二、研究的范圍及背景

（一）研究范圍

本研究以《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）（1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過2006年12月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議修訂）第2條^[44]規定的未成年人^[45]作為研究對象。主要以《民法總則》《民法通則》《民通意見》以及《未成年人保護法》等法律中的關于未成年人監護制度的規定為梳理對象。

（二）研究背景

本研究以2011年7月國務院頒布的《中國兒童發展綱要（2011-2020年）》、2011年8月國務院辦公廳印發《關于加強和改進流浪未成年人救助保護工作的意見（國辦發〔2011〕39號）》（以下簡稱“國辦發〔2011〕39號”）、2013年3月國務院辦公廳印發《中國反對拐賣人口行動計劃（2013-2020年）（國辦發〔2013〕19號）》（以下或簡稱“國辦發〔2013〕19號”）、2014年12月國務院辦公廳印發《國家貧困地區兒童發展規劃（2014-2020年）（國辦發〔2014〕67號》）（以下簡稱“國辦發〔2014〕67號”）、2016年1月27日國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，部署全面加強農村留守兒童關愛保護^[46]為背景，探討我國未成年人監護制度完善的必要性和正當性。

1.我國未成年人監護制度已經滯后于社會發展的需要

2011年7月，國務院頒布《中國兒童發展綱要（2011-2020年）》（以下簡稱《綱要》）?！毒V要》在第一部分描述了指導思想和基本原則。確立了：“高舉中國特色社會主義偉大旗幟，以鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導，深入貫徹落實科學發展觀，堅持兒童優先原則，保障兒童生存、發展、受保護和參與的權利，縮小兒童發展的城鄉區域差距，提升兒童福利水平，提高兒童整體素質，促進兒童健康、全面發展。”的指導思想。同時確立的基本原則主要有五個方面：（1）依法保護原則。在兒童身心發展的全過程，依法保障兒童合法權利，促進兒童全面健康成長。（2）兒童優先原則。在制定法律法規、政策規劃和配置公共資源等方面優先考慮兒童的利益和需求。（3）兒童最大利益原則。從兒童身心發展特點和利益出發處理與兒童相關的具體事務，保障兒童利益最大化。（4）兒童平等發展原則。創造公平社會環境，確保兒童不因戶籍、地域、性別、民族、信仰、受教育狀況、身體狀況和家庭財產狀況受到任何歧視，所有兒童享有平等的權利與機會。（5）兒童參與原則。鼓勵并支持兒童參與家庭、文化和社會生活，創造有利于兒童參與的社會環境，暢通兒童意見表達渠道，重視、吸收兒童意見。

《綱要》在“兒童與法律策略措施”中指出：“6.建立完善兒童監護監督制度。提高兒童父母和其他監護人的責任意識，完善并落實不履行監護職責或嚴重侵害被監護兒童權益的父母或其他監護人資格撤銷的法律制度。逐步建立以家庭監護為主體，以社區、學校等有關單位和人員監督為保障，以國家監護為補充的監護制度。”

從這些指導思想、基本方針、基本原則及策略措施來看，已經遠遠走在了現行未成年人監護法律制度的前面。我國現行的關于未成年人監護制度主要規定在《民法總則》《民法通則》及其他一些相關法律法規中?！睹穹倓t》《民法通則》基本上構建了未成年人監護基本制度和原則；《民通意見》對“委托監護制度”進行了補充規定；《中華人民共和國婚姻法》等確立了親屬間對未成年人的撫養義務；《未成年人保護法》確立了未成年人權利優先的原則，設立了“臨時監護制度”；《預防未成年人犯罪法》^[47]明確規定不得讓不滿16周歲的未成年人脫離監護單獨居住，監護人必須履行監護職責，否則由公安機關對監護人予以訓誡、責令其立即改正等有關未成年人監護的相關法律制度，呈現出碎片化的狀態。

鑒于實踐中不斷出現因未成年人的父母或其他監護人不履行監護職責導致未成年人權益被侵犯的現象。^[48]2014年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部印發了《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見（法發〔2014〕24號）》（以下簡稱《兩高兩部委意見》）通知。在《兩高兩部委意見》中明確指出“為切實維護未成年人合法權益，加強未成年人行政保護和司法保護工作，確保未成年人得到妥善監護照料，根據民法通則、民事訴訟法、未成年人保護法等法律規定，現就處理監護人侵害未成年人權益行為（以下簡稱監護侵害行為）的有關工作制定本意見?！保偣?4條，分五部分內容）該意見指出：處理監護侵害行為，應當遵循未成年人最大利益原則，充分考慮未成年人身心特點和人格尊嚴，給予未成年人特殊、優先保護。《兩高兩部委意見》主要規范了撤銷監護資格的情形、訴訟、審理和安置程序?！秲筛邇刹课庖姟穼Ω改富蚱渌O護人的監護失職行為起到一定的威懾作用。^[49]

以上關于未成年人監護的法律法規一方面雖然在一定程度上發揮著作用，但另一方面隨著社會的不斷發展，也凸顯出它的不足，例如：立法過分依賴親屬監護；對監護能力規定不明、公權力介入規范不明確；對監護人如何進行監護監督立法沒有涉及；對有過失的監護人的懲戒措施缺乏可操作性；甚至有的內容還存在立法位階較低、法律效力相對有限的問題，等等。這些問題的存在大大降低了我國未成年人監護法律制度功能的發揮^[50]，給未成年人的健康成長帶來了一定的不利影響。

可見，現行立法與《綱要》的規定存在一定的差距。因此，要落實《綱要》中確立的五個原則至少需要探討和回答這樣的幾個問題：在未成年人監護制度中，父母或其他監護人的監護如何真正有效實現？監護監督制度該如何建立？國家監護如何實現？臨時監護和委托監護在實踐中應如何具體操作？失職監護人的懲戒措施等問題。

2.政府和社會更加關注未成年人監護制度的完善

2011年8月國務院辦公廳印發《關于加強和改進流浪未成年人救助保護工作的意見（國辦發〔2011〕39號）》，各地認真貫徹落實相關政策和要求，積極維護流浪未成年人的合法權益。

2013年3月國務院辦公廳關于印發《中國反對拐賣人口行動計劃（2013-2020年）（國辦發〔2013〕19號）》在第二部分“行動措施和任務分工”第四項“完善法律法規和政策體系”部分的“行動措施”中指出：完善兒童臨時監護和監護監督制度，進一步推動未成年人父母或其他監護人依法為未成年人健康成長提供良好家庭環境和家庭教育。研究制定監護權轉移的具體程序，避免因監護人喪失監護能力或監護人侵權對兒童造成的傷害（民政部、法制辦負責，全國人大常委會法工委、教育部、共青團中央、全國婦聯配合）。

2014年12月國務院辦公廳關于印發《國家貧困地區兒童發展規劃（2014-2020年）的通知（國辦發〔2014〕67號）》，明確要求堅持兒童優先原則，堅持兒童成長早期干預基本方針。充分發揮現有流浪兒童救助保護制度的作用，探索建立兒童社會保護“監測預防、發現報告、幫扶干預”反應機制，推動建立以家庭監護為基礎、社會監督為保障、國家監護為補充的監護制度。

2016年1月27日在國務院總理李克強主持召開的國務院常務會議上，總理指出：“決不能讓留守兒童成為家庭之痛社會之殤！”他說“特別是個別極端事件的發生，嚴重沖擊著社會道德底線，刺痛著人們的神經。必須依法強化家庭監護主體責任，落實基層政府、村委會和學校等的安全管理、監督、教育等責任，切實把保護和關愛農村留守兒童責任落到實處?！睍h認為^[51]，加強關愛保護，使數千萬農村留守兒童安全健康成長，是家庭和政府、社會的共同責任。會議要求，必須依法強化家庭監護主體責任，落實基層政府、村（居）委會和學校等的安全管理、監督、教育等職責，支持社工、慈善組織等社會力量參與，完善關愛服務體系。建立強制報告、干預、幫扶等機制，打擊侵害留守兒童的各種違法行為，加大寄宿制學校等建設。通過推進農民工市民化、引導扶持返鄉創業就業等措施，從源頭上減少留守兒童。

2016年2月14日國務院發布《關于加強農村留守兒童關愛保護工作的意見（國發〔2016〕13號）》，其中在基本原則中指出：“堅持家庭盡責。落實家庭監護主體責任，監護人要依法盡責，在家庭發展中首先考慮兒童利益；加強對家庭監護和委托監護的督促指導，確保農村留守兒童得到妥善監護照料、親情關愛和家庭溫暖?！痹谕晟脐P愛服務體系中指出：“（一）強化家庭監護主體責任。父母要依法履行對未成年子女的監護職責和撫養義務。外出務工人員要盡量攜帶未成年子女共同生活或父母一方留家照料，暫不具備條件的應當委托有監護能力的親屬或其他成年人代為監護，不得讓不滿十六周歲的兒童脫離監護單獨居住生活。外出務工人員要與留守未成年子女常聯系、多見面，及時了解掌握他們的生活、學習和心理狀況，給予更多親情關愛。父母或受委托監護人不履行監護職責的，村（居）民委員會、公安機關和有關部門要及時予以勸誡、制止；情節嚴重或造成嚴重后果的，公安等有關機關要依法追究其責任。”

隨著流浪未成年人救助保護工作的深入，流浪未成年人救助保護難、回歸安置難問題比較突出，其中父母或其他監護人攜帶、出租未成年人乞討問題嚴重。從實際情況來看，父母監護意識淡薄、對子女疏于教育看護，甚至屢屢侵犯其合法權益的現象比比皆是，卻鮮有因此被追究法律責任的情況。我國現行法律法規中關于未成年人監護制度的規定又過于原則，缺乏操作性，特別是：沒有明確監護監督機構，對不履行監護義務、甚至嚴重侵害未成年人權益的監護人缺乏有效干預，等等。2014年12月雖然出臺了《兩高兩部委意見》，但2015年1月民政部在其發布的《民政部關于貫徹落實〈關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見〉的通知（民發〔2015〕2號）》中指出：“《意見》設定了民政部門在臨時照料、調查評估、監護指導、多方會商、申請人身安全保護裁定、提起訴訟、判后安置等多個環節的工作職責。民政部門在貫徹執行《意見》時任務重、難度大、具有開拓性，面臨著較大的工作壓力?！币虼?，完善我國未成年人監護法律制度也就成了一種必要和需要。

3.未成年人救助保護工作經驗總結與提升的需要

中國社會，處于一種由計劃經濟向市場經濟、由傳統社會向現代化社會、由農業社會向工業社會、由同質單一性社會向異質多樣性社會、由封閉性社會向開放性社會的社會轉型發展的歷史時期。^[52]大批農民從自己賴以生存的土地轉向城市，從傳統的農業勞動轉向現代工業生產，從穩定的血緣和地緣依賴關系轉向臨時性的、陌生人之間的契約關系。^[53]宏觀社會結構和環境的變化影響著個人社會行為、家庭生活模式的變化。其中突出的問題是流浪未成年人和留守兒童的問題。從1992年起，民政部開始研究探索防止流浪兒童增加的新辦法；1994年，全國的收容遣送工作開始將流浪兒童與成年人分開；自1995年以來，救助流浪兒童的責任歸屬于民政部，工作目標是保護流浪兒童的權利和福利。這一年，民政部在全國收容遣送站內設立首批10個流浪兒童救助保護中心。

2003年6月20日國務院公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》（國務院第381號令）（以下或簡稱《救助管理辦法》）；2003年7月16日民政部第3次部務會議通過《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則（2003年7月21日民政部令2003年第24號公布，自2003年8月1日起施行）》（以下簡稱《實施細則》）；同年財政部、民政部、中央機構編制委員會辦公室《關于實施城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法有關機構編制和經費問題的通知（財社〔2003〕83號）》；2006年民政部、教育部、公安部等19部委聯合發布《關于加強流浪未成年人工作的意見（民發〔2006〕11號）》（以下簡稱《意見》）。《意見》中指出：流浪未成年人工作是一項兼具救助性、福利性和管理性的工作。在流浪未成年人工作中，預防是前提，救助是基礎，管理是手段，教育是重點，保護是根本。同年民政部發布《流浪未成年人救助保護機構基本規范（民發〔2006〕118號2006年7月24日發布施行）》，對流浪未成年人救助保護機構進行規范。

2007年民政部、國家發展改革委《關于印發“十一五”流浪未成年人救助保護體系建設規劃的通知（民發〔2007〕75號）》明確指導思想為：“以鄧小平理論和‘三個代表’重要思想為指導，堅持以人為本的工作理念，全面落實科學發展觀，通過各級政府和社會力量的共同努力，改善流浪未成年人救助保護設施條件，增強救助保護能力、教育矯治能力、預防干預能力和服務保障能力，逐步形成完善的流浪未成年人救助保護體系，使其在保障流浪未成年人合法權益、維護社會穩定和推動構建社會主義和諧社會方面發揮更加重要的作用?！?/p>

2007年中共團中央、中宣部、中央綜治辦、民政部等21部委聯合發布《關于貫徹未成年人保護法實施“未成年人保護行動”的意見（中青聯發〔2007〕27號）》，其中重點工作之一是：“深化‘雙合格’家庭教育宣傳實踐活動，加強未成年人家庭保護?！瓕ξ闯赡耆思议L或監護人進行指導和服務，引導父母或其他監護人正確履行監護責任，為未成年人提供必要的生活條件，保護未成年人合法權益。……推動兒童福利機構和流浪未成年人救助保護機構建設，加強對孤殘兒童和流浪未成年人的救助保護?！贫ㄏ鄳?，鼓勵好支持社會各界參與孤殘兒童和流浪未成年人救助活動，逐步促進孤殘兒童和流浪未成年人救助保護工作向社區干預和家庭監護、照顧方向發展?！P愛農村留守兒童，促進留守未成年人健康成長。……促進農村留守兒童之家、留守和流動兒童家長學校等家庭教育指導服務陣地建設，宣傳家庭教育科學知識和方法，引導父母或監護人切實擔負起監護責任?！?/p>

2011年7月國務院頒布《綱要》，在《綱要》中的“兒童與福利策略措施”中指出：“8.加強流浪兒童救助保護工作。完善流浪兒童救助保護網絡體系，健全流浪兒童生活、教育、管理、返鄉保障制度，對流浪兒童開展教育、醫療服務、心理輔導、行為矯治和技能培訓。提高流浪兒童救助保護工作專業化和社會化水平，鼓勵并支持社會力量保護和救助流浪兒童。探索建立流浪兒童早期預防干預機制。9.建立和完善流動兒童和留守兒童服務機制。積極穩妥推進戶籍制度和社會保障制度改革，逐步將流動人口納入當地經濟社會發展規劃。建立16周歲以下流動兒童登記制度，為流動兒童享有教育、醫療保健等公共服務提供基礎。整合社區資源，完善以社區為依托，面向流動人口家庭的管理和服務網絡，增強服務意識，提高服務能力。健全農村留守兒童服務機制，加強對留守兒童心理、情感和行為的指導，提高留守兒童家長的監護意識和責任。”

2012年9月民政部發布《關于印發〈流浪未成年人需求和家庭監護情況評估規范〉的通知民發〔2013〕158號》明確：“流浪未成年人家庭監護評估是指對流浪未成年人的家庭監護狀況、監護能力進行了解、確定家庭監護存在的問題及其成因，形成階段性評估結論的過程?！痹撏ㄖ^為詳細地規范了如何進行家庭監護評估。2013年5月民政部發布《關于開展未成年人社會保護試點工作的通知（民函〔2013〕143號）》，主要內容是：“建立未成年人社區保護網絡、加強家庭監護服務和監督、保護受傷害未成年人、開展困境未成年人救助幫扶、健全未成年人社會保護工作機制、完善未成年人社會保護制度。”

在這些文件的指引下，經過這些年的不斷探索，在流浪未成年人救助保護方面，民政部門探索出了不少新模式，如鄭州模式^[54]；寶雞模式^[55]；天津的“責任家長”保護教育模式^[56]等等。從這些模式中，我們看到，未成年人監護的真正實現在未成年人健康成長過程中的重要性。這些模式中的不少經驗值得總結，在制度上遇到的瓶頸需要突破。需要思考的問題是：監護資格如何評估，未成年人救助保護中心如何在法律上獲得流浪未成年人的監護資格，臨時監護人能否在一定范圍內減輕責任，如何對父母或其他監護人的監護進行干預等問題。

2016年2月14日在國務院發布的《關于加強農村留守兒童關愛保護工作的意見（國發〔2016〕13號）》中明確指出要建立健全兒童救助保護機制：“建立強制報告機制—完善應急處置機制—健全評估幫扶機制—強化監護干預機制?！逼渲袕娭茍蟾尕熑蔚闹黧w為學校、幼兒園、醫療機構、村（居）民委員會、社會工作服務機構、救助管理機構、福利機構及其工作人員。他們在工作中發現農村留守兒童脫離監護單獨居住生活或失蹤、監護人喪失監護等情況的，應當在第一時間向公安機關報告。負有強制報告責任的單位和人員未履行報告義務的，其上級機關和有關部門要嚴肅追責。在完善應急處置機制中，要求公安機關要及時受理有關報告，第一時間出警調查，有針對性地采取應急處置措施，強制報告責任人要協助公安機關做好調查和應急處置工作，并區分不同情況予以處理^[57]。在健全評估幫扶機制中，鄉鎮人民政府（街道辦事處）接到公安機關通報后，要會同民政部門、公安機關在村（居）民委員會、中小學校、醫療機構以及親屬、社會工作專業服務機構的協助下，進行調查評估，有針對性地安排監護指導等專業服務。在強化監護干預機制中要求，公安機關對實施家庭暴力、虐待或遺棄農村留守兒童的父母或受委托監護人，應當給予批評教育，必要時予以治安管理處罰，情節惡劣構成犯罪的，依法立案偵查。對于導致農村留守兒童身心健康嚴重受損的，其近親屬、村（居）民委員會、縣級民政部門等有關人員或者單位要依法向人民法院申請撤銷監護人資格，另行指定監護人。因此，本研究也就具有了理論和實踐的雙重意義。