一、未成年人監護制度概述

（一）關于未成年人監護的概念

首先，關于監護的概念學界有多種認識。通說認為監護是為意識能力或行為能力有欠缺者提供的保護制度。在監護法律關系中，至少存在四個方面的法律關系：一是監護人與被監護人之間的法律關系。這是監護關系的核心。二是基于監護核心關系產生的監護人與不特定第三人之間的關系。在這層法律關系中，監護人代替被監護人作為或不作為，履行監護職能，不特定的第三人負有不得干涉、妨礙的義務。三是國家與被監護人之間的法律關系。這是現代監護制度不可或缺的關系。隨著家庭救濟功能的衰退，國家的救濟與保障功能日益凸顯，監護已不僅僅限于親屬監護和家庭監護，需要公權力的介入進行干預監督。因此，在這層法律關系中，國家承擔著對被監護人監護的職責（監督監護人和代位監護）。四是監護人與被侵權人之間的法律關系。在這層法律關系中，由于監護人沒有盡到職責，導致被監護人實施了侵害行為，并給他人造成損害，監護人應對被侵權人承擔相應的責任。

因此，我們認為，現代社會下的未成年人監護是指在國家干預監督下，由未成年人的父母以及其他與未成年人有親屬關系的特定第三人、社團組織、行政機關等對未成年人的人身和財產等其他合法權益進行照顧、扶助和保護的制度。

關于未成年人監護制度，大陸法系和英美法系國家的規定略有不同，但目的都是保護未成年人的合法利益。大陸法系許多國家區分親權制度和監護制度以實現對未成年人的保護。羅馬法時代，無論“有夫權婚姻”或“無夫權婚姻”，其父母、子女間均發生血親關系。子女對父母有尊敬的義務，父母對子女有懲戒的權利。父母、子女彼此互負撫養的義務，雙方都可享受“能力利益”。父母可以用遺囑指定子女的監護人，但是法律規定應當得到法官的批準。^[9]

此外，羅馬法對監護的種類、監護人的資格、監護人的辭職和撤職、監護人的職責以及監護的終止都做了較為詳細的規定。如羅馬法將監護區分為未適婚人的監護^[10]和女子監護^[11]。其中未適婚人的監護種類主要有^[12]：（1）法定監護：這種監護與繼承發生直接的聯系，原則上是由被監護的法定繼承人擔任。有三種：①法親監護，即宗親監護，由族親中親等最近者承擔，無族親時由宗親擔任監護人。②恩主監護，指恩主及其子對被解放的未達適婚年齡的奴隸及其子女的監護。③家長監護，指家長對被解放的子女的監護；家長解放子女，消滅家長權而取得買主權，其所處地位即等于恩主。（2）遺囑監護，羅馬的法學家認為，家長對情況最了解，知道由誰擔任未適婚子女的監護人最符合子女的利益?！妒矸ā芬幎?，遺囑監護優于法定監護，有遺囑監護人的，法定監護人就不再任職。（3）官選監護，指在無遺囑監護人或法定監護人時，由大法官等選定監護人。官選監護的設置，須由利害關系人申請，而不是由長官以職權任命。利害關系人包括未適婚者本人、親屬甚至朋友。（4）信托監護，是指與家長通謀的解放家屬的買主對被解放的家屬的監護。在優帝一世時，信托解放制度已經廢除，唯解放之子對被解放者仍保留信托監護人的名義。

英美法系國家采用大監護的概念，不區分親權和監護，將親權和監護合而規定。不過，日耳曼法中的親權與羅馬法上的親權含義有別。日耳曼法上的親權則有保護權利之意，而羅馬法上的親權有支配權利之意。近代各國民事立法更多偏向日耳曼法的規定，將羅馬法上親權為父權之一種轉為父母雙方共同享有，將親權的單向權利內涵轉為權利義務的綜合內涵，將親權從傳統的支配權利轉向現代的保護權利。^[13]

我國現行立法上關于未成年人的監護也是包含監護和親權。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第16條第1款明確規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人?！薄吨腥A人民共和國婦女權益保障法》第49條規定：“父母雙方對未成年子女享有平等的監護權。父親死亡、喪失行為能力或者有其他情形不能擔任未成年子女的監護人的，母親的監護權任何人不得干涉。”《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第27條第1款：“父母是未成年子女的監護人?！辫b于從1986年《民法通則》頒布至今此概念已為社會公眾所熟知，且近年來大陸法系有的國家對親權的限制立法有所加強：如日本，改造了親權喪失宣告制度，導入親權臨時限制制度和部分限制制度，以子女的福祉為中心來設定親權限制的要件變更，等等。還有的國家已轉而用“父母照顧”代替“親權”。如德國，“親權”的概念為“父母照顧”的概念所取代。^[14]這從德國民法典第四編親屬法第五節對于父母子女權利義務的規定可以看出。因此本研究的“未成年人監護”亦采用大監護的概念，其內容涵蓋親權和監護的內容。

需要指出的是，近些年來用“父母責任”一詞代替“親權”和“監護”已成為一種趨勢。除德國之外，1983年英國有一份研究報告指出^[15]：也許對于父母兒童關系進行詮釋的最好的法律模型就是信托。對于父母、子女關系而言，信托的目的在于促進兒童的利益。如果父母失職了，則不論何種原因，受益人可以因他們的過失為依據提起解除受托人責任的法律訴訟。英國1989年兒童法第三節第一小節S.3（1）對“父母責任”定義為^[16]：法律所規定的，父母對兒童及其財產所具有的所有權利、義務、權力、責任和職權。負有父母責任的人不得放棄或轉讓該責任的任何部分，但是，他可以就該責任的部分或全部安排由一個或多個他人來共同完成。父母責任的實施可以通過父母間的協議或法院的裁決而予以減損或取消。該法采用“父母責任”目的是說明兒童是接受履行義務的對象而非權力的施受者。^[17]英國著名的Gillick v.West Norfolk and Wisbech Area Health Authority案例，針對父母權利的評論充分體現了這樣的觀點：“授予父母對兒童的控制權不是為了父母本身的利益。父母權利的存在是為了兒童的利益，而且也只有父母針對兒童履行他們的職責時，父母權利的存在才是正當的?！?a id="w18">^[18]

1995年澳大利亞《家庭法改革法》“監護”一詞也為“父母責任”這一術語替代了?！案改肛熑巍背蔀椤坝H權”的上位概念?！坝H權”不再是父母本身所享有的固有權利，親權之權源乃在于親職。^[19]有研究者指出：“父母責任”這個新的詞匯所傳達出的信息是，把父母在兒童之上的“權利”變為對兒童應負的“責任”。^[20]“父母責任”不是“裝點門面的新命名”，而是改變了以往父母、子女關系法的價值取向和思路。^[21]可見，在現代相關國家親權立法中，親權一詞已具有較為濃厚的義務色彩，親權已由原來父母對子女的控制、統治關系變成為以父母照顧監護子女為主的法律關系。也就是說，親權的宗旨和價值已在社會發展中發生變化，歷史范疇的親權已不可逆轉地歸入到社會范疇的未成年人監護。^[22]

因此，我們建議可不再單獨區分監護與親權，但關于未成年人監護制度中的內容必須涵蓋親權（父母、子女權利義務關系）的內容。在可能的情況下，采用“父母責任”的概念，以強化父母的責任意識，實現未成年人利益最大化。

（二）關于未成年人監護的性質

未成年人監護，從本質上說是一種父母責任，雖然也有父母權利的體現，但權利的終極目標在于實現未成年人的利益，因為在兒童利益面前，一切其他因素都退居其次。^[23]早期塞爾維將對人的監護定義為“對那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的，由市民法所賦予的權力?！?a id="w24">^[24]其實已明確監護是一種保護。隨著后世的發展，關于監護性質的認識也逐漸趨向于是一種職責。

許多成文法國家，對監護均做了規定。雖然有的國家區分親權與監護立法，有的國家采用大監護的概念，但絲毫都不影響對監護性質的認識。^[25]從未成年人監護的法律關系看，可概括四方面法律關系為這二層法律關系：第一，監護人與被監護人之間的基礎法律關系；第二，以被監護人為軸心的外部法律關系（含被監護人與第三人之間的法律關系；監護人與第三人之間的法律關系；國家對監護人的監督、扶助關系以及國家對被監護人的保護）。因此，就監護性質而言，監護除有身份屬性外，更多體現為一種職責，是一種不得隨意拋棄的法定職責。對此早在1998年就有研究者指出^[26]：在完善我國監護制度時，立法應明確規定監護的性質，使之成為強制性的法律義務。除了有法律規定的正當理由并經履行法定程序，監護人不得任意推卸這一義務的承擔。

關于未成年人監護的性質，在我國相關的法律規定中可以看出其具有“職責”的性質。如我國《民法通則》第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的。可以適當減輕他的民事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）（1988年4月22日法辦發〔1988〕6號）》（以下簡稱《民通意見》）第18條：“監護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監護人和變更后的監護人承擔監護責任。”第21條：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”《中華人民共和預防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預防未成年人犯罪法》）第20條第1款規定：“未成年人的父母或者其他監護人對未成年人不得放任不管，不得迫使其離家出走，放棄監護職責?！?017年3月通過的《民法總則》第34條第1款更是明確規定：“監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。”這些規定意味著，監護既不是權利也不是義務，而是一種職責。因為權利可以拋棄，義務履行了也就無責任而言。

此外，關于未成年人監護的性質更多體現為一種職責，以實現未成年人利益為主旨的觀點在許多國家的立法中有所體現。以法國、意大利、日本等國家為例。如《法國民法典》^[27]第371-1條第1款規定：“親權是以子女的利益為最終目的的各項權利和義務之整體?！薄兑獯罄穹ǖ洹?a id="w28">^[28]第316條第3、4、5款明確規定：“對于特別重要問題意見對立場合，父母各方，不需要某種方式，得提出認為比較適當的辦法與裁判官商議。對于子女有發生重大損害危險場合，父母得采取緊急而不得拖延的處置。裁判官應征求父母及14歲以上場合子女的意見，對于子女及家族全體利益提出比較有益的決定。于意見的對立長期繼續場合，裁判官關于每個場合都應考慮子女的利益，對于認為比較適當的父母的一方賦予其決定的權限?！钡?84條第1款規定：“監護裁判官，在監護人犯有懈怠的過失或濫用其權利或者被證明其權限的行使不適當或者即使對于與監護無關的行為亦不勝任或者已成為無資力時，得將監護人從其職務罷免?！?/p>

《日本民法典》^[29]第834條第1款規定：“父親或母親有虐待或惡意遺棄的行為，另一方行使親權又有明顯困難或不適合，因而嚴重損害子女利益的，家庭法院可以根據子女、未成年人監護人、未成年監護監督人或檢察官的請求，裁定該父親或母親停止親權?！?/p>

《泰王國民商法典》^[30]第1575條規定：“在任何事務中，如果親權人的利益或親權人的配偶或子女的利益與未成年人的利益相沖突，親權人在為該事務之前必須得到法院的許可，否則行為無效?！币簿褪钦f，父母對未成年人具有職責和責任，而不是權利。

可見，設立未成年人監護制度是為了保護未成年人子女的利益。對于父母及其他監護人而言，更多的是一種法定的職責。此種職責的設定目的是保障未成年人利益，使未成年人更好地健康成長。法律禁止隨意拋棄或侵害未成年人利益行為的發生。誠如《法國民法典》第376條規定：“親權的任何拋棄，任何讓與，均不發生效力，在以下確定的情況下依據判決而為時，不在此限。”《德國基本法》第6條也有類似的規定：“照料和教育子女是父母的自然權利以及最首要的義務；只有在有教養權者不盡教養義務或者子女基于其他原因而可能墮落的情況下，未成年子女才可根據某一法律的規定違背有教養權者的意愿而脫離家庭。”^[31]

（三）關于未成年人監護的歷史沿革

最初，監護的作用主要在于補充受監護人的能力。古羅馬時期，設置監護的目的是保護家族的財產利益。此時的監護屬于權力的范疇，有片面性。到了共和國末葉，羅馬的經濟有了很大的發展，家族制度崩潰，財產共有的觀念逐漸消失，家長以遺囑為子女指定監護人，已不以家族的利益為重，而以子女的利益為前提。這樣，未成年人監護制度便由保護家族利益和法定繼承人利益而變為保護被監護人的利益。同時，由于受希臘哲學的影響，認為法律應當保護弱者，監護成了一種社會公益性質的職務，不再完全是私人的事情，而受公訴保護。監護是一種經常性的職務，在無遺囑監護人或法定監護人時，由大法官等選定監護人。由于監護成為公共職務，監護人沒有法定事由不得拒絕任職或中途辭職。^[32]

隨著資產階級革命的勝利和社會化大生產的發展，許多國家的立法開始對未成年人監護進行干預。在大陸法系中，法國通過修改民法典等形成以保護未成年人利益為核心的監護制度，如法典第411條第1款規定：“如果沒有設置監護，監護法官將監護職責交由在社會救助兒童方面有管轄權限的公共行政部門負擔。”德國也通過修改民法典的方式強化了國家責任，除前文提及的用“父母照顧權”代替“親權”之外，德國民法典規定了在子女最佳利益和子女財產受到危害的情形下法院的措施；青少年福利局的法定官方監護；^[33]有研究者^[34]認為：德國以1979年修改《親屬照顧權新調整法》為核心，從保護未成年人利益的角度改革監護制度，盡可能實現親屬法的私法化，將親權和監護建立在未成年人利益的基點上。

除此之外，英美法系國家也完成了對未成年人監護的轉變，強調國家的干預。如美國有《統一父母法》《州際間家庭援助法》《兒童監護司法法案》等；英國有《家庭改革法》《兒童照料法》《兒童支持法》《兒童法》等。上文提到，由于兒童權利地位的提升，近年來英國立法已放棄使用“監護權”這一傳統概念，使用“父母責任”的概念。根據MAGKAY LC勛爵向議會就《1989年兒童法令》所做的報告^[35]：“父母責任”必須強調，過去那些認為兒童不過是父母的附屬的觀點已不復存在，父母權利的核心目的在于照看和撫養兒童，并負有義務使之成長為一個身心健康的成年人。這樣看來，英國在強調國家干預的同時也強調“父母責任”，強調父母必須對子女盡職履責。對此，有學者指出^[36]，英國法上“父母責任”即“一旦為人父母，終生負父母之責”。

未成年人監護制度的發展也體現在國際法律文件中。1948年《世界人權宣言》^[37]第25條第2款規定“兒童有權享受特別照顧和協助。一切兒童，無論婚生或非婚生，都應享受同樣的社會保護”。明確兒童應受特別保護。1959年11月聯合國大會通過《兒童權利宣言》^[38]。其在序言中明示：“鑒于兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護及照料，包括法律上的適當保護。”在原則二中明示：“兒童應受到特別保護，并應通過法律和其他方法而獲得各種機會與便利，使其能在健康而正常的狀態和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發展。在為此目的而制定法律時，應以兒童的最大利益為首要考慮?！泵鞔_要求各國政府應以兒童的最大利益為首要考慮。這些宣言在一定程度上推動了兒童監護事務的發展。

1989年11月20日，第44屆聯合國大會第25號決議通過《兒童權利公約》^[39]。這是第一部有關保障兒童權利且具有法律約束力的國際性約定?？梢哉f是兒童權利保護發展的里程碑。我國政府于1991年申請加入，該公約于1992年4月2日對我國生效?！秲和瘷嗬s》第3條規定：“1.關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。2.締約國承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監護人或任何對其負有法律責任的個人的權利和義務，并為此采取一切適當的立法和行政措施?！钡?8條第1款：“締約國應盡其最大努力，確保父母雙方對兒童的養育和發展負有共同責任的原則得到確認。父母或視具體情況而定的法定監護人對兒童的養育和發展負有首要責任。兒童的最大利益將是他們主要關心的事。”《兒童權利公約》確立了兒童利益最大化等原則，也確立了父母或視具體情況而定的法定監護人對兒童的養育和發展負有首要責任。

1996年海牙國際私法會議通過了《關于父母責任和兒童保護措施的管轄權、法律適用、承認、執行以及合作公約》（以下簡稱《海牙私法公約》）。^[40]《海牙私法公約》第1條第2款對父母責任進行了闡釋：“為本公約的目的，‘父母責任’一詞包含父母權力或確定父母、監護人或其他法定代理人與兒童人身和財產相關的權利、權力和責任的任何類似的權力關系?！钡?條對監護權做了說明：“監護權，包括有關照顧兒童的權利、特別是確定兒童居所的權利以及包括在限定時間將兒童帶離其慣常居所地的權利。”《海牙私法公約》詮釋了父母責任和監護權?？梢钥闯觥案改肛熑巍笔且幌盗袡嗬x務的集合體，是將“親權”和“監護”的概念進行融合的一種表達方式。

2002年歐洲理事會發布《親子關系確立及相關法律問題的原則》白皮書。該白皮書第18項原則指出：“父母責任是一系列權利和義務的結合，旨在確保兒童精神和物質上的利益，特別是：照料和保護、人身關系的保持、教育、法律事務的代理、決定兒童的住所、管理財產?！钡?0項原則第3款規定：“根據主管機關的裁定，在法律規定的某些情形下，父母雙方以為的第三人可以行使部分或者完全的父母責任以補充或者替代父母?！?a id="w41">^[41]從該白皮書中看出，“父母責任”一詞含義廣泛。父母責任的主體是父母，父母對兒童權利義務并沒有發生實質性的變化。從某種意義上說，父母對子女的養育是一種自然的規則。洛克認為：“為了補救這種直到成長和成年才能去掉的身心不成熟的缺陷，亞當和夏娃以及他們之后的所有父母根據自然法具有保護、養育和教育他們所生的子女的責任。”^[42]

2003年，歐盟制定了《關于婚姻及父母責任事項管轄權和判決承認和執行條例》。在該條例第2條（7）規定：“父母責任”是指由發生法律效力的判決、司法或協議賦予具有法律人格者對有關兒童人身或財產的權利和義務的總稱。^[43]由此可看出，在歐盟范圍，“父母責任”一詞得到其立法機關的認可。從近年的國際法律文件看，“父母責任”的概念得到相關國家立法的認可。從語詞上看，父母責任更直接反映父母及其他監護人對未成年子女的照顧和保護關系的本質，更能體現未成年人作為民事權利主體的法律地位，也更有利于全面保護未成年人。

綜上所述，未成年人監護制度在其歷史發展過程中顯示出如下特點：對未成年人利益保護的目的明確，以保護未成年人身心健康成長和財產利益為目的；未成年人監護逐步從私人事務向公共事務轉變；公權力介入未成年人監護制度中，國家干預制度成為對父母（家庭）監護的有力補充與督促；在未成年人監護制度中強化父母責任。