二、穿越迷霧——兩類解釋論之爭的核心問題依然是犯罪論體系的選擇
我國當前對形式解釋論與實質解釋論的討論之所以呈現較為混亂的狀態，在根本上是緣于形式解釋與實質解釋概念在法理學上的缺位。在法理學領域，我們更為熟悉的概念是法律解釋的主觀說與客觀說，卻幾乎看不到“形式的解釋”與“實質的解釋”這樣的提法。于是，部門法學和法理學在該問題的研究上呈現出一個少見的“倒置現象”：與法理學領域相比，刑法學領域對形式解釋論或者實質解釋論的研究稍稍走在了前面。[14]而正是由于這一情況的存在，才導致我國學者在形式解釋與實質解釋的基本含義和主要內容方面產生了不同認識。
但是，這也并不意味著我國當前兩類解釋論之爭的實質問題難以把握。筆者認為，對這一問題予以正確的把握，目前就主要有賴于從兩類解釋論的幾位主要倡導者的學術觀點中加以提煉和總結。在當前，實質解釋論的有力倡導者主要是張明楷教授、劉艷紅教授和蘇彩霞教授；形式解釋論的有力倡導者主要是陳興良教授和鄧子濱研究員。[15]從以上幾位主要倡導者的學術觀點來看，一方面，可以肯定的是，形式解釋論與實質解釋論之爭絕非主觀解釋論與客觀解釋論之爭。例如，張明楷教授與陳興良教授雖然分別主張實質解釋論與形式解釋論，但二人卻都是客觀解釋論的堅定擁護者。[16]另一方面，形式解釋論與實質解釋論之爭也絕非僅僅表現為價值觀方面的差別。因為不同的價值觀依然要通過不同的方法論本身才能被表現出來，所以二者界分的重點仍然是方法論本身的不同。[17]通過深入分析以上諸學者的學術觀點，筆者認為，我國的形式解釋論與實質解釋論之爭在實質上仍然是脫胎于大陸法系特別是日本的形式犯罪論與實質犯罪論之爭的犯罪論體系之爭，其核心問題又集中表現為是選擇德日古典的三階層判斷式的犯罪論體系，還是選擇一種綜合判斷式的犯罪論體系[18]之間的爭議。主要理由如下：
首先，實質解釋論的主要倡導者對實質解釋論的詮釋基本上都是基于大陸法系特別是日本的形式犯罪論與實質犯罪論之爭而展開的，在論證上也都是圍繞綜合判斷式犯罪論體系的合理性這一核心問題而進行的。近年來，日本刑法理論中形式犯罪論與實質犯罪論之間的對立日趨明顯。形式的犯罪論認為，構成要件是為犯罪行為提供形式上的界限，構成要件符合性的判斷是形式的、抽象的、類型的判斷，違法性以及責任的判斷是實質的、具體的、非類型性的判斷，因此在構成要件的解釋上，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發進行形式的判斷。而實質解釋論則主張，應當從處罰的合理性和必要性出發實質地解釋刑罰法規尤其是構成要件，構成要件的判斷不可能是形式的、價值無涉的，而是應從處罰的必要性和合理性的角度來判斷某種行為是否符合構成要件。[19]形式犯罪論必然導致將構成要件僅僅看作單純的行為類型，而實質犯罪論則必然導致將構成要件看作違法類型或違法有責類型，進而，在對構成要件的解釋上也必然會產生形式與實質解釋論的分野。正如上文所述，劉艷紅教授和蘇彩霞教授都是在以上論爭的基礎上展開對實質解釋論的論述的，并且在論證過程中都充分肯定了包括我國四要件犯罪構成體系在內的綜合評價式犯罪論體系的合理性。[20]張明楷教授最早對實質解釋論的提倡也同樣是在論述大陸法系形式與實質犯罪論之爭的基礎上展開的[21]，并在此基礎上主張建立客觀（違法）構成要件與主觀（責任）構成要件的兩階層犯罪構成體系[22]，從而在客觀構成要件領域實現對構成要件符合性與違法性的綜合性實質評價。而且，從其在最近的《實質解釋論的再提倡》一文中對實質解釋論基本內容的界定來看[23]，也無非是在刑法解釋方法論這一層面對這一犯罪論體系的繼續貫徹與弘揚而已。
其次，形式解釋論在根本上并不反對實質判斷，其與實質解釋論的主要分野是認為形式判斷應當先于實質判斷，而這一主張與形式解釋論的主要倡導者對德日三階層式犯罪構成體系的推崇事實上具有一脈相承的關系。形式解釋論的主要倡導者陳興良教授明確指出：形式解釋論并不反對實質判斷，形式解釋論與實質解釋論的根本區分僅僅在于，在對刑法進行解釋的時候，是否先進行形式判斷，然后再進行實質判斷。[24]也就是說，形式解釋論主張，在對刑法進行解釋的時候，形式判斷應當先于實質判斷。而對這樣的觀點我們其實并不陌生。作為三階層犯罪論體系的有力倡導者，陳興良教授近年來發表了一系列批判我國四要件犯罪構成體系并進而主張引入德日三階層犯罪論體系的文章，在這些文章中并不乏與以上觀點類似的見解。例如，陳興良教授在《犯罪構成論：從四要件到三階層——一個學術史的考察》一文中提出：“事實已經證明：沒有階層的犯罪構成并不能為事實判斷先于價值判斷、客觀判斷先于主判斷、形式判斷先于實質判斷、定型判斷先于個別判斷這些人類社會的進步成果和科學經驗在定罪過程中的適用，提供制度性保障。因此，結論只有一個：從四要件的犯罪構成理論到三階層的犯罪論體系。”[25]又如，陳教授在《刑法學：向死而生》一文中再次指出：“階層體系所具有的事實判斷先于價值判斷、客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質判斷、定型判斷先于個別判斷等規則是必須嚴格遵循并且通過階層性構造而予以制度性確認的。”[26]而在其最近發表的《形式解釋論與實質解釋論：事實與理念之展開》一文中，陳教授再次指出：“一種行為是否構成犯罪，首先應當考慮的是這一行為是否在形式上符合刑法規定的構成要件，而不是首先考慮這一行為是否具有實質上的社會危害性。”在隨后對形式解釋論與實質解釋論所體現出的刑法機能論之爭與刑法觀之爭的論述過程中，他又再次肯定了其所主張的三階層犯罪構成體系，并以此論證了形式解釋論的合理性。[27]以上論述表明，陳興良教授對三階層犯罪構成體系的推崇與其對形式解釋論的主張事實上是一脈相承的，而且，三階層犯罪論體系正是其構筑形式解釋論的理念與方法基礎。而主張形式刑法觀的鄧子濱博士雖然并未從正面具體闡述形式解釋論，但其在對實質刑法觀進行了全面的批判之后，也提出了回歸古典學派的最終結論，并主張應當給予貝林刑法史上更崇高的地位。[28]而貝林則正是古典三階層犯罪論體系的首倡者。在此，鄧子濱博士的主要學術意圖無疑也已十分明顯。
最后，從刑法解釋理論的層面來看，刑法解釋[29]的根本目的在于判定某一行為事實是否符合某種刑法規范，或某種刑法規范是否可以涵括某一行為事實。所以，刑法解釋的過程就是刑法適用的過程。而在此過程中，解釋者所依據的犯罪論體系無疑就是最為根本的方法論。在司法實踐中，法律的模糊多發生在條文與事實的遭遇之際。如果沒有法條與事實的鏈接，條文原本是清晰的。正是在許多待處理的案件中，法律條文才呈現出解釋需求，而法律者的重要任務就是要描繪清楚一般的法律與事實間的邏輯關系。[30]因此，法律適用的過程主要就是法律解釋的過程，法律解釋是法律適用的核心內容和基本組成部分。同時，法律適用的過程以及在該過程中進行的法律解釋，又都是通過裁判理由予以表達（外化）和凝固的，裁判理由是法律適用和法律解釋的載體。[31]刑法解釋的基本理論與實踐過程同樣如此，但是刑法解釋本身又具有一定的特殊性，刑法解釋對行為事實與刑法規范之間關系的判斷主要解決的是對行為人的定罪問題[32]，意即通過在行為人的行為事實與刑法規范之間進行往返判斷，以最終確定行為人是否構成犯罪、構成何種犯罪以及處于何種犯罪形態。而就對這類問題的解決而言，解釋者所依據的犯罪論體系無疑就是最為根本的方法論。行為人的行為事實是否符合某種犯罪構成，不僅是解釋者對行為事實和刑法規范進行理解和判定的重要依據，同時也是重要的裁判理由。我國的形式解釋論與實質解釋論之爭便鮮明地體現了這一點。可以說，形式解釋與實質解釋在法律解釋的基本理論范疇（如法律解釋的立場、法律解釋的方法等）上并不存在較大的爭議，而在一些具體的問題上之所以會得出不同的結論，在很大程度上便是由于解釋者所使用的犯罪論體系的不同。例如，關于教唆、幫助他人自殺的行為是否構成故意殺人罪的問題，形式解釋論依據三階層犯罪構成體系進行判斷后，認為教唆、幫助他人自殺的行為在形式上并不屬于殺人行為，因此在構成要件符合性判斷的層面就阻卻了犯罪的成立。[33]而實質解釋論依據四要件犯罪構成體系進行判斷后，則會認為教唆、幫助他人自殺的行為同樣侵犯了他人的生命權，因而在實質上仍然具有殺人的性質，行為人又具有殺人的主觀故意，因此依然構成故意殺人罪。