形式和實質的解釋論之爭與犯罪論體系的選擇^[1]

一、形式解釋論與實質解釋論之爭——混亂的戰場

我國在刑法解釋的立場或目標上一直存在著主觀解釋論與客觀解釋論的論爭，但是在近期，隨著形式解釋論與實質解釋論之爭的興起且愈演愈烈，刑法解釋領域的形式與實質之爭已明顯掩蓋了主觀與客觀之爭。有學者甚至宣稱：“形式解釋論與實質解釋論正在成為我國刑法學派之爭的一個方面。”^[2]然而，事實真的如此嗎？筆者認為，在此且不論我國刑法學界當前是否已經形成學派之爭，單從形式解釋論與實質解釋論之爭的現狀來看，能否認為在刑法解釋這一基礎領域已經形成了清晰、明確的觀點交鋒，也是大有疑問的。

暫且不提形式解釋論與實質解釋論在針對具體問題方面的相同或不同的見解，僅就這兩種解釋論基本含義的詮釋而言，我國學者之間的觀點也基本上呈混亂與模糊的現狀。在刑法解釋領域較早提出形式解釋論與實質解釋論這對范疇的學者是梁根林教授，但其是在將形式解釋論與實質解釋論分別等同于主觀解釋論與客觀解釋論的意義上理解這對范疇的。他認為，主觀解釋論又稱形式解釋論，是一種強調尊重和忠實于立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論；而客觀解釋論又稱實質解釋論，是一種強調法律文本的獨立性、試圖掙脫立法者的立法原意，而根據變化了的情勢與適用的目的，挖掘法律文本現在的合理意思的解釋論。^[3]但是，作為形式解釋論的主要倡導者的陳興良教授卻并不認同這一觀點。他指出：“主觀解釋論和客觀解釋論之爭主要解決的是刑法條文的含義應不應該隨著時間、外部世界以及人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴格遵循刑法條文的字面含義的問題。因此，主觀解釋論與客觀解釋論和形式解釋論與實質解釋論之間，雖然存在某種重合，但還是兩個不同的范疇。”^[4]

也有學者在總結實質解釋論的主要倡導者張明楷教授的學術觀點的基礎上，對形式解釋論與實質解釋論的主要含義進行了較為完整的總結。其認為，“形式解釋論主張忠誠于罪狀的核心含義，有時候甚至僅僅是自己熟悉的法條的含義。實質解釋論主張以犯罪本質為指導，來解釋刑法規定的構成要件。對于實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為，實質解釋論主張在不違反民主主義與預測可能性的前提下，對刑法作擴張解釋。當刑法法條可能包含了不值得科處刑罰行為的時候，通過實質解釋論，將單純符合刑法文字但實質上不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪之外”。^[5]而張明楷教授本人則認為，在整個刑法學中，事實上都存在形式解釋與實質解釋的問題，而形式解釋與實質解釋在不同的場合則可能具有不同的含義。就犯罪構成要件的解釋而言，形式解釋意味著僅僅根據法條的文字表述解釋構成要件，而不問經過解釋所形成的構成要件是否說明犯罪的實質；實質解釋意味著僅僅將值得科處刑罰的行為解釋為符合構成要件的行為。^[6]但是，張明楷教授在其隨后的《實質解釋論的再提倡》一文中又明確提出，其所提倡的實質解釋論，主要是針對構成要件的解釋而言（包括構成要件符合性的判斷以及與構要件相關的未遂犯等問題的解釋）。在張明楷教授看來，實質解釋論的基本內容（或要求）可歸納為如下三點：第一，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容，而不能僅停留在法條的字面含義上。第二，犯罪的實體是違法與責任。所以，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度；對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得科處刑罰的程度。第三，當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。^[7]

事實上，從實質解釋論的其他主要倡導者的學術觀點來看，其主要也是從大陸法系特別是日本的形式犯罪論與實質犯罪論之爭進而引申出形式解釋論與實質解釋論的爭議的。例如，劉艷紅教授認為，形式和實質的犯罪論是當今刑法學界繼刑事古典學（舊派）和刑事人類學派（新派）之爭后新的學派之爭，它在大陸法系國家尤其是日本刑法學界備受矚目。承認構成要件的獨立機能，以社會的一般觀念為基礎，將構成要件進行類型性地把握的犯罪論，通常被稱為形式的犯罪論。形式犯罪論者主張對犯罪構成要件進行形式的解釋，即對構成要件的解釋，在進行處罰的必要性或合理性的實質判斷之前，應當從具有通常的判斷能力的一般人是否能夠得出該種結論的角度出發進行形式的判斷。而實質的犯罪論則認為，行為是否符合構成要件的判斷不是抽象的根據一般人的標準就可進行，為了實現刑罰處罰范圍的妥當性，只能對那些值得處罰的行為動用刑罰，這導致對某種行為成立犯罪的判斷不可避免地要從處罰必要性和合理性的角度加以衡量，相應地，對刑罰法規和構成要件的解釋也應從這種實質的角度進行。^[8]蘇彩霞教授同樣認為，形式的刑法解釋論與實質的刑法解釋論之爭，主要集中在犯罪論的形式解釋與實質解釋上，尤其是對構成要件的解釋上。實質的犯罪論主張，應當從處罰的合理性和必要性出發，實質地解釋刑罰法規尤其是構成要件，對構成要件的判斷不可能是形式的、價值無涉的，而是應從處罰的必要性和合理性的角度來判斷某種行為是否符合構成要件。而形式的刑法解釋論則隨處可見，如在對犯罪構成的解釋上，認為我國的犯罪構成只是形式而不具實質內容的，認為犯罪構成符合性的判斷只是形式的、邏輯的而非實質的、價值的。^[9]

但是，陳興良教授似乎并不同意從以上角度對形式解釋論與實質解釋論的含義進行界定。其認為，考慮到在不同場合混用解釋一詞容易引起的誤解，應在形式犯罪論與實質犯罪論意義上采用判斷一詞，即對構成要件作形式判斷還是實質判斷；在刑法解釋學意義上采用解釋一詞，即對某一刑法條文作形式解釋還是實質解釋。^[10]這一理解本也無可厚非。然而，陳興良教授在隨后的文章中卻又明確指出：“其實，形式解釋論，至少是主張形式解釋論的我，并不反對實質判斷，更不反對通過處罰必要性的實質判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。形式解釋論與實質解釋論的根本區分僅僅在于：在對刑法進行解釋的時候，是否先進行形式判斷，然后再進行實質判斷。換言之，在形式判斷與實質解釋判斷之間形成邏輯上的位階關系。”^[11]這種“判斷”與“解釋”的交互使用也著實令人迷惑。事實上，在刑法學意義上，對刑法條文的解釋與對犯罪構成要件的判斷能否截然分開，本身就是一個頗令人懷疑的問題。

另外，也有學者在比較形式與實質的解釋論之爭在大陸法系與我國的不同表現之后指出：形式解釋與實質解釋并非兩種不同的解釋方法，而是兩種不同的解釋立場，兩者在方法論上并沒有原則分歧；而且，從根本上來看，形式解釋與實質解釋也不是一個方法論的問題，而是一個價值觀的問題——兩者區別的關鍵在于價值觀的不同，而這種價值觀的不同又集中體現為法治國家觀的不同。形式解釋論的刑事法治觀主要體現為：第一，提倡形式的罪刑法定原則，警惕實質的罪刑法定原則；第二，司法過程應以形式理性排斥實質理性，以刑事違法性取代社會危害性；第三，強調自由保障優于社會保護。實質解釋論的刑事法治觀主要體現為：第一，在堅持形式理性的同時，更多地重視實質理性；第二，賦予社會危害性概念以新的含義；第三，在刑法的機能上，重視法益保護。^[12]

從以上論述可以看出，我國學者在對形式解釋論與實質解釋論基本含義的詮釋方面事實上并未形成統一的、清晰的見解。由此，在各學者站在自己所認同的形式解釋或實質解釋含義的立場上就某些刑法問題所作的分析中也必然難以形成明確的、針鋒相對的觀點交鋒。甚至，在很多情況下，兩種解釋論之間的論爭與批判，也許只是出于一個“美麗的誤會”。^[13]在此情況之下，將形式解釋論與實質解釋論之爭看作我國刑法學的學派之爭，未免有夸大之嫌。當然，筆者也并非認為當前的形式解釋論與實質解釋論之爭毫無意義，而是認為，鑒于當前形式解釋論與實質解釋論之爭在表面上的混亂狀態，我們首先要作的應當是透過這類爭議在現象上的重重迷霧，去把握住問題的實質所在。因為，只有在找準問題的基礎上才能展開相應的學術論爭，而且也只有在同一個問題層面展開的學術論爭才不至于導致觀點的誤解和爭論的混亂。