2.關(guān)于保險(xiǎn)公司對(duì)“免責(zé)條款”明確說明義務(wù)的思辨通則

全朝暉[1]

一、保險(xiǎn)法實(shí)踐浮現(xiàn)出來的普遍現(xiàn)象

由于受到保險(xiǎn)合同條款的制定程序、合同雙方保險(xiǎn)專業(yè)信息不對(duì)稱等諸多因素影響，在保險(xiǎn)法業(yè)務(wù)及司法實(shí)踐中，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款問題常常是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。[2]依筆者理解，產(chǎn)生認(rèn)識(shí)混淆的主要原因有：

（一）“不產(chǎn)生效力”是保險(xiǎn)免責(zé)條款的可撤銷性問題[3]還是保險(xiǎn)免責(zé)條款的合同適用及其生效問題[4]？

就上述問題，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該未經(jīng)提示和明確說明的條款，由于投保人并不知曉其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，故應(yīng)當(dāng)推定其并未與保險(xiǎn)人就該條款達(dá)成意思表示一致，故屬于不生效條款。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律既然規(guī)定其后果為不發(fā)生效力，也就意味著該條款雖然成立，但依法律規(guī)定，相關(guān)條款卻會(huì)被裁決自始無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以從體系解釋的方法來解讀《保險(xiǎn)法》第十七條第二款的規(guī)定，并借鑒合同法有關(guān)格式條款說明義務(wù)的規(guī)定來理解保險(xiǎn)人違反明確說明義務(wù)的法律后果。[5]保險(xiǎn)免責(zé)條款的廢止是通過投保人向法院行使申請(qǐng)撤銷來實(shí)現(xiàn)的。

（二）“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”是否包括了隱性的免責(zé)條款[6]，就此應(yīng)如何履行說明義務(wù)？

違反免責(zé)條款以外的說明義務(wù)的效果，保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)條款的免責(zé)條款之外部分是否說明并沒有加以規(guī)定，而確實(shí)又是屬于保險(xiǎn)公司可以有免責(zé)可能性的情況下（即概括性保險(xiǎn)的情況下），如果不說明可能產(chǎn)生分歧，那么保險(xiǎn)公司對(duì)上述情況應(yīng)如何履行說明義務(wù)？

二、透視出來的立法規(guī)治及其權(quán)責(zé)分配上的爭(zhēng)議

上述第一部分透視出來的客觀上的法令立律規(guī)治及實(shí)踐過程中包含主觀因素的權(quán)責(zé)具體分配規(guī)程的爭(zhēng)議問題[7]，其更多的是聚焦于一個(gè)重點(diǎn)問題上，即：立法和司法過程中，明確說明義務(wù)的履行方式及履行標(biāo)準(zhǔn)是什么？較高的認(rèn)可做法是親筆簽名（On faith with express signature）[8]。保險(xiǎn)合同作為合同的一種，并不存在排除適用該規(guī)則的強(qiáng)有力理由。我國(guó)《合同法》對(duì)此雖未作明文規(guī)定，但解釋論上均確認(rèn)該項(xiàng)規(guī)則的適用。[9]

然而司法實(shí)踐并非就此止步。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款[10]的規(guī)定，保險(xiǎn)人對(duì)是否履行了明確說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，保險(xiǎn)人常常認(rèn)為已按業(yè)界要求事前履行了必要的說明義務(wù)，額外舉證似乎增加了保險(xiǎn)公司合規(guī)營(yíng)運(yùn)的負(fù)擔(dān)，有失公平。問題是保險(xiǎn)人所謂的“專業(yè)”這一廣泛的口頭語(yǔ)，是否可以或如何才能轉(zhuǎn)換成平實(shí)簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言，這里是否有個(gè)邊界問題？然而對(duì)此，細(xì)想一下則是個(gè)似是而非的問題，因?yàn)閺囊话愫贤ㄔ恚跊]有明示條文的情況下，將此上升為一般適用并在某一個(gè)類別的合同，從保險(xiǎn)人單向要求“必須”去增加一些事實(shí)上的默示從而令保險(xiǎn)合同有了一個(gè)完整的說法，并進(jìn)一步可以順利履行以便給予“商業(yè)效力”。這種想法本已混淆了商法事實(shí)默示適用的前提：事實(shí)默示與法律默示不一樣。前者針對(duì)的不是像法律默示那樣的一類標(biāo)準(zhǔn)格式合同，而僅是根據(jù)特定合同或條款作出的默示情況，目的無非起源于填補(bǔ)個(gè)別合約中各方已獲知的具體細(xì)節(jié)且無需再加言細(xì)的漏洞[11]；但如現(xiàn)金價(jià)值及其計(jì)算方法、近因原則的適用等，對(duì)于投保人而言，是否已確實(shí)基本了解其基本含義？因此，即使在類似團(tuán)險(xiǎn)這樣一類的非標(biāo)保險(xiǎn)合同而言，也僅是合情合理且不足以免責(zé)之說，嚴(yán)格是需要且也是必須的。為此，不論對(duì)保險(xiǎn)合同的法律默示或事實(shí)默示的情況如何，這部分的舉證責(zé)任分配究竟應(yīng)如何才會(huì)對(duì)繼后的立法、司法有通論作用呢？

三、從保險(xiǎn)功能及保險(xiǎn)法原理還原法律事實(shí)的本來面目

（一）從保險(xiǎn)免責(zé)條款的合同適用及其生效問題而非保險(xiǎn)免責(zé)條款的可撤銷性問題中思考

在此特定語(yǔ)境下，“產(chǎn)生效力”的確切含義并非“具有約束力”，而僅僅是“被訂入合同之中”。是否“具有約束力”還需結(jié)合保險(xiǎn)法第十九條格式條款的內(nèi)容控制、第三十條不利解釋兩種制度，以合理性和公平性為基本標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)保險(xiǎn)合同的格式條款進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。[12]鑒于在接下來的討論里會(huì)涉及民商法有關(guān)“締約過失責(zé)任”中的先合同性事宜，因此，對(duì)是否產(chǎn)生效力不能在保險(xiǎn)免責(zé)條款的可撤銷性問題上考慮，而應(yīng)從保險(xiǎn)免責(zé)條款的合同適用及其生效問題中思考。為說明此問題，我們不妨從《保險(xiǎn)法》第十七條這個(gè)例證入手來逐步解構(gòu)這個(gè)爭(zhēng)議已久之問題。

（二）《保險(xiǎn)法》第十七條的解構(gòu)

《保險(xiǎn)法》第十七條規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容……”該條文可分解為四個(gè)層次，即：

1.保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明

保險(xiǎn)人的說明義務(wù)根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生，是一種間接的義務(wù)，保險(xiǎn)人的主要義務(wù)是承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任、支付賠償金或保險(xiǎn)金。保險(xiǎn)人在實(shí)施說明行為時(shí)，投保人無法在說明行為上單就“說明”有明確的權(quán)利請(qǐng)求，此時(shí)保險(xiǎn)合同尚未成立[13]。因此，保險(xiǎn)人的說明義務(wù)本身并非是合同訂立后的約定性義務(wù)[14]，而是一種法定義務(wù)。說明義務(wù)的根據(jù)主要有“最大誠(chéng)信說”及“雙務(wù)公平說”，前者有較高比例的認(rèn)可度[15]。而另外或是嚴(yán)重違反人類最基本的道德理念——啟動(dòng)違反“公共政策”解釋機(jī)制[16]。然而，只是空泛強(qiáng)調(diào)善意不僅存在舉證難的問題，而且還帶來了法律機(jī)制上的不確定性。由此，說明義務(wù)就如標(biāo)準(zhǔn)舉證責(zé)任安排一樣，不論為誰(shuí)均界定的是積極主動(dòng)自發(fā)的說明（即主動(dòng)性），而不可僅談原則和一般道德問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，“保險(xiǎn)人對(duì)是否履行了明確說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。”若此，筆者認(rèn)為，如果確能在證據(jù)思辨及實(shí)踐得出誰(shuí)應(yīng)在一個(gè)時(shí)點(diǎn)或區(qū)間內(nèi)須履行積極主動(dòng)自發(fā)說明的，這不失為羅馬法傳承下來有關(guān)“Bona fide”（誠(chéng)信無詐）之可預(yù)期的、可操作的司法實(shí)踐。

2.免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款

在此前2009年《保險(xiǎn)法》的修訂時(shí)，將保險(xiǎn)人需要明確說明的條款從原來的“保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款”修改為“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”[17]。因此，寫到合同和保險(xiǎn)單里面的內(nèi)容，每項(xiàng)都很重要。關(guān)鍵不是看這些條款規(guī)定在保險(xiǎn)單的哪個(gè)名目下，而是要從條款的內(nèi)容及可能產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)效果來判斷，可能產(chǎn)生部分或者全部免除保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任效果的條款[18]，在性質(zhì)上都應(yīng)當(dāng)屬于保險(xiǎn)人需要明確說明的條款。[19]從《保險(xiǎn)法》第十七條第二款的立法目的來看，保險(xiǎn)人列為責(zé)任免除的條款，則應(yīng)當(dāng)就此類行為不屬于承保范圍向投保人明確說明，以使投保人在訂立合同時(shí)對(duì)于此類行為造成的損失能否獲得保險(xiǎn)保障有充分、明確的預(yù)期。那么，問題是未獲列舉的隱性的免責(zé)條款是否應(yīng)包含在內(nèi)呢？

3.保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)

關(guān)于說明義務(wù)的實(shí)施時(shí)間，主要應(yīng)該在簽訂涉及保險(xiǎn)合同（正式主要條款）之前，應(yīng)履行完畢此義務(wù)。保險(xiǎn)合同一旦成立，則一般[20]不需要再履行該項(xiàng)義務(wù)。但是除了上述一般情況外，還有兩種比較特殊的情況。一種是將舊保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)換到新保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人也需要履行一定程度上的說明義務(wù)。第二種特殊情況是中途追加或變更保險(xiǎn)合同內(nèi)容。

4.足以引起投保人注意的提示

足以引起投保人的注意，其行為可以是：使免責(zé)條款提示字體大于其周圍文字的字體；提示應(yīng)在保單的顯要位置；提示應(yīng)記載免責(zé)條款內(nèi)容的具體條款，且作出記錄；保險(xiǎn)條款中的免責(zé)部分內(nèi)容應(yīng)加黑印制等等。

5.該（保險(xiǎn)合同）條款的內(nèi)容

保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)應(yīng)說明什么、必須說明什么，這是其最關(guān)鍵之處。一般為明示約定的免責(zé)條款和默示的免責(zé)條款。直接寫免責(zé)條款的比較容易識(shí)別，但是默示的免責(zé)條款就不寫“免責(zé)”了，多是采取推論的方式，意味著對(duì)其他的所有事項(xiàng)都不承擔(dān)責(zé)任。[21]在司法實(shí)踐中面臨“默示的免責(zé)問題”時(shí)，是否有一個(gè)判斷規(guī)則可尋呢？為此，首先應(yīng)看到這類條款雖然也免除了保險(xiǎn)人的責(zé)任，但這是依據(jù)法律明確規(guī)定直接產(chǎn)生的法律后果，即使保險(xiǎn)合同中沒有約定，保險(xiǎn)人也可在符合法律規(guī)定的情形下直接依據(jù)法律規(guī)定不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。而上述明確規(guī)定通常認(rèn)為是所有受其約束的人都應(yīng)明知的，無須合同當(dāng)事人解釋。對(duì)于這類情況是否仍有必要作為宣示性條款由保險(xiǎn)人舉證出來，以作為可免除保險(xiǎn)人明確說明的義務(wù)？這里的法律不僅限于《保險(xiǎn)法》，包括適用于保險(xiǎn)合同的其他法律、行政法規(guī)的列舉性條款。通常保險(xiǎn)人舉證不力仍會(huì)面臨負(fù)概括性保險(xiǎn)承保責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們同樣認(rèn)為每項(xiàng)寫到合同和保險(xiǎn)單里面的內(nèi)容都重要。

對(duì)于默示免責(zé)條款的處理方法十分重要。[22]對(duì)于市場(chǎng)普遍存在的有規(guī)律、容易存疑的問題[23]尤需如此。為此處理的原則是：

（1）在說明方面要盡量有針對(duì)性，特別是對(duì)每個(gè)產(chǎn)品，每一個(gè)被保險(xiǎn)人、投保人，依不同情況給以明確的解釋。

（2）在保險(xiǎn)精算可區(qū)分條件成熟的情況下，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)明確增列或排除保險(xiǎn)責(zé)任范圍。

（3）如果在實(shí)踐上確實(shí)發(fā)生“默示的免責(zé)”的司法判斷問題時(shí)，仍有賴于一個(gè)判斷規(guī)則，此點(diǎn)不可忽視。[24]

四、梳理與闡述：規(guī)治方法的尋求

（一）總規(guī)治原則

《保險(xiǎn)法》第十七條，旨在引導(dǎo)我們對(duì)某一險(xiǎn)種的承保范圍的分析，需從承保條款、除外責(zé)任及不保條款（隱性瑕疵或默示條款）相互對(duì)照，始能既見森林又見樹木。[25]

（二）“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”立法規(guī)治及其權(quán)責(zé)分配的再理解

1.剩余保險(xiǎn)問題[26]

《保險(xiǎn)法司法解釋二》第九條第二款“保險(xiǎn)人因投保人、被保險(xiǎn)人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利”的條款，不屬于（商業(yè)）《保險(xiǎn)法》第十七條第二款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。上述《司法解釋》第十條規(guī)定“保險(xiǎn)人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的免責(zé)事由，保險(xiǎn)人對(duì)該條款作出提示后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款不生效的，人民法院不予支持。”

例如，道路交通安全法等法律法規(guī)嚴(yán)禁無證、醉酒駕車等高度危險(xiǎn)行為，一般情形下，通常人都能了解醉酒駕車等高度危險(xiǎn)行為屬于違法行為，但是，并不是所有投保人都能明確知曉因醉酒駕車等違反交通法規(guī)的危險(xiǎn)駕駛行為造成的損失不屬于保險(xiǎn)人承保的危險(xiǎn)范圍。《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第二十二條規(guī)定，在駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格、醉酒等四種高度危險(xiǎn)情形下發(fā)生交通事故的，保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用，并有權(quán)向致害人追償，造成受害人的財(cái)產(chǎn)損失，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。在日本的保險(xiǎn)法理論中，曾就此指出，因不適合投保的人及行為，而引發(fā)的“剩余保險(xiǎn)”問題。對(duì)于該條列舉的四種情形下，交強(qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)人到底在什么范圍內(nèi)承擔(dān)怎樣的責(zé)任[27]，最高法院立場(chǎng)前后不統(tǒng)一。[28]最高法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》[29]第十四條、第十五條[30]對(duì)此作出了明確規(guī)定，才在司法解釋層面上處理了這一矛盾，將其從保險(xiǎn)法層面分離出來交給侵權(quán)法來處理。

就上述可能存在的默示免責(zé)條款的另一種處理方法是，從《保險(xiǎn)法》第十七條第二款的立法目的來看，保險(xiǎn)人如果將之列為商業(yè)保險(xiǎn)責(zé)任免除的條款，則應(yīng)當(dāng)就此類行為不屬于商業(yè)保險(xiǎn)承保危險(xiǎn)范圍向投保人作出明確說明，以使投保人在訂立合同時(shí)對(duì)于此類行為造成的損失能否獲得保險(xiǎn)保障有充分、明確的預(yù)期。

2.默示的免責(zé)條款（尤其是針對(duì)意外險(xiǎn)與健康險(xiǎn)容易交集的部分）的立法規(guī)治及其權(quán)責(zé)分配

總體而言，違反免責(zé)條款以外的說明義務(wù)的效果，保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)條款的免責(zé)條款之外部分是否說明并沒有加以規(guī)定，而確實(shí)又是屬于保險(xiǎn)公司可以有免責(zé)可能性的情況下（即概括性保險(xiǎn)的情況下），如果不說明可能產(chǎn)生分歧。此外，主保險(xiǎn)合同條款與附加保險(xiǎn)合同條款存在差異，而且該差異對(duì)投保人是具有利害關(guān)系的。那么保險(xiǎn)公司對(duì)上述情況均應(yīng)負(fù)有說明義務(wù)[31]。

分述而言，保險(xiǎn)合同尤其是射幸程度較高的意外險(xiǎn)保單，其可承保的保險(xiǎn)事故（peril[32]）應(yīng)有如下考慮[33]：

1.約定限制；

2.非約定限制[34]。具體表現(xiàn)形式：

（1）故意、重大過失；

（2）保險(xiǎn)給付將有違法律精神[35]；

（3）不具有偶發(fā)性而是“事所必然”，其中具有較高的默示瑕疵。這種分析方法的意義在于有利于對(duì)承保的保險(xiǎn)事故，即peril有更具象的證據(jù)實(shí)體判斷。[36]如果案例偶發(fā)不是“事所必然”的話，這將會(huì)是：

a.默示瑕疵屬于法定除外不保；

b.自然的損耗屬于法定除外不保；

c.周期性的損失屬于法定除外不保。

五、結(jié)論

第一，《保險(xiǎn)法》旨在引導(dǎo)我們對(duì)某一險(xiǎn)種的承保范圍的分析，需從承保條款、除外責(zé)任及不保條款（隱性瑕疵或不論法律上或事實(shí)上的默示條款）相互對(duì)照，始能既見森林又見樹木。相反，若僅以承保條款審閱或進(jìn)行“有利于投保人解釋”，屬于只見林不見木，如此對(duì)承保人不利；若只從不保及除外條款觀之，則既不見森林更不見樹木，如此對(duì)投保人不利。

第二，《保險(xiǎn)法》中所述的“最大誠(chéng)信原則”即便是游走于形如1906年英國(guó)《海上保險(xiǎn)法》第十七、十八條所述被保險(xiǎn)人投保時(shí)之披露責(zé)任及基于1994年英國(guó)貴族院作出之要求保險(xiǎn)人有責(zé)證明被保險(xiǎn)人披露嚴(yán)重有誤之更新判決及其日后重于保護(hù)消費(fèi)者擴(kuò)充邊界的這兩者之間，面對(duì)保險(xiǎn)合同產(chǎn)品日益多樣化而產(chǎn)生的法律默示或是事實(shí)默示的情況不論如何，我們的立法維度應(yīng)更為客觀，權(quán)責(zé)安排及司法舉證責(zé)任分配亦同樣或會(huì)對(duì)繼后的司法有更通常的指導(dǎo)作用。就此也才能達(dá)至權(quán)責(zé)可預(yù)期、可循環(huán)的合理合法的商事規(guī)治狀態(tài)及法權(quán)責(zé)的思辨分析通則與框架。

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[1]全朝暉，廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所。

[2]對(duì)《保險(xiǎn)法》中免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)定和判例，不同地區(qū)的法院有不同的理解，造成“同案不同判”的現(xiàn)象屢見報(bào)端。

[3]即先合同義務(wù)引發(fā)的締約過失責(zé)任。

[4]即保險(xiǎn)合同的法定解除權(quán)作為保險(xiǎn)合同形成權(quán)的一種表現(xiàn)形式。

[5]《合同法》第三十九條也未規(guī)定違反提示和說明的法律后果。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若〉干問題的解釋（二）》頒布，該司法解釋第九條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”

[6]即不保責(zé)任條款。

[7]筆者認(rèn)為的“客觀上的法令立律規(guī)治及實(shí)踐過程中包含主觀因素的權(quán)責(zé)具體分配規(guī)程”，其思路起源主要來自于德國(guó)法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Jhering，R.V.）對(duì)德文Recht在其著名的《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》一文中的通說理解。上述那個(gè)德文單詞在英美法英文和中國(guó)法漢語(yǔ)中較難用一個(gè)習(xí)慣專業(yè)用詞或詞組與其準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)。該通說主要為：
（1）“之于為法權(quán)而斗爭(zhēng)我們必須遵循的兩個(gè)方向，是通過Recht這個(gè)詞的雙重意義所標(biāo)明的——客觀意義的法（das Recht im objektiven Sinn）和主體意義的權(quán)利（das Recht im subjektiven Sinn）。據(jù)其前一方向，斗爭(zhēng)伴隨著歷史上的抽象法的產(chǎn)生、形成和進(jìn)步；據(jù)其后一方向，斗爭(zhēng)是為了實(shí)現(xiàn)具體的權(quán)利（Rechte）”。載（當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著）《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Jhering，R.V.）著，鄭永流譯，法律出版社2012年11月版，第3-4頁(yè)；
后來耶林對(duì)上述那段話修改和擴(kuò)充為：
（2）“眾所周知，Recht這個(gè)詞是在雙重意義上被使用的，即客觀意義和主體意義。客觀意義的法是由國(guó)家執(zhí)行的法律規(guī)則的總和，即生活的制定法秩序，主體意義的權(quán)利是抽象規(guī)則具體化為個(gè)人的具體權(quán)利。Recht在這兩個(gè)方向上都遭遇抵抗，它不得不在這兩個(gè)方向上克服這種抵抗，也即，必須在斗爭(zhēng)的道路上爭(zhēng)得或維護(hù)其存在。雖然我選擇了第二個(gè)方向上的斗爭(zhēng)作為我考察的真正對(duì)象，但我不應(yīng)忽視我的主張：斗爭(zhēng)是Recht的本質(zhì)，這在第一個(gè)方向上也證明是正確的（1891年第10版，4頁(yè)）”，鄭永流文《為“什么”而斗爭(zhēng)》，載（當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著）《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Jhering，R.V.）著，鄭永流譯，法律出版社2012年11月版，第79-89頁(yè)。

[8]即英國(guó)普通法上有所謂“簽字即為同意”規(guī)則，含義是指：如果某人在文件上簽了字，在不存在欺詐或者錯(cuò)誤陳述的情況下，某人就要受其已簽字的文件的拘束，至于他是否已閱讀過內(nèi)容或是決意束之高閣則在所不論。

[9]為此，如果投保人對(duì)保險(xiǎn)公司已就保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款向其履行了明確說明義務(wù)，且投保人對(duì)責(zé)任免除條款的概念、內(nèi)容及法律后果均已知悉簽字蓋章確認(rèn)的且合約上有明顯的標(biāo)志的，可以認(rèn)定保險(xiǎn)人履行了說明義務(wù)。

[10]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

[11]其英文表述為Ad hoc gap-fillers。按楊良宜先生的說明，普通法中合同法（尤其是英國(guó)合同法）在合同解釋方面，除明示定明的條款字句之后，針對(duì)合同條款，還有從法院、仲裁庭角度加入的法律默示和事實(shí)默示條文（或稱隱含條款）之分。
前者是一般適用在某一個(gè)類別的合同，而且是在沒有明示條文針對(duì)的情況；它可以根據(jù)一些較“廣泛的考慮”，例如是政策考慮或從整體看是合理。通常簽約方如果不喜歡某一個(gè)法律默示的條文，可以明示條文加以對(duì)待和處理。后者則不是一般適用而只是在個(gè)別合約中的不同情況，就此情形，假設(shè)雙方應(yīng)該有訂約意圖但沒有在合同內(nèi)明示規(guī)定或針對(duì)的情況下，法院、仲裁庭當(dāng)必須小心不去改寫合約且只有滿足了一些嚴(yán)格的考驗(yàn)才去能作出默示。
載楊良宜著：《合約的解釋——規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年3月版，第七章及第455頁(yè)。

[12]只有上述三種制度相互配合，才足以保障投保人、被保險(xiǎn)人的利益。

[13]投保人對(duì)說明義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)尚無保單成立之后所生的請(qǐng)求權(quán)為依據(jù)，其無法行使。

[14]即所謂的先合同性。

[15]在此，補(bǔ)充說明一下，普通法（以英國(guó)商法為代表）對(duì)《合同法》沒有善意的要求，英國(guó)的《合同法》及其成例中也沒有一個(gè)規(guī)定是訂約雙方必須是“善意”（Good Faith），而對(duì)合同的普通法（尤其是英國(guó)合同法為代表的商法）解釋，也從來不會(huì)以是否善意作出任何說明或扭曲。但單僅就個(gè)別商業(yè)活動(dòng)和特別原因，則會(huì)通過立法的方式加以上升〔其中上述“最大誠(chéng)信原則（Utmost good faith）”立法于1906年英國(guó)的《海上保險(xiǎn)法》第十七、十八條并在1994年由英國(guó)貴族院作出之對(duì)保險(xiǎn)人須負(fù)證明責(zé)任的更新判決就是典型例證，參見Pan Atlantic Insurance Co.Ltd and Another v.Pine Top Insurance Co.Ltd（1994）2 Lloyd's Rep.427.〕參見楊良宜著：《合約的解釋——規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年3月版，第一章概述及第3-4頁(yè)。

[16]參見楊良宜著：《合約的解釋——規(guī)則與應(yīng)用》，法律出版社2015年3月版，第一章概述及第5頁(yè)。

[17]也即《保險(xiǎn)法》第十七條規(guī)定：“……對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”

[18]包括各類保險(xiǎn)及保險(xiǎn)醫(yī)學(xué)等專業(yè)術(shù)語(yǔ)，其術(shù)語(yǔ)不是一般的醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)。

[19]為此，最高院在《保險(xiǎn)法司法解釋二》第九條也確認(rèn)了上述說法，即保險(xiǎn)人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，可以認(rèn)定為保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。保險(xiǎn)人因投保人、被保險(xiǎn)人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款，不屬于保險(xiǎn)法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。上述司法解釋第十條又規(guī)定保險(xiǎn)人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的免責(zé)事由，保險(xiǎn)人對(duì)該條款作出提示后，投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人以保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)為由主張?jiān)摋l款不生效的，人民法院不予支持。

[20]例如，保險(xiǎn)合同中有關(guān)投保人資料保全部分的變更等。

[21]有觀點(diǎn)認(rèn)為，默示條款不值得太多討論。因?yàn)榇嬖谀緱l款的擬寫及創(chuàng)設(shè)意味著對(duì)方不誠(chéng)信。試圖減輕本方責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，所以主張默示條款不要寫，寫了法院也不會(huì)認(rèn)。然而，不寫不意味著沒有！

[22]有很多屬于保險(xiǎn)人不保險(xiǎn)的項(xiàng)目（即默示免責(zé)條款），一般不會(huì)規(guī)定在保險(xiǎn)條款的免責(zé)事項(xiàng)中，這些項(xiàng)目尤其需要保險(xiǎn)人履行說明義務(wù)。

[23]如：針對(duì)意外險(xiǎn)與健康險(xiǎn)容易交集的部分。

[24]綜合上述幾點(diǎn)，北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》曾明確作出過如下規(guī)定，這倒是一個(gè)很好的例證及以上問題的小結(jié)，即：
（1）保險(xiǎn)人與同一投保人再次或者多次簽訂同類的保險(xiǎn)合同時(shí)，保險(xiǎn)人的說明義務(wù)可以適當(dāng)減輕；但保險(xiǎn)人仍然應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)法規(guī)定的明確說明義務(wù)。
（2）保險(xiǎn)人未履行對(duì)一般保險(xiǎn)條款的說明義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賠償投保人或被保險(xiǎn)人因此產(chǎn)生的實(shí)際損失。
（3）保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)條款的說明義務(wù)，不因保險(xiǎn)合同條款是對(duì)保險(xiǎn)法規(guī)定內(nèi)容的合同化而免除。此規(guī)定就考慮了說明的范圍和程度。

[25]相反，若僅以承保條款審閱或進(jìn)行“有利于投保人解釋”，屬于只見林不見木，如此對(duì)承保人不利；反過來，若只從不保及除外條款觀之，則既不見森林更不見樹木，如此對(duì)投保人不利。

[26]《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第二十二條規(guī)定，“在駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格、醉酒等四種高度危險(xiǎn)情形下發(fā)生交通事故的，保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)墊付搶救費(fèi)用，并有權(quán)向致害人追償，造成受害人的財(cái)產(chǎn)損失，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。”而筆者認(rèn)為的所謂“剩余保險(xiǎn)”問題，類似于日本保險(xiǎn)法里的因不適合投保的“剩余”風(fēng)險(xiǎn)人員及其責(zé)任行為而引發(fā)的對(duì)世權(quán)性質(zhì)的事故責(zé)任處理問題。

[27]交強(qiáng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)人到底在什么范圍內(nèi)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，是僅墊付搶救費(fèi)用并可向致害人追償，還是不賠償財(cái)產(chǎn)損失僅賠償人身傷亡損失后向致害人追償，抑或是賠償全部損失后追償，曾經(jīng)長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休。

[28]具體可參見最高法院《關(guān)于財(cái)保六安市分公司與李福國(guó)等道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛請(qǐng)示的復(fù)函》（[2008]民一他字第25號(hào)復(fù)函）以及《關(guān)于如何理解和適用〈機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條例（簡(jiǎn)稱條例）〉第二十二條的請(qǐng)示復(fù)函》（[2009]民立他字第42號(hào)）。

[29]文號(hào)為法釋[2012]19號(hào)，2012年12月21日起正式開始施行。

[30]最高人民法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2012]19號(hào)）第十四條、第十五條具體規(guī)定如下：
“二、關(guān)于賠償范圍的認(rèn)定
第十四條　道路交通安全法第七十六條規(guī)定的“人身傷亡”，是指機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)益所造成的損害，包括侵權(quán)責(zé)任法第十六條和第二十二條規(guī)定的各項(xiàng)損害。
道路交通安全法第七十六條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)損失”，是指因機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故侵害被侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益所造成的損失。
第十五條　因道路交通事故造成下列財(cái)產(chǎn)損失，當(dāng)事人請(qǐng)求侵權(quán)人賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持：
（一）維修被損壞車輛所支出的費(fèi)用、車輛所載物品的損失、車輛施救費(fèi)用；
（二）因車輛滅失或者無法修復(fù)，為購(gòu)買交通事故發(fā)生時(shí)與被損壞車輛價(jià)值相當(dāng)?shù)能囕v重置費(fèi)用；
（三）依法從事貨物運(yùn)輸、旅客運(yùn)輸?shù)冉?jīng)營(yíng)性活動(dòng)的車輛，因無法從事相應(yīng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所產(chǎn)生的合理停運(yùn)損失；
（四）非經(jīng)營(yíng)性車輛因無法繼續(xù)使用，所產(chǎn)生的通常替代性交通工具的合理費(fèi)用。”

[31]《保險(xiǎn)法》第十七條（其中包括免賠額和除外責(zé)任）旨在引導(dǎo)我們對(duì)某一險(xiǎn)種的承保范圍的分析，需從承保條款、除外責(zé)任及不保條款/項(xiàng)目（隱性瑕疵）相互對(duì)照，始能既見森林又見樹木。若僅以承保條款審閱或進(jìn)行“有利于投保人解釋”，屬于只見林不見木，如此對(duì)承保人不利；反過來，若只從不保及除外條款觀之，則既不見森林更不見樹木，這種“若無即不”簡(jiǎn)單推理的處理方法，也是對(duì)投保人不利的。以上這種隱喻，與上述總則是等價(jià)的。

[32]根據(jù)中國(guó)保監(jiān)會(huì)文件解釋，即為：造成損失的直接的或外在的事件。根據(jù)德國(guó)保險(xiǎn)合同法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“保險(xiǎn)法”也是同樣解釋。

[33]下文，主要載錄于臺(tái)灣學(xué)者劉宗榮著：《新保險(xiǎn)法——保險(xiǎn)契約法的理論與實(shí)務(wù)》。

[34]即非約定的除外不保，具體就是說并非契約約定，而是法律規(guī)定的除外不保。

[35]如被保人欺詐、騙保、已構(gòu)成刑事責(zé)任等。

[36]如在責(zé)任險(xiǎn)中，涉及偶發(fā)性的保單表述一般表現(xiàn)為“因偶發(fā)事故而發(fā)生……”而在人身險(xiǎn)涉及偶發(fā)性的保單表述則為：“由于身體偶發(fā)之傷害……”上述保險(xiǎn)偶發(fā)性的類型由此可分為：純粹由“偶發(fā)原因組成的偶發(fā)方法”所促成的偶發(fā)性和因“偶發(fā)原因”加上“非偶發(fā)原因”所促成的偶發(fā)性。