12.淺析“發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”的若干問題

吳劍良[1]

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條第二款中規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”

該規定使得實際施工人可突破合同相對性，獲得了直接向發包人主張工程款的權利。但對于“發包人”的含義如何理解，以及適用該規定的具體條件，《解釋》中沒有作出明確的規定，而在實踐中對上述問題亦均有爭議。本文擬對“發包人”的定義進行研究，并對該規定的適用條件提出意見，拋磚引玉，通過多方探討，盡可能準確地把握《解釋》的適用。

一、“發包人”在該規定中的界定

拋開《解釋》而言，狹義上的發包人，指的就是建設單位、業主。

那么廣義上的發包人，應如何理解呢？依據《中華人民共和國合同法》第二百六十九條：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”發包人指的是依據建設工程合同支付價款的一方。在總包合同中，依據建設工程合同支付價款的一方，是建設單位。但在分包合同中，依據建設工程合同支付價款的一方，則是總承包人，故在分包合同中，總承包人變成了發包人。在轉分包合同中，分包人又變成了發包人。因此，廣義上的發包人，可以是總承包人、分包人或者是轉分包人等。

那么，第二十六條第二款中的“發包人”，是指狹義的發包人還是廣義的發包人呢？對此，實踐中存在不同的觀點，爭議的焦點主要在于，當發包人與實際施工人之間存在三重或以上的發包、轉分包關系的情況時，發包人是否僅指工程建設方？以三重法律關系即發包人（建設單位）→總承包人→轉分包人→實際施工人為例，實際施工人除了能要求合同相對方——即轉分包人支付工程的欠款之外，在“欠付工程價款范圍內”還應擔責的究竟是總承包人還是發包人？這涉及《解釋》第二十六條第二款規定的法理基礎。但無論從《解釋》的起草文件還是最高院出版的相關書籍，均未看到有關的明確說明。

筆者的理解是，發包人、轉分包人和實際施工人只是少了一個轉分包環節下特定的二重法律關系主體概念。因此，實際施工人對發包人主張的權利，性質實際上就是建設工程法律關系中的代位權，代位權是《解釋》第二十六條第二款中發包人承擔連帶責任的理論基礎。因此，無論從權利外觀、內容還是權利程序保障機制設置來看，代位權可以說是現行法律框架下理解實際施工人權利保護更妥帖的注腳。

既然《解釋》第二十六條第二款已經允許實際施工人跨越其之前的所有轉分包人、分包人、總承包人等，突破層層緊鄰合同關系，直接向建設單位行使代位權（發包人至少包括建設單位，這個觀點在學術界及司法實踐中已不存在異議），則當然也應當允許實際施工人向總承包人、分包人及轉分包人等行使代位權。因此，實際施工人除可對直接合同關系的相對方主張權利外，還可以依照本款規定，突破合同相對性，上溯至發包人（建設單位）、總承包人、分包人及轉分包人等。

更何況，如前所述，廣義上，發包人只是一個相對性概念，總承包人、分包人及轉分包人等都可以理解為發包人。

綜上，對《解釋》第二十六條第二款中的“發包人”的含義，不能機械理解為建設方，而應當從廣義上進行解釋——即包括建設單位、總承包人、分包人及轉分包人等，這樣才更符合立法的主要意圖。

二、《解釋》第二十六條第二款的適用條件

《解釋》第二十六條第二款，主要的意圖是保護農民工合法權益，解決拖欠工程款問題。但該規定較為簡單，對于具體的適用條件并沒有作明確的表述，實施后在實踐中大量存在發包人不當行使抗辯權使該規定難以適用的情況。同時也存在濫用該規定，甚至損壞發包人的合法權益的情形。因此，準確把握該規定的適用條件，對于保護農民工和發包人的合法權益，具有重要意義。該規定的適用條件可從以下四個方面進行考慮：

（一）發包人承擔責任的前提應當是實際施工人所施工工程經驗收合格。《解釋》的第二條規定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”根據該條規定，實際施工人主張工程款的前提是工程沒有質量問題，標準就是經竣工驗收合格。所以，實踐中，實際施工人起訴發包人要求支付工程款，往往需要兩個鑒定，一是工程造價鑒定，二是工程質量鑒定。工程質量是工程的價值所在。發包人作為建設工程的所有者、受益者，應有權利以建設工程質量問題作為付款的抗辯。《解釋》第二條的規定，實際已經明確賦予發包人以工程未經驗收合格為由抗辯實際施工人的請求。因此，所施工工程驗收合格是實際施工人主張工程款不可或缺的前提條件。

（二）發包人對承包人拖欠工程價款，是發包人對實際施工人承擔責任的前提條件。《解釋》第二十六條第二款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，發包人承擔責任只能是發包人拖欠承包人工程價款。如何確定發包人是否拖欠工程價款以及拖欠工程價款的范圍？根據《建設工程價款結算暫行辦法》第三條規定：“本辦法所稱建設工程價款結算，是指對建設工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動。”可見，“工程價款”是指發包人和承包人在發承包合同中約定的合同價款及依據該合同約定對工程預付款、工程進度款、工程竣工價款進行結算所得的款項。實踐中，對發包人欠付承包人工程價款的范圍及數額問題爭議比較大，大多數人認為，“欠付工程價款的范圍”包括：實際拖欠的工程款及其逾期付款利息；施工進程中發包人簽證確認的價款；由于發包人的責任導致實際施工人的停工、窩工損失等。筆者個人的理解是，根據上述工程價款的定義，確認哪些款項應納入工程價款范圍，應當根據法律規定及發包合同約定的付款階段及結算方法來確定。在工程建設階段，發包人對承包人的付款義務主要是合同約定的預付款義務和工程進度款支付義務。若在工程建設過程中尚未竣工交付之前，實際施工人向發包人主張工程價款的，人民法院應當審查發包合同中發包人對承包人應當支付的工程預付款數額以及發包人應當支付承包人的工程進度款數額，工程進度款的確定應當按照承包人報送并經發包人確認或監理確定的工程形象進度報表來判定，若工程沒有報送形象進度的，必要時，人民法院可以委托法定機構以司法鑒定方式確定工程形象進度的數額。若發包合同沒有約定支付預付款及進度款的，發包人可以工程價款支付期限尚未屆滿為由對抗實際施工人的主張，人民法院應當支持發包人的主張。工程竣工決算階段，此時發包人欠付工程價款的范圍應當包含實際拖欠的工程款及逾期利息，還應當包含設計變更等產生的經濟簽證的工程價款。工程價款的具體確定方法應當按照發包合同約定的結算方法確定，但是，全部工程價款中應當扣除發包合同約定的質保金。對工程價款的結算若發包人與承包人無爭議，則按照雙方確認的具體金額執行，若雙方對工程價款的結算持有爭議，則人民法院應當委托法定機構進行造價鑒定據以確定工程價款的范圍和數額。工程質量保證階段，在質保期內，由于質保金的目的是用于保證承包人及時修復工程質量所用，因此不能將質保金直接列入欠付工程價款范圍內，若質保期限屆滿且發包人處確實還有質保金余額沒有支付給承包人的，應當將該部分質保金余額列入欠付工程價款范圍。

（三）發包人對承包人拖欠工價款必須是法定或約定的支付期限屆滿。如果發包人對承包人拖欠工程價款，但是雙方約定的付款期限沒有屆滿，根據合同約定或法律規定，發包人可以拒絕承包人要求提前支付工程價款的請求，那么發包人當然可以對抗實際施工人要求發包人承擔責任的主張。需要強調的是，在審查支付期限是否屆滿時，發包人依據合同約定扣留的工程保修金的支付期限應當是保修期屆滿之時。即使在建設工程施工合同無效的情況下，亦應如此。因為工程經竣工驗收合格交付發包人使用的，承包人因負有工程質量瑕疵擔保責任，故其仍應承擔合同約定的工程保修義務和責任。同時，在此情況下發包人也仍然享有參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的權利。

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[1]吳劍良，廣東德能律師事務所。