規(guī)定，盜竊罪在犯罪構(gòu)成上的定量標(biāo)準(zhǔn)是盜竊數(shù)額較大或者多次盜竊，而非情節(jié)嚴重，這一規(guī)定不僅適用于盜竊既遂，也適用于盜竊未遂。[32]
對此，筆者認為，數(shù)額犯的數(shù)額在數(shù)額犯的既遂和未遂形態(tài)中具有不同的意義。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“銷售金額”為例，“銷售金額”在通常的情況下，即在犯罪既遂情況下是指實際已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品總額，而在犯罪未遂的情況下，則是指尚未銷售而可能銷售出去的產(chǎn)品總額。[33]這樣，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中，在既遂的情況下存在達到法律規(guī)定程度的實際銷售金額，而在未遂的情況下，并不存在實際銷售金額，或者實際銷售金額并未達到法律規(guī)定的程度。其實，未遂情況下的銷售金額應(yīng)被理解為犯罪指向數(shù)額，即行為人在實施犯罪行為時所追求的目標(biāo)數(shù)額。而“純粹的主觀上的目標(biāo)數(shù)額是難以查明的，而且行為人的目標(biāo)數(shù)額往往是不確定的，如盜竊罪、搶奪罪的行為人在實施盜竊、搶奪行為時，其主觀上的目標(biāo)數(shù)額通常是不明確的”。[34]因此，以目標(biāo)數(shù)額作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的定罪根據(jù)，就會使定罪陷入隨意的境地。而客觀存在的貨值金額則較為集中地反映了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的社會危害程度，所以，以貨值金額作為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪的客觀依據(jù)，并無不妥之處。就盜竊罪而言，“數(shù)額較大”在既遂的情況下是指行為人實際竊得的財物數(shù)額較大，而在未遂的情況下則是指行為人指向的財物數(shù)額較大。在既遂的情況下，盜竊行為的危害程度主要是由行為人實際竊得財物的數(shù)額決定的，因此，以數(shù)額作為盜竊罪（既遂）的定罪根據(jù)，是可取的。而在未遂的情況下，盜竊行為的危害程度則主要是由數(shù)額以外的其他情節(jié)決定的，因此，以情節(jié)作為盜竊罪（未遂）的定罪依據(jù)，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
（三）對否定說的評析
按照上述否定說，數(shù)額犯中的數(shù)額實際上就屬于區(qū)分罪與非罪的要素，未達法定數(shù)額的行為根本不可能成立犯罪。這就意味著，在數(shù)額犯的行為未遂的場合，行為的社會危害性在任何情況下都不可能達到刑事可罰的程度，從而犯罪未遂成立的可能就從根本上被排除了。[35]如有學(xué)者認為，“銷售金額5萬元”是決定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，即只有銷售金額5萬元以上的，才能構(gòu)成犯罪，銷售金額不足5萬元的，不能認為是犯罪。[36]有學(xué)者提出，數(shù)額較大是盜竊罪的重要客觀要素，也是區(qū)別罪與非罪的關(guān)鍵因素。[37]有論者指出，根據(jù)刑法對盜竊罪的規(guī)定，數(shù)額是否達到較大，應(yīng)是盜竊罪構(gòu)成與否的絕對標(biāo)準(zhǔn)（先不考慮多次盜竊的情況）。因此，贓物數(shù)額未達盜竊罪的定罪起點，就不構(gòu)成盜竊罪，更談不上構(gòu)成盜竊未遂。[38]
筆者認為，否定說不適當(dāng)?shù)乜浯罅藬?shù)額對于數(shù)額犯成立的意義，將數(shù)額這種集中體現(xiàn)數(shù)額犯社會危害程度的因素當(dāng)作決定數(shù)額犯危害大小的唯一因素。這正如我國學(xué)者在分析侵犯財物的數(shù)額的作用時所指出的：“侵犯財物數(shù)額雖是影響和決定搶奪等案件危害程度的重要因素之一，但數(shù)額并不等于全部案情，這樣對數(shù)額的硬性要求（指作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)），難免導(dǎo)致雖綜合全案看已達犯罪程度卻因侵犯財物未達數(shù)額較大就難以認定為犯罪的情況，同時還容易造成一達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就不管全案情節(jié)而一律定罪的做法，而這些做法都是違背我國刑法關(guān)于犯罪的基本規(guī)定和基本原理的。”[39]
在此，其實就盜竊罪而言，即使在行為人實際竊得的財物數(shù)額較大的情況下，數(shù)額也不是決定盜竊罪危害大小的唯一因素；在情節(jié)輕微的情況下，同樣可不作為盜竊罪處理。在行為人企圖竊取數(shù)額較大的財物，基于意志以外的原因而未能實際取得數(shù)額較大的財物時，如果數(shù)額以外的其他情節(jié)能夠反映出行為的社會危害性已達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，則同樣可以追究刑事責(zé)任，只不過在犯罪停止形態(tài)上要認定為未遂而已。對此，在上述關(guān)于盜竊罪的司法解釋中已有明確規(guī)定。[40]
在司法實踐中，以否定說辦案，不利于對法益的保護。例如，王某在火車站臺上趁一旅客上車之機，扒竊其錢包一個（內(nèi)有人民幣7角7分，布票4尺）。失主發(fā)現(xiàn)后，王某即鉆過列車橫越鐵路逃跑，失主在后面緊緊追趕。當(dāng)失主所乘的列車即將開動時，失主便轉(zhuǎn)身返回，橫越鐵路時，正遇一列火車進站，因躲避不及被火車撞死。[41]本案中，王某盜竊的數(shù)額很小，但造成了他人死亡的嚴重后果。如果不定罪，似乎沒有道理。法院以盜竊罪判處王某有期徒刑5年。筆者認為，法院的判決是公正的。在此類案件中，如果堅持以數(shù)額作為定罪的唯一根據(jù)，就會導(dǎo)致放縱犯罪的后果。對于此類數(shù)額雖未達到較大程度但具有其他惡劣情節(jié)的案件，完全有理由認定為盜竊罪的犯罪未遂。當(dāng)然，認定為犯罪未遂，并不意味著必然要對行為人從寬處罰；在例外的情況下，也可以不從寬處罰。
承認數(shù)額犯存在犯罪未遂，會招致否定說的以下批評：在沒有具備法定數(shù)額要素的情況下，數(shù)額犯的犯罪構(gòu)成就不存在，犯罪本就不成立，又怎么會成立犯罪未遂呢？比如，有的教材就認為，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以存在銷售金額為前提，在行為人僅生產(chǎn)或銷售者僅購進偽劣產(chǎn)品的情況下，沒有銷售金額，因而只存在犯罪構(gòu)成與否的問題，而不存在犯罪的未完成形態(tài)問題。[42]還有的論著在討論貪污罪是否存在犯罪未完成形態(tài)時認為，貪污罪是以一定的違法數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的必要條件的，這一條件如不具備，就不構(gòu)成犯罪，同樣也不存在犯罪的未完成形態(tài)。[43]筆者認為，上述批評有將基本的犯罪構(gòu)成當(dāng)作犯罪構(gòu)成的全部之嫌。眾所周知，與犯罪不同的停止形態(tài)相適應(yīng)，犯罪構(gòu)成有基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之分。既遂罪的犯罪構(gòu)成是基本的犯罪構(gòu)成，而未遂罪的犯罪構(gòu)成屬于修正的犯罪構(gòu)成。[44]正如有論者所指出的：“對數(shù)額犯犯罪構(gòu)成要件所要保護的法益的嚴重威脅同樣也具備了刑事立法者為數(shù)額犯所設(shè)立的犯罪構(gòu)成規(guī)格即犯罪構(gòu)成要件，只是沒有完全達到刑事立法者預(yù)設(shè)的作為典型形態(tài)的既遂的要求，沒有齊備所有犯罪構(gòu)成要件要素，從而形成犯罪未遂。”[45]在沒有具備法定數(shù)額要素的情況下，固然不可能符合數(shù)額犯的基本犯罪構(gòu)成，但可能符合修正的犯罪構(gòu)成。而在數(shù)額犯未遂形態(tài)的修正犯罪構(gòu)成中，本來就不需要具備數(shù)額這一要素。因此，由刑法分則在數(shù)額犯的既遂形態(tài)中規(guī)定的數(shù)額要素不可能得出未具備數(shù)額要素時就只能作為非罪處理而不構(gòu)成數(shù)額犯未遂的結(jié)論。
（四）對折中說的評析
上述折中說主張對于數(shù)額犯的未遂問題區(qū)別對待，這貌似全面，但實際上經(jīng)不起推敲。按照折中說，結(jié)果數(shù)額犯如銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態(tài)。問題是，根據(jù)“犯罪既遂模式論”，作為客觀要件要素的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等罪中的“違法所得數(shù)額”實際上是就犯罪的既遂形態(tài)而言的。根據(jù)1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條的規(guī)定，違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額。在沒有具備這一量的構(gòu)成要件要素的情況下，如果認為不成立犯罪，就意味著這種情況下行為的社會危害性沒有達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。但這樣的結(jié)論是過于武斷的。銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的社會危害性及其程度作為主觀惡性和客觀危害的有機統(tǒng)一體，是受主、客觀諸方面的多種因素影響的，在此，違法所得數(shù)額固然是其中的重要因素，但不能由此認為行為沒有具備此要素就一定不具有嚴重的社會危害性，否則就會形成銷售侵權(quán)復(fù)制品行為的社會危害性及其程度完全受制于違法所得數(shù)額的狀況。其實，在違法所得數(shù)額這一要素未具備的情況下，通過將經(jīng)營數(shù)額、行為人主觀方面的情況等諸多因素結(jié)合在一起進行綜合評價，同樣可能得出行為的社會危害性達到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的結(jié)論。而且，司法實踐中也確實存在追究銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（未遂）刑事責(zé)任的判例。如2002年2月，上海市某區(qū)人民法院審理了一起銷售侵權(quán)復(fù)制品案。被告人蔡某某為非法牟利，在1997年至2001年3月間，從廣州等地購進大量盜版CD光碟，并在其所經(jīng)營的音像公司內(nèi)銷售。2001年3月，上海市公安局某區(qū)分局和上海市文化稽查人員在其租借的倉庫內(nèi)查獲被告人存放的盜版CD光碟292500張。法院認為，被告人以營利為目的，銷售明知是侵權(quán)的復(fù)制品，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。由于銷售品種、數(shù)量難以查考，僅以在其倉庫查獲的盜版光盤292500張定罪量刑，同時鑒于被告人案發(fā)后認罪態(tài)度較好，盜版光盤尚未銷售屬犯罪未遂，比照既遂犯從輕處罰，最終以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處被告人拘役5個月，罰金人民幣5000元，查獲的贓物予以沒收。[46]
綜合以上分析，可以看出，我國刑法理論和司法實踐通常認為，數(shù)額犯的數(shù)額是區(qū)分罪與非罪的條件，這樣的觀點在很多場合并沒有太大的問題，因為數(shù)額犯的未遂行為在一般情況下確實符合《刑法》第13條但書的規(guī)定而不構(gòu)成犯罪，在此數(shù)額實際上起到了區(qū)分罪與非罪的作用。但是，從嚴格意義上講，還是應(yīng)當(dāng)認為，數(shù)額犯的數(shù)額是既遂條件；著手實施數(shù)額犯的行為，由于意志以外的原因而沒有達到法定數(shù)額要求的，屬于數(shù)額犯的未遂行為，而未遂行為在一般情況下情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。
（五）與對數(shù)額認識的關(guān)系
這里還需要強調(diào)的是，對于數(shù)額犯的未遂形態(tài)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的主觀心理狀態(tài)進行判斷。數(shù)額犯的未遂形態(tài)與既遂形態(tài)相比，只是在客觀構(gòu)成要件要素上有所不同，而在主觀要件層面并無區(qū)別。這就意味著，成立數(shù)額犯的未遂形態(tài)，同樣需要行為人具有作為主觀要件內(nèi)容的相應(yīng)的直接故意。如果不強調(diào)這一點，在行為人的行為沒有達到法定數(shù)額要求的情況下，就可能混淆罪與非罪的界限。比如，在行為人竊取他人財物沒有達到法定數(shù)額要求的情況下，要認定行為人的盜竊行為成立犯罪未遂，在主觀方面就需要查明行為人是否具有盜竊故意，否則，就可能會把違反治安管理的小偷小摸行為認定為構(gòu)成犯罪的行為。
有爭議的是，成立數(shù)額犯的故意，是否需要行為人對數(shù)額有所認識？比如，某甲明知所盜的財物——一床破棉絮價值未達到數(shù)額較大的程度而盜竊，未料想到其中藏有其不能認識到的3000元人民幣。某甲的行為是否成立盜竊罪？這顯然要取決于某甲是否具有盜竊罪的犯罪故意？對此，有兩種不同的觀點。一種觀點認為，數(shù)額犯的數(shù)額屬于客觀處罰條件；數(shù)額犯中故意的明知，原則上是不應(yīng)包括行為人對于數(shù)額多少的認識的；除非行為人主觀上認識的數(shù)額小于實際，按照處理事實認識錯誤的原則，應(yīng)當(dāng)按照行為人的認識情況認定行為的性質(zhì)。[47]在司法實踐中，作為盜竊罪故意的“明知”，只需要行為人認識到盜竊他人財物會造成他人財物損失就夠了，并不要求行為人當(dāng)時明知所盜財物是否達到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，更不要求行為人對財物價值有準(zhǔn)確認識，并且在許多情況下，要求盜竊犯認識到所盜財物價值已達“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)或?qū)λI財物價值有準(zhǔn)確認識，也是不現(xiàn)實的。[48]按照這種觀點，某甲雖然對3000元人民幣沒有認識，但鑒于其主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了盜竊他人財物的行為，而且盜竊的數(shù)額達到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，其行為仍然有可能構(gòu)成盜竊罪。另一種觀點則認為，只有認識到所盜竊的財物數(shù)額較大時，才可能成立數(shù)額犯形態(tài)的盜竊罪。[49]
筆者贊同后一種觀點。上述前一種觀點將數(shù)額當(dāng)作數(shù)額犯的客觀處罰條件，這是不妥的。前已述及，數(shù)額犯中的數(shù)額屬于客觀構(gòu)成要件要素。盡管理論上對于成立犯罪故意所要求的明知的內(nèi)容有爭議，但毫無疑問的是，對客觀要件要素的認識對于犯罪故意的成立而言是必不可少的。在法律對盜竊罪的成立沒有數(shù)額要求的情況下，數(shù)額不屬于客觀構(gòu)成要件要素，對數(shù)額的認識便當(dāng)然不屬于明知的范圍。既然我國刑法將數(shù)額作為盜竊罪的客觀構(gòu)成要件要素加以規(guī)定，那么，要成立盜竊罪的故意，就必須要求行為人對數(shù)額有認識。在行為人對成立盜竊罪的數(shù)額沒有認識的情況下，即使客觀上具備了數(shù)額要素，也不得認為行為人具備盜竊故意，否則僅按照客觀上盜竊的財物定罪量刑，便違背了主客觀相統(tǒng)一的原則，難免導(dǎo)致客觀歸罪。當(dāng)然，在實踐中，行為人在實施盜竊行為時，大多具有“能偷多少算多少”的心態(tài)，無論數(shù)額多少都不違背行為人的本意。因此，在多數(shù)場合，對于行為人是否具有盜竊罪的犯罪故意，并不需要專門確認。
基于以上論述，我們認為，成立數(shù)額犯的未遂形態(tài)，需要行為人對數(shù)額犯的數(shù)額要素有所認識，否則，數(shù)額犯的犯罪故意便不具備，犯罪就不能成立。當(dāng)然，行為人對數(shù)額要素的認識不要求是絕對肯定、相當(dāng)精確的。
[1] 原載《中國刑事法雜志》2007年第2期。
[2] 參見陳興良：《刑法哲學(xué)》（修訂2版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第703、719頁。
[3] 參見童偉華：《數(shù)額犯若干問題研究》，載《華僑大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2001年第4期。
[4] 參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第22頁。
[5] 參見劉之雄：《數(shù)額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[6] 參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594～595頁。
[7] 參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素》，載《環(huán)球法律評論》2003年（秋季號）。
[8] 參見趙秉志、肖中華：《數(shù)額較大在盜竊罪認定中的作用》，載《人民法院報》2003年5月19日。
[9] 參見劉之雄：《數(shù)額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[10] 參見楊志國：《侵犯商業(yè)秘密罪未遂形態(tài)辨析》，載《中國刑事法雜志》2005年第3期。
[11] 參見陳樸生、洪福增：《刑法總則》，臺灣五南圖書出版公司1982年版，第114頁。
[12] 參見張勇：《犯罪數(shù)額研究》，中國方正出版社2004年版，第92頁。
[13] 參見史衛(wèi)忠：《生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪認定中的幾個疑難問題》，載最高人民檢察院公訴廳編：《整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序法律適用指導(dǎo)》，中國檢察出版社2002年版，第156頁。
[14] 參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117～119頁。
[15] 參見張軍主編：《破壞金融管理秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第537頁；金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第137頁。
[16] 參見陳勇、萬震莉：《生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪主觀罪過及形態(tài)問題研究》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2004年第11期。
[17] 參見劉之雄：《數(shù)額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[18] 參見姜偉主編：《知識產(chǎn)權(quán)刑事保護研究》，法律出版社2004年版，第276～278頁。
[19] 參見趙秉志：《犯罪未遂的理論與實踐》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第285頁；陳興良主編：《刑事司法研究——情節(jié)·判例·解釋·裁量》，中國方正出版社1996年版，第73頁。
[20] 參見曲新久：《生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的既遂、未遂與預(yù)備形態(tài)》，載《人民檢察》1998年第10期；張勇：《論刑法中的銷售金額》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第2期。
[21] 參見董邦俊：《貪污罪新論》，中國方正出版社2004年版，第320頁。
[22] 參見金澤剛：《犯罪既遂的理論與實踐》，人民法院出版社2001年版，第238～242頁。
[23] 該解釋已被2013年1月14日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》廢止。——作者補注
[24] 該解釋已被2013年4月2日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》廢止。——作者補注
[25] 有學(xué)者指出，刑法規(guī)定銷售金額5萬元以上的，才以犯罪論處，這不僅是為了明確處罰條件，而且也是為了限制處罰范圍，不致使輕微的違法行為當(dāng)作犯罪處理。如果認為沒有銷售金額或者銷售金額沒有達到法定標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)以未遂論處，處罰范圍就必然擴大，法定標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上就喪失了標(biāo)準(zhǔn)的意義和作用。參見張明楷：《〈刑法〉第140條“銷售金額”的展開》，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》第2輯，清華大學(xué)出版社，1999，第186頁。
[26] 參見劉之雄：《數(shù)額犯若干問題新探》，載《法商研究》2005年第6期。
[27] 參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第129頁。
[28] 參見張勇：《論刑法中的銷售金額》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2006年第2期。
[29] 參見童偉華：《數(shù)額犯若干問題研究》，載《華僑大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2001年第4期。
[30] 當(dāng)然，刑法以外的其他調(diào)控手段對刑法所“放縱”的行為可以是有所作為的，如在我國，對于危害社會治安而程度較輕的行為，可以采取治安管理處罰或勞動教養(yǎng)的制裁方式。
[31] 參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第120頁。
[32] 參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第138頁。
[33] 參見許成磊：《生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂形態(tài)辨析》，載《法學(xué)》2001年第9期。
[34] 劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第129頁。
[35] 參見張明楷：《〈刑法〉第140條“銷售金額”的展開》，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》第2輯，清華大學(xué)出版社1999年版，第186頁。
[36] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第596頁。
[37] 參見張明楷：《論盜竊故意的認識內(nèi)容》，載《法學(xué)》2004年第11期。
[38] 參見陳洪兵：《從我國犯罪概念的定量性探析犯罪未遂問題——兼談知識產(chǎn)權(quán)犯罪未遂形態(tài)》，載《貴州警官學(xué)院學(xué)報》2002年第3期；趙永林：《我國刑法中盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第66頁。
[39] 參見趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第229頁。
[40] 《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條第1項、第2項規(guī)定：“盜竊公私財物接近‘?dāng)?shù)額較大’的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任：1.以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的；2.盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；3.造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。”“盜竊公私財物雖已達到‘?dāng)?shù)額較大’的起點，但情節(jié)輕微，并具有下列情形之一的，可不作為犯罪處理：1.已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；2.全部退贓、退賠的；3.主動投案的；4.被脅迫參加盜竊活動，沒有分贓或者獲贓較少的；5.其他情節(jié)輕微、危害不大的。”
[41] 本案例來源于高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第596頁。
[42] 參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第358頁。
[43] 參見劉光顯、張泗漢主編：《貪污罪賄賂罪的認定與處理》，人民法院出版社1996年版，第158頁。
[44] 關(guān)于基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成的分類，理論上還有不同看法。參見王志祥、曾粵興：《修正的犯罪構(gòu)成理論之辨正》，載《法商研究》2003年第1期。
[45] 參見王昭振：《數(shù)額犯中“數(shù)額”概念的展開》，載《法學(xué)論壇》2006年第3期。
[46] 參見張新建：《音像市場的刑法保護》，http://www.cnave.com/news.
[47] 參見趙秉志、肖中華：《如果認定犯罪故意的“明知”》，載《人民法院報》2003年5月7日。
[48] 參見孟慶華：《犯罪構(gòu)成適用重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2006年版，第191～192頁。
[49] 參見張明楷：《論盜竊故意的認識內(nèi)容》，載《法學(xué)》2004年第11期。