11.名為“合作”實為“借貸”涉及法律問題分析

周紅華[1]

近年來，由于現(xiàn)行金融體制無法提供足夠和便捷的資金滿足中小型企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要，而與此同時，社會上卻存在著相應(yīng)的閑散資金可供支配。并且，比之正常渠道的借貸，選擇非金融機構(gòu)的企業(yè)進行借貸具有更小的成本和更大的收益。因此，非金融機構(gòu)的企業(yè)之間相互借貸現(xiàn)象日趨普遍。

為了達到規(guī)避企業(yè)之間融資借貸的目的，合作企業(yè)往往通過簽訂《合作經(jīng)營合同》方式約定：一、出資企業(yè)出資與合作方合作經(jīng)營業(yè)務(wù)，但出資企業(yè)并不參與合作業(yè)務(wù)的具體經(jīng)營，由合作方企業(yè)負責(zé)自負盈虧經(jīng)營合雙方合作業(yè)務(wù)；二、雙方約定按時返還出資資金，按期支付固定收益。對于出資企業(yè)來說，既可以在零風(fēng)險情形下按期收取固定回報，又可以利用合作方企業(yè)獲得經(jīng)營資金后彼此延伸合作，通過另行收購合作方企業(yè)一定股權(quán)的方式達到與合作方合并財務(wù)報表或通過另行與合作方企業(yè)簽署買賣合同等方式，從而增大出資企業(yè)營業(yè)額，實現(xiàn)既定的經(jīng)營指標(biāo)，可謂是“一舉多得”。但事實上，該《合作經(jīng)營合同》是否有效，若無效則各方應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，與其相關(guān)聯(lián)的擔(dān)保關(guān)系又應(yīng)如何處理，出資企業(yè)能否收回出資本息等問題都值得探討。就此，筆者特撰本文求教于理論界與實務(wù)界的同仁。

一、名為“合作”實為“借貸”

前述《合作經(jīng)營合同》的實質(zhì)是合作還是借貸？司法實踐中，法院一般根據(jù)出資方有無參與共同經(jīng)營和承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險來判斷到底是否屬于真正合作經(jīng)營。筆者亦認為，合作經(jīng)營的本質(zhì)是雙方共同按照合同約定投入資金、技術(shù)或設(shè)備以及勞務(wù)，并依合同的約定共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧。因此，在本文談及的該類《合作經(jīng)營合同》中，一方企業(yè)只負責(zé)投資，不參與經(jīng)營，不承擔(dān)風(fēng)險，或者即使約定了雙方共同經(jīng)營，但不論合作項目贏利或者虧損，出資企業(yè)均按期收回本金及固定回報，這種形式的合作經(jīng)營更符合借款合同的法律特征，即出資企業(yè)（出借人）出借資金并收回本息，合作方（借款人）無論盈虧都需要還本付息。從本質(zhì)上講，這種合作經(jīng)營方式名為“合作”實為“借貸”，是一種變相的企業(yè)間相互借貸的行為。

對于如何判斷是否參與合作項目的共同經(jīng)營、承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，筆者認為既要關(guān)注《合作經(jīng)營合同》條款的約定，也要關(guān)注合同的實際履行。現(xiàn)在規(guī)避法律的當(dāng)事人明顯增多，為獲取各自的約定利益，往往在所謂的《合作經(jīng)營合同》中寫有共同經(jīng)營的約定，但雙方都沒有履行的意思。因此，對合同中共同經(jīng)營的規(guī)定應(yīng)從當(dāng)事人的內(nèi)在意思表示是否真實來審查判斷，而不能被表面現(xiàn)象所迷惑。

二、《合作經(jīng)營合同》無效，高額利息不受保護

（一）名為“合作”實為“借貸”，《合作經(jīng)營合同》無效

根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的法人、其他組織從事貸款業(yè)務(wù)向其他企業(yè)出借款項的，應(yīng)確認其貸款行為無效，其借貸關(guān)系不受法律保護。筆者認為，企業(yè)作為出資者與另一方企業(yè)訂立的名為“合作”實為“借貸”合同是以合法形式掩蓋非法目的的合同，干擾了國家對信貸資金的調(diào)控，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，因違反法律規(guī)定依法屬于無效合同。

（二）《合作經(jīng)營合同》無效，高額利息不受保護

依據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效后因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還”，結(jié)合《廣東省高級人民法院關(guān)于審理幾類金融糾紛案件的若干意見》第四十一條規(guī)定：“除本金予以返還外，一般應(yīng)判決借款人按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率支付利息，超出規(guī)定利率部分應(yīng)判決無效”，出借人有權(quán)要求借款人返還本金并按照中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率支付利息，對出借方已取得利息超出依據(jù)中國人民銀行規(guī)定利率應(yīng)得利息部分，應(yīng)沖抵本金或未付利息。

三、相關(guān)擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)問題

（一）《合作經(jīng)營》合同無效，《擔(dān)保合同》無效

通過簽訂《合作經(jīng)營合同》進行企業(yè)借貸情況下，雖然沒有金融機構(gòu)專業(yè)的還款能力審核流程、還款制度安排等，但是出借人為了降低還款風(fēng)險，在簽訂《合作經(jīng)營合同》同時一般要求借款人簽訂從合同《擔(dān)保合同》，約定借款企業(yè)的實際控制人、股東或者其他第三人為擔(dān)保人，以抵押、保證或其他擔(dān)保方式對借款企業(yè)按時歸還出資支付固定回報進行擔(dān)保，并約定主合同《合作經(jīng)營合同》無效不影響《擔(dān)保合同》的法律效力。

對于從合同《擔(dān)保合同》的法律效力，筆者認為根據(jù)法律規(guī)定，主合同無效，作為從合同的擔(dān)保合同也無效。至于《合作經(jīng)營合同》約定“本條款約定的抵押、質(zhì)押、保證擔(dān)保不因本合同的無效而無效”獨立擔(dān)保條款的有效性問題，從法理上看，主流學(xué)者認為《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”表明了當(dāng)事人不能約定獨立性擔(dān)保物權(quán)的立場；從司法實踐看，最高人民法院對在國內(nèi)民商事合同中約定此類獨立擔(dān)保條款一貫持否定態(tài)度，湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案（1998）及杰諾仕公司與盧堡公司、盧堡集團公司、沿海物業(yè)公司借款合同糾紛案（北京一中院2003）的判決中，法院明確否認了獨立擔(dān)保在國內(nèi)適用的立場。因此，在國內(nèi)民商事合同中約定獨立擔(dān)保條款無效形成通說。而區(qū)別于此通說的是，近年來少部分學(xué)者極力呼吁該獨立擔(dān)保條款不應(yīng)認定無效，主張該條款的法律意義是：擔(dān)保人對主債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

筆者贊同主流學(xué)者意見，并認為市場主體應(yīng)當(dāng)以司法實踐為主要參考，在商事交往中對“國內(nèi)民商事合同中約定獨立擔(dān)保條款無效”這一通說心中有數(shù)。

（二）《擔(dān)保合同》無效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

在《擔(dān)保合同》無效情形下，擔(dān)保人是否需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條，“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一”的相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保人有過錯的須承擔(dān)民事責(zé)任。

如何判斷擔(dān)保人是否有過錯？我國法律對此沒有明確界定。學(xué)界通說認為，所謂“擔(dān)保人有過錯”是指：擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保、擔(dān)保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂做中介等。通說亦認為擔(dān)保人的此種過錯并非表現(xiàn)在造成合同無效的原因，而在于其締約時已經(jīng)認識到主合同無效，就應(yīng)意識到該合同并無法律約束力，為之提供的保證擔(dān)保也應(yīng)該無效。區(qū)別于通說，部分學(xué)者認為擔(dān)保人承擔(dān)民事的責(zé)任過錯應(yīng)是對主合同的訂立存在過錯且擔(dān)保人的過錯須與債權(quán)人因主合同無效所遭受的損失之間具有因果關(guān)系。

筆者同意通說，同樣認為即使擔(dān)保人沒有促成《合作經(jīng)營合同》訂立，而僅僅知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同《合作經(jīng)營合同》實質(zhì)上屬于企業(yè)之間借貸而無效這一狀態(tài)就能構(gòu)成擔(dān)保人具有過錯。因為，在知道或者應(yīng)當(dāng)知道《合作經(jīng)營合同》無效情況下，擔(dān)保人對借款人就負有通知等義務(wù)，防止無效的結(jié)果發(fā)生。擔(dān)保人不履行該項義務(wù)，仍提供擔(dān)保，說明其放任合同無效的結(jié)果發(fā)生，錯上加錯，干擾了國家對信貸資金的調(diào)控，故對無效合同所產(chǎn)生的法律后果就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（三）擔(dān)保責(zé)任份額問題

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八條，“《合作經(jīng)營合同》中所涉及的有過錯抵押人、保證人承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過主債務(wù)人（借款人）不能清償部分的三分之一”。

在同一主債權(quán)同時存在若干個擔(dān)保關(guān)系時，如何理解“擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任不應(yīng)超過主債務(wù)人不能清償部分的三分之一”？現(xiàn)有司法實踐對此有不同理解，因此也有不同的判例，具體如下：一種觀點認為，全部擔(dān)保人合共承擔(dān)三分之一賠償責(zé)任，也即，如果擔(dān)保人有兩個，各承擔(dān)六分之一，如果擔(dān)保人有三個，各承擔(dān)九分之一，如此類推；一種觀點認為，各擔(dān)保人各自承擔(dān)三分之一賠償責(zé)任；一種觀點認為，如果擔(dān)保人共兩個或三個，各自承擔(dān)三分之一賠償責(zé)任，如果擔(dān)保人共四個，擔(dān)保人各自承擔(dān)四分之一賠償責(zé)任（四分之一少于三分之一，符合法律規(guī)定不超過三分之一），如果擔(dān)保人共五個，擔(dān)保人各自承擔(dān)五分之一賠償責(zé)任，如此類推。

四、合理方案保障出借方收回本息

對于基于合并財務(wù)報表、完成經(jīng)營指標(biāo)或者以閑置資金獲利等種種考慮而已簽訂此類《合作經(jīng)營合同》的出資方來說，如何保障出資方基本合法利益，收回資金本息？換言之，在《擔(dān)保合同》無效、擔(dān)保人僅承擔(dān)不超過主債務(wù)人不能清償部分的三分之一民事責(zé)任情形下，如何安排可以使得較借款方企業(yè)更有還款能力的企業(yè)實際控制人、股東、第三人等擔(dān)保人承擔(dān)全額擔(dān)保責(zé)任？筆者認為主要有如下三種方案可以考慮：

（一）將實際控制人、股東與用款企業(yè)列為共同借款人，約定借款專門用于以借款方企業(yè)名義從事的《合作經(jīng)營合同》約定的合作業(yè)務(wù)，擔(dān)保人為借款方企業(yè)、實際控制人、股東還本付息承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，可以令合作方（即借款方企業(yè)）的實際控制人、股東毫無司法爭議地為合作方的還本付息承擔(dān)全額責(zé)任。

此種安排雖然同樣面臨主合同無效擔(dān)保合同無效的問題，但借款方企業(yè)、實際控制人、股東是共同借款人、主債務(wù)人，根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，是需要為還本付息承擔(dān)共同責(zé)任的。

（二）如維持現(xiàn)有的合作經(jīng)營方式，可以考慮以“債的加入”為法律依據(jù)，在合作合同中約定實際控制人、股東為借款方企業(yè)的還本付息承擔(dān)共同償還責(zé)任。但即便有此約定也不一定得到法院認定。

根據(jù)債務(wù)承擔(dān)的基本理論和我國《合同法》第八十四條規(guī)定“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，有效債務(wù)的存在是債務(wù)承擔(dān)應(yīng)當(dāng)具備的條件之一。按此理論，如果債務(wù)無效即使當(dāng)事人就此定有債的加入合同，也不發(fā)生債的加入的效力。也就是說，在《合作經(jīng)營合同》（主合同）被認定為無效的情況下，不排除法院認定實際控制人、股東“債的加入”不發(fā)生法律效力。

筆者認為，在實際控制人、股東在合同中明確其實際控制人、股東身份，并愿意與借款方企業(yè)共同按時支付約定利益及歸還出資的情況下，法院應(yīng)該尊重當(dāng)事人的真實意思表示。另外，如此約定并不排斥實際控制人、股東同時提供抵押、質(zhì)押等擔(dān)保，此時實際控制人、股東兼具擔(dān)保人責(zé)任。

五、結(jié)語

“合作”本是為了雙方互利、一舉多得，但名為“合作”實為“借貸”則可能得不償失。各市場主體應(yīng)積極融入、推動我國金融體制、市場體制改革，而不是試圖鉆法律空子、消極應(yīng)對。同時，對于文中談及的擔(dān)保責(zé)任份額問題、判定“擔(dān)保人有過錯”問題等，相關(guān)法律尚沒有明確界定、學(xué)界爭執(zhí)不斷、司法判例也存有不同的意見，筆者亦殷殷期盼法有明文規(guī)定、細致界定。只有法有明文規(guī)定、細致界定，市場主體才能有更明確的行為準(zhǔn)則，市場秩序也將更規(guī)范化。

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[1]周紅華，廣東君信律師事務(wù)所。