3.保險人對免責條款的說明提示義務(wù)不應(yīng)適用于海上保險

楊運福 吳星奎[1]

在筆者代理保險人辦理的一起海上保險合同糾紛案件中，遇到一個問題，投保人投保的是《協(xié)會貨物保險條款》（A）條款即ICC（A）條款，保險人援引該條款規(guī)定的除外責任，被保險人認為除外責任條款因為未明確提示和說明而無效。該案尚未審結(jié)，但是引發(fā)了筆者對是否能夠?qū)ⅰ侗ｋU法》所規(guī)定的保險人說明義務(wù)適用于海上保險人進行了較為深入的思考。

現(xiàn)行我國的海事審判實踐中，對《保險法》所規(guī)定的保險人說明義務(wù)同樣適用于海上保險合同，認識是一致的，如最高人民法院民四庭在2004年底發(fā)布的《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》第一百五十八條中明確規(guī)定：“……海上保險的保險人有義務(wù)將保險單中免除其責任的條款特別告知投保人。未盡此項義務(wù)的，保險單中的免責條款不具有法律效力……”在有關(guān)可以公開查閱的海事判決書中，也判決海上保險中的保險人對免責條款具有明確說明義務(wù)，如廣東富虹油品有限公司與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司深圳分公司海上貨物運輸保險合同糾紛案，一、二審法院均認定保險人未能證明就保險單中的除外責任條款向被保險人明確說明，故相關(guān)條款不產(chǎn)生效力；再如中國太平洋保險公司杭州分公司與應(yīng)芝龍船舶保險合同糾紛案中，法院同樣認定保險人未能將船舶保險條款中的不適航除外責任條款向被保險人作明確說明，故該條款不產(chǎn)生效力。

筆者并不贊同將我國《保險法》第十七條規(guī)定的提示和說明義務(wù)適用于海上保險，理由分兩部分闡述，在第三部分筆者進一步闡述該問題的合理解決途徑。

一、保險合同免責條款提示和說明義務(wù)的立法目的已經(jīng)被證實落空

保險人對責任免除條款說明義務(wù)是我國《保險法》中的一項重要制度，最早在建國后首部保險法即1993年《保險法》第十七條予以明確規(guī)定。2009年修訂的《保險法》從說明范圍和說明標準兩個方面進一步強化了該義務(wù)。我國保險立法關(guān)于保險人對免責條款的提示和說明義務(wù)以及未提示和說明而導(dǎo)致其無效的法律規(guī)定，外國立法并無此規(guī)定，實屬我國保險立法的“創(chuàng)新之舉”[2]。該制度自建立以來就面臨眾多質(zhì)疑，甚至有學(xué)者及實務(wù)界人士主張廢除該制度[3]。

筆者的擅長研究領(lǐng)域在海商法而非一般保險法，加之本文的重點也在于反對保險人明確說明和提示義務(wù)在海上保險領(lǐng)域的適用，因此對于明確說明義務(wù)在保險法領(lǐng)域遭受的批判，筆者不再贅述，而是推薦并引用有關(guān)論述。西北政法大學(xué)馬寧副教授撰文《保險人明確說明義務(wù)批判》，對保險人明確說明義務(wù)在立法中目的的落空進行了全面和深入的闡述，其結(jié)論是“由于缺乏對保險營業(yè)特性的認知，信息能力不足的立法者在設(shè)計保險人明確說明義務(wù)時，并未考慮履行成本與投保人的信息需求，使之不僅未能有效實現(xiàn)保障意思自治的立法目標，還給保險營業(yè)造成了消極影響，因而是一個失衡的立法策略”。[4]

總體上來看，保險人未履行明確說明義務(wù)，成為保險客戶對付保險人拒賠的有效殺傷武器，保險公司在此類案件中敗訴率奇高，這并非是一種有利的局面。因此，保險人明確提示和說明義務(wù)，在普通保險法領(lǐng)域已經(jīng)遭到了大量嚴厲的批判，其立法的合理性不僅缺乏法理基礎(chǔ)，且在現(xiàn)實司法實踐運行中已經(jīng)嚴重偏離了其原定的初衷和目的。

筆者在下文進一步詳細論述保險人對免責條款提示和說明義務(wù)在海上保險領(lǐng)域不應(yīng)予以適用的具體理由。

二、海上保險有諸多區(qū)別于一般保險的特殊性，這些特殊性直接決定了免責條款的提示和說明義務(wù)在海上保險領(lǐng)域不應(yīng)予以適用

（一）海上保險合同是典型的商事合同，應(yīng)區(qū)別于消費型保險合同

在有關(guān)立法中加強消費者權(quán)益保護，在世界范圍內(nèi)是一種潮流和趨勢。在世界范圍內(nèi)保險合同法領(lǐng)域中不斷強化保險人說明義務(wù)，也跟隨這一潮流應(yīng)運而生。我國并未就消費者合同單獨立法，《合同法》也未將其列為有名合同。鑒于我國采用民商合一的立法體例，商事合同與民事合同合并規(guī)定。筆者認為，這也是導(dǎo)致我國《保險法》立法過程中立法者忽視保險合同中兩類合同，即消費者合同和商事合同區(qū)別的原因之一。海上保險合同是典型的商事合同，并非消費型保險合同。

我國《保險法》對保險人說明義務(wù)的規(guī)定，也強調(diào)了加強對保險消費者保護的立法精神。2013年6月8日，最高院民二庭負責人就關(guān)于適用《保險法司法解釋（二）》答記者問時明確指出：在《解釋（二）》制訂過程中堅持的四個指導(dǎo)思想，第一點就是妥善平衡各方利益，加強保護保險消費者；《解釋（二）》明確保險人履行明確說明義務(wù)的范圍，提高提示和明確說明義務(wù)履行的標準，在于督促保險人切實向投保人解釋免除保險人責任的格式條款，保護保險消費者的合法權(quán)益。

我國《保險法》關(guān)于保險人對免責條款說明義務(wù)的規(guī)定，起源于1995年《保險法》，筆者翻閱了當年關(guān)于保險法的諸多論文，無從得知該條規(guī)定的具體理由。2009年《保險法》修訂后，最高人民法院出版了《〈中華人民共和國保險法〉保險合同章條文理解與適用》[5]。在該書中，筆者見到編者對保險人說明義務(wù)的“法理基礎(chǔ)”有較完善的闡述。該書闡述了三個國家立法關(guān)于保險法的說明義務(wù)，首先援引的是德國《保險法》第五條關(guān)于保險人說明義務(wù)的履行，其次援引的是法國《保險法典》L.132-5-1條款關(guān)于保險人對保險合同基本條款有明確說明義務(wù)以及《金融保障法》第八十條的有關(guān)規(guī)定，最后援引的是《日本金融商品販賣法》。

筆者認為，上述最高法院援引國外立法作為我國保險法關(guān)于說明義務(wù)的法理基礎(chǔ)，忽視了以上域外立法的適用范圍，即對于保險人與商事主體締結(jié)的保險合同是不適用的，以下具體說明。

關(guān)于德國保險法，實際上德國在2008年對其《保險法》進行了變革，即2008年德國《保險法合同法》。根據(jù)我國保險法權(quán)威人士、北京航空航天大學(xué)任自力教授關(guān)于2008年德國《保險法合同法》的說明，“新法強化保險人對投保人建議與說明義務(wù)的主要目的是為了改變普通保險消費者或自然人投保人在與保險人簽署保險合同中的弱勢地位，因此保險人的該等義務(wù)也主要是指向普通保險消費者或自然人投保人，盡管其指向?qū)ο蟛⒉痪窒抻诖恕Ｐ路ㄍ瑫r進一步明晰了保險人建議與說明義務(wù)的例外，對于那些主要面向公司客戶的大風(fēng)險保單（如運輸責任險、存款保險、其他財產(chǎn)險或責任險等），以及那些經(jīng)由保險經(jīng)紀人締結(jié)的保單以及遠程銷售的保單，在保險合同訂立與履行中，保險人并不負有前述強化后的建議或說明義務(wù)，因為后者的締約能力相對于保險人并不弱，或者保險經(jīng)紀人會為其提供必要的建議和信息。”[6]顯然，根據(jù)2008年德國《保險法合同法》的規(guī)定，保險人說明義務(wù)僅適用于保險人與普通消費者締結(jié)的合同，而對于保險人與公司客戶締結(jié)的保險合同，包括財產(chǎn)險、運輸險并不適用。

關(guān)于法國《保險法典》（Code Des Assurances）（1976年制定），筆者經(jīng)過大量搜索，尚未發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學(xué)界對之具有任何研究和論述，也沒有查找到該法典的英文或者中文文本，但是根據(jù)上述最高法院援引的條文全面措辭“保險公司應(yīng)對合同的基本條款、撤銷權(quán)的行使條件、撤銷權(quán)行使后死亡保險金的歸屬等問題做以明確的說明，并應(yīng)交付含有該說明的信息提供書”，可以推斷該條文針對的也應(yīng)該是消費者合同，不包含商事合同。

關(guān)于《日本金融商品販賣法》，該法著重保護的是普通消費者，對于說明義務(wù)也存在例外規(guī)定，即“下列兩種情形，金融業(yè)者毋庸負說明義務(wù)：a.具有對金融商品之銷售有專門知識及經(jīng)驗之‘特定顧客’；b.顧客向業(yè)者表明無須重要事項之說明。”[7]

根據(jù)筆者對相關(guān)文獻的檢索，目前世界上規(guī)定對保險條款說明義務(wù)的，僅見《韓國商法典》第六百三十八條之三（交付、明示保險約定條款的義務(wù)）規(guī)定“1.簽訂保險合同時，保險人應(yīng)向保險合同人交付保險約定條款，并告知其主要內(nèi)容2.保險人違反第1款之規(guī)定時，保險合同人自保險合同成立之日起1個月之內(nèi)可以取消該合同”。盡管如此，上述韓國法律規(guī)定的“告知主要內(nèi)容”并沒有我國法律規(guī)定的保險人對免責條款的提示和說明義務(wù)嚴格，且其法律后果也僅僅是當事人有權(quán)在一個月內(nèi)取消合同而已，不涉及免責條款無效。

因此，筆者認為，且不論我國《保險法》規(guī)定的免責條款提示和說明義務(wù)的合理性如何，起碼而言，此規(guī)定的適用領(lǐng)域，應(yīng)當嚴格限于消費者合同領(lǐng)域，而不能無限制地擴大到包括商事保險合同在內(nèi)的所有保險合同領(lǐng)域。否則，我國《保險法》的這種規(guī)定，只能說是與世界上其他國家的基本立法精神和規(guī)定格格不入，并不利于我國保險業(yè)的國際化發(fā)展以及和國際接軌。

（二）海上保險合同流通性高，保險人提示和說明義務(wù)的立法目的往往無法實現(xiàn)

一般的財產(chǎn)保險合同或者人身保險合同，往往被保險人較為固定。而海上保險通常是為國際貿(mào)易服務(wù)的，這決定了海上保險具有相當強的流動性。海上保險的標的，通常為貨物保險及船舶保險。就貨物保險而言，投保人往往并非被保險人，貿(mào)易術(shù)語下如果是賣方負責購買保險，則通常賣方作為投保人，而最終被保險人為國外的買方；貿(mào)易術(shù)語下若國外買方負責購買保險，通常也是賣方代辦。比如在海上國際原油貿(mào)易中，根據(jù)楊良宜先生的說法，“要提一提的是石油產(chǎn)品經(jīng)常在海上運輸途中買賣，幾十次或上百次也有”。

因此，基于海上保險合同的流通性，投保人往往并非最終的被保險人，投保人和最終的被保險人在絕大多數(shù)情況下并不會就保險條款尤其是除外責任條款的范圍進行商討和溝通以決定是否購買保險以及購買哪個保險公司的保險（事實上由于運輸單據(jù)的流通性，最終的被保險人是誰，投保人并不知曉），因此投保人就保險人對除外責任條款的提示和說明義務(wù)的履行并不關(guān)心。即使保險人對投保人就免責條款進行了提示和說明，投保人也不會轉(zhuǎn)而去給最終的被保險人進行解釋和說明，因而立法所謂的保護被保險人利益的目的無疑過于理想化而將落空。

就此，汪鵬南教授也表示了上述相同的觀點，其認為“對于已使用多年的海上保險條款，而且被保險人也早已熟悉該條款及其中的除外責任條款，被保險人不能借口其保險工作職員是新手，并不了解該條款而認為保險人違反了明確說明除外條款的義務(wù)。最明顯的例子是海上貨物運輸保險單，因其可轉(zhuǎn)讓性，使保險人的說明義務(wù)毫無可操作性”。[8]

（三）國際及國內(nèi)海上保險領(lǐng)域，條款統(tǒng)一化程度非常高，條款基本大同小異，投保人就免責條款并無太多選擇

海上保險領(lǐng)域是一個國際化程度很高的市場，相應(yīng)地各國保險公司的條款趨同化程度高，條款基本大同小異。

英國1906年《海上保險法》系世界各國海上保險法的范本，且倫敦至今也是世界上海上保險業(yè)的經(jīng)營中心以及海事仲裁訴訟中心。在保險條款領(lǐng)域，也是如此，由英國倫敦保險業(yè)協(xié)會制定的《協(xié)會貨物保險條款》（ICC）及《協(xié)會船舶保險條款》（ITCH）不僅在英國本土而且在國際海上保險市場得到廣泛的運用，而且很多國家的保險公司在制定海上保險條款時也以它為范本。如加拿大、澳大利亞和日本等世界幾個重要的海上保險市場主要使用英國協(xié)會保險條款，比利時的安特衛(wèi)普保險市場也經(jīng)常使用英國協(xié)會保險條款，美國海上保險商協(xié)會（AUMI）制定的船舶保險和貨物保險條款基本仿照英國協(xié)會保險條款，中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司船舶保險和海洋運輸貨物保險條款則是仿效英國1982年的協(xié)會保險條款制定。[9]

下文具體比較下中國幾大財產(chǎn)保險公司的海洋運輸貨物保險條款下除外責任規(guī)定。根據(jù)筆者在中國保險行業(yè)協(xié)會對各保險公司備案的海洋運輸貨物保險條款的查詢，人保《海洋運輸貨物保險條款》（2009版）對除外責任規(guī)定如下：“本保險對下列損失不負賠償責任：（一）被保險人的故意行為或過失所造成的損失；（二）屬于發(fā)貨人責任所引起的損失；（三）在保險責任開始前，被保險貨物已存在的品質(zhì)不良或數(shù)量短差所造成的損失；（四）被保險貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性以及市價跌落、運輸延遲所引起的損失或費用；（五）本公司海洋運輸貨物戰(zhàn)爭險條款和貨物運輸罷工險條款規(guī)定的責任范圍和除外責任。”太平洋保險、平安保險、中華聯(lián)合保險、大地保險、國壽財險、陽光財險、安邦財險、華泰財險這些主要財產(chǎn)保險公司的《海洋運輸貨物保險條款》對于除外責任條款的規(guī)定和人保上述規(guī)定居然是一字不差，完全相同。筆者就外資保險公司的上述《海洋運輸貨物保險條款》又進行了進一步查詢，發(fā)現(xiàn)豐泰保險、太陽聯(lián)合保險、三井住友海上火災(zāi)保險、三星財產(chǎn)保險、日本財產(chǎn)保險、現(xiàn)代財產(chǎn)保險等外資財產(chǎn)保險公司的上述《海洋運輸貨物保險條款》的措辭和上述人保條款也是完全一致。

就ICC（A）1982年版本關(guān)于“一般除外責任條款”和人保《海洋運輸貨物保險條款》下除外責任條款而言，二者實際上也是大同小異。

因此，筆者認為，鑒于投保人在我國海上保險市場投保貨物運輸保險或者船舶保險，各大保險公司關(guān)于除外責任條款的規(guī)定可以說沒有差別，那么投保人對于除外責任條款并沒有選擇的機會。比方說，投保人赴A保險公司投保，對A保險公司海洋貨物運輸保險的除外責任條款不滿意，轉(zhuǎn)而去B保險公司，而B保險公司和其他各保險公司就該險種的除外責任范圍都相同。那么，投保人只能面臨保與不保的選擇，而不是面臨選擇哪個保險公司的抉擇。通常投保人不會因為免責條款的存在而放棄投保，那么保險人是否對免責條款履行說明和提示義務(wù)，對于投保人是否投保并沒有影響。

再者，就國際上通用的標準格式保險條款而言，筆者認為根本無須就保險免責條款履行說明義務(wù)。比如以ICC（A）條款而言，其并非是某個具體的保險公司制定，按照通常的投保流程，投保人選擇ICC（A），保險公司予以承保，意思表示經(jīng)過要約和承諾過程達成一致。那么在這種情況下，對于保險條款的選擇，是投保人選定，投保人理所當然了解或者應(yīng)當了解ICC（A）條款的內(nèi)容，否則投保人去投保一個自己陌生的保險條款，應(yīng)當承擔由于其對保險條款不熟悉帶來的風(fēng)險。換言之，在投保ICC（A）等非保險人制定的國際標準保險條款的情況下，應(yīng)當視為投保人熟悉和了解該條款，保險人無須履行免責條款的提示和說明義務(wù)。

（四）海上保險領(lǐng)域的除外責任條款，經(jīng)過多年的歷史沉淀，與國家立法規(guī)定往往一致，有其存在合理性，不應(yīng)動輒讓其無效

上述人保《海洋運輸貨物保險條款》（2009版）對除外責任的5項規(guī)定，在我國而言，大多被吸收進我國《海商法》。我國《海商法》第二百四十三條規(guī)定：“除合同另有約定外，因下列原因之一造成貨物損失的，保險人不負賠償責任：（一）航行遲延、交貨遲延或者行市變化；（二）貨物的自然損耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包裝不當。”顯然，上述《海洋運輸貨物保險條款》（2009版）除外責任第（三）項和第（四）項，由于保險人對這些原因引起的貨物損失不予以賠償?shù)暮侠硇裕呀?jīng)被立法吸收為法定除外責任條款（除非合同有另外約定）。

就ICC（A）（2009）除外責任條款而言（放置在條款的第二節(jié)），第4.1條受保人貨方之蓄意惡行實際上是重復(fù)1906年《英國海上保險法》第55（2）條的規(guī)定；第4.2條正常滲漏、正常的短量或正常磨損，第4.4條固有缺陷或保險貨物的本質(zhì)所造成的損失或損壞，均是重復(fù)1906年《英國海上保險法》第55（2）（b）條的規(guī)定；就第4.3條包裝不足或不適帶來的損失或損壞，1906年《英國海上保險法》未將包裝不良作為除外責任，但案例法認為包裝不良是“固有缺陷”性質(zhì)的[10]，這一條實際上也是重復(fù)了1906年《英國海上保險法》第55（2）（c）的規(guī)定[11]；第4.5條“遲延”造成的損失不賠，即使遲延是承保危險引起的，這也是1906年《英國海上保險法》第55（2）（b）明確規(guī)定的；第4.6條船東等經(jīng)濟破產(chǎn)或經(jīng)濟困境帶來的損失，此條為新增加；第5條為船舶不適航或者集裝箱不適貨，這也源于1906年《英國海上保險法》對于船舶適航的默示保證規(guī)定；第6條戰(zhàn)爭除外以及第7條罷工除外，因為二者均有相應(yīng)的附加險可以覆蓋。

筆者上述之所以花費大量筆墨論述我國國內(nèi)通用的《海洋運輸貨物保險條款》以及國際通用的ICC（A）（2009）除外責任條款的來源，在于說明這些免責條款確實有其存在的合理性和必要性，且大部分條款來源于法律的直接規(guī)定，其最初的源頭基本都在1906年《英國海上保險法》，這部法律至今已經(jīng)超過百年，對世界各國海上保險立法有重要影響，其除外責任條款的規(guī)定可以說已經(jīng)成為國際海上保險市場的通行游戲規(guī)則。換言之，這些免責條款，與我們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｒ姷摹鞍酝鯒l款”并非同一概念，立法通過一些規(guī)定輕易否認其效力，由此引起保險公司承保范圍的無限延伸和保費的擴大支出，最終將由全體被保險人來承擔，這對謹慎經(jīng)營風(fēng)險少發(fā)的被保險人無疑并不公平。

三、海上保險免責條款的解決之道

筆者主張保險人免責條款提示和說明義務(wù)不應(yīng)適用于海上保險，并不意味著筆者同意在海上保險領(lǐng)域，保險人可以濫用免責條款。

在大陸法系國家，對保險格式條款的規(guī)范主要通過訂入規(guī)則、解釋規(guī)則以及效力規(guī)則等三個方面來實現(xiàn)；在英美法系國家，對于不合理格式條款的規(guī)制主要是通過合理期待原則來實現(xiàn)[12]，這些規(guī)則都可以為我國《保險法》或者《海商法》關(guān)于保險合同篇章將來修訂關(guān)于免責條款效力時加以運用。

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[1]楊運福、吳星奎，廣東恒福律師事務(wù)所。

[2]樊啟榮著：《保險契約告知義務(wù)制度論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第309頁。

[3]李玉泉著：《保險法》，法律出版社1997年版，第131頁；鄒海林著：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第115-116頁。

[4]馬寧：“保險人明確說明義務(wù)批判”，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第102-119頁。

[5]奚曉明主編、最高人民法院保險法司法解釋起草小組編著：《〈中華人民共和國保險法〉保險合同章條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，第102頁。

[6]任自力：“德國2008年〈保險合同法〉變革透視”，載《政法論叢》2010年第5期。

[7]于海純、吳民許：“日本法上保險人說明義務(wù)制度及其啟示”，載《保險研究》2009年第8期，第21頁。

[8]汪鵬南著：《海上保險合同法詳論（第三版）》，大連海事大學(xué)出版社2011年版，第32頁。

[9]谷浩著：《全球化背景下的國際海上保險立法：變革、協(xié)調(diào)和特點》，法律出版社2011年版，第128頁。

[10]楊良宜、汪鵬南著：《英國海上保險條款詳論（第二版）》，大連海事大學(xué)出版社2009年版，第382頁。

[11]楊良宜著：《海上貨物保險》，法律出版社2010年版，第292頁。

[12]陳群峰：“保險人說明義務(wù)之形式化危機與重構(gòu)”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期，第191頁。