7.新三板掛牌企業(yè)涉稅法律問題概論

戎魏魏 謝艷斌[1]

一、新三板掛牌對企業(yè)的意義

作為中國版的“納斯達(dá)克”，新三板（全稱“全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)”）是繼滬深交易所之后第三家全國性證券交易場所，其為中小微企業(yè)提供了發(fā)行和公開轉(zhuǎn)讓股份的市場平臺。截至2015年7月30日，新三板掛牌公司已達(dá)3，018家，總股本1，525.67億元，新三板已成為當(dāng)前多層次資本市場體系中最具活力的市場。新三板掛牌成功，為企業(yè)提供了更多融資的機(jī)會，也有利于企業(yè)規(guī)范公司治理，實現(xiàn)自身長期可持續(xù)健康發(fā)展。

二、新三板對企業(yè)掛牌的稅務(wù)要求

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第2.1條的規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的條件之一為“公司治理機(jī)制健全，合法合規(guī)經(jīng)營”。公司稅收繳納的合法合規(guī)性亦為新三板掛牌企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營的內(nèi)容之一。依法納稅，既是企業(yè)必須履行的法定義務(wù)，也是企業(yè)最基本的社會責(zé)任。若企業(yè)稅收繳納的合法合規(guī)性存在問題，不僅會成為企業(yè)在新三板掛牌的“攔路虎”，還會給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)損失以及名譽(yù)損害，因此，事先的稅務(wù)籌劃意識對企業(yè)而言非常重要。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉稅法律問題

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由于股東分為法人股東和自然人股東，轉(zhuǎn)讓價格分為平價轉(zhuǎn)讓、折價轉(zhuǎn)讓和溢價轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的涉稅法律風(fēng)險主要為股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的企業(yè)所得稅、個人所得稅足額繳納問題，涉及問題的表現(xiàn)形式通常有：（1）創(chuàng)始股東以平價或溢價的價格轉(zhuǎn)讓出資給新股東后又以低于轉(zhuǎn)讓時的價格或平價價格將出資回購；（2）公司出現(xiàn)盈利后創(chuàng)始股東仍按平價向新股東轉(zhuǎn)讓公司出資；（3）公司引入的戰(zhàn)略投資人以溢價方式認(rèn)購公司增資后創(chuàng)始股東仍按平價向其他新股東轉(zhuǎn)讓出資。該三種情形下，均存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定價格明顯不公允的表現(xiàn)，故除非能證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓時企業(yè)存在法定可以低價轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)理由，否則，在企業(yè)擬掛牌前，一般均涉及需要補(bǔ)繳所得稅稅款的問題。

實務(wù)中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格與股權(quán)轉(zhuǎn)讓時該股權(quán)占擬掛牌企業(yè)的凈資產(chǎn)份額作對比，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于股權(quán)轉(zhuǎn)讓時股權(quán)代表的凈資產(chǎn)值，擬掛牌企業(yè)需向股轉(zhuǎn)系統(tǒng)解釋股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的合理性。

綜上，對于公司股權(quán)折價或平價轉(zhuǎn)讓的情形中，公司需就股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形進(jìn)行合理說明，證明其股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法合規(guī)性。在稅務(wù)籌劃上，一般創(chuàng)始股東要向創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊成員、核心技術(shù)人員稀釋轉(zhuǎn)讓一些股份的，建議能在引入戰(zhàn)略投資人之前安排和考慮，避免戰(zhàn)略投資人的認(rèn)購價格與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊成員認(rèn)購價格差異較大，被認(rèn)定存在明顯不公允而需要補(bǔ)稅；作為法人股東轉(zhuǎn)讓有盈利的企業(yè)股權(quán)時，可以考慮進(jìn)行利潤分配或轉(zhuǎn)增資本后再行轉(zhuǎn)讓，以降低稅負(fù)。

四、實物出資涉及的稅務(wù)問題

掛牌主體在有限公司階段，自然人股東曾以實物等非貨幣性資產(chǎn)出資入股，非貨幣性資產(chǎn)的評估價值大大高于原值，出資人沒有繳納個人所得稅，且已經(jīng)按照一定年限對非貨幣性資產(chǎn)進(jìn)行了攤銷。

企業(yè)擬掛牌前，如存在上述問題，股東應(yīng)根據(jù)中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)建議以及與稅務(wù)機(jī)關(guān)的溝通情況作出補(bǔ)稅等稅務(wù)處理安排。同時，建議自然人股東在以實物等非貨幣性資產(chǎn)出資時，要注意確保評估價值的公允性，避免虛高評估值，造成稅務(wù)上的隱患；若是法人股東以非貨幣性資產(chǎn)出資，則有條件按一定年限分期均勻計入相應(yīng)納稅年度應(yīng)納稅所得。

五、企業(yè)整體變更涉稅法律問題

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》的規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的條件之一為依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的（以下簡稱“整體變更”），存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。為了連續(xù)計算存續(xù)時間，絕大多數(shù)掛牌企業(yè)都采取有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的方式，而其中的涉稅法律問題亦成為股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的掛牌審查一般問題內(nèi)核參考要點。

（一）公司整體變更時法人股東的納稅義務(wù)

根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第二十六條的規(guī)定及《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）第四條的規(guī)定，企業(yè)以股權(quán)（票）溢價所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，法人股東無需繳納企業(yè)所得稅；企業(yè)以盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增資本，法人股東需按規(guī)定計算繳納企業(yè)所得稅。

（二）公司整體變更時自然人股東的納稅義務(wù)

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高收入者個人所得稅征收管理的通知》，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定計征個人所得稅。

根據(jù)《掛牌審查一般問題內(nèi)核參考要點（試行）》的內(nèi)容，律師需就股份公司設(shè)立（改制）時自然人股東納稅情況的合法合規(guī)性及規(guī)范措施進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見；同時，律師需就股份公司設(shè)立（改制）時是否存在股東以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本的情形，公司代扣代繳個人所得稅的情況進(jìn)行核查并發(fā)表明確意見。

實踐中，許多掛牌企業(yè)存在自然人股東以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增股本，在企業(yè)申報掛牌時尚未繳納個人所得稅的問題。

對此，掛牌企業(yè)的解決方式主要有：

1.股東承諾

2015年5月13日掛牌的北京仟億達(dá)科技股份有限公司在仟億達(dá)有限公司整體變更為股份公司時，公司股東涉及以仟億達(dá)有限公司盈余公積金和未分配利潤3，750萬元轉(zhuǎn)增股本的情形，且公司自然人股東未按規(guī)定時限繳納個人所得稅。

為解決上述問題，公司自然人股東出具了《關(guān)于公司整體變更過程中個人所得稅事宜的承諾》。據(jù)此，律師根據(jù)該承諾的真實性、有效性以及公司股東暫未因未繳納公司整體變更涉及的個人所得稅受到主管稅務(wù)部門作出的行政處罰的真實情況，得出該情況不會對公司新三板掛牌構(gòu)成實質(zhì)性影響的結(jié)論。

2.申請緩交

2015年3月30日，財政部、國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于個人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個人所得稅的通知》（財稅[2015]41號，該通知已于2015年4月1日生效）。根據(jù)該規(guī)定：“個人應(yīng)在發(fā)生個人以非貨幣性資產(chǎn)投資的應(yīng)稅行為的次月15日內(nèi)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報納稅，納稅人一次性繳稅有困難的，可合理確定分期繳納計劃并報主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案后，自發(fā)生上述應(yīng)稅行為之日起不超過5個公歷年度內(nèi)（含）分期繳納個人所得稅。”這意味著企業(yè)整體變更時，自然人股東繳納的個稅可申請在5個公歷年度內(nèi)（含）分期繳納。

綜上，對于擬掛牌企業(yè)存在自然人股東以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增股本的問題，一方面，建議掛牌前該自然人股東按規(guī)定制定合理的分期繳納計劃并報主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，同時由該自然人股東就公司整體變更涉及的個人所得稅繳納事宜出具承諾書，這既有利于有效緩解企業(yè)掛牌過程中自然人股東的稅負(fù)負(fù)擔(dān)，也有利于避免因自然人股東未在企業(yè)掛牌時繳納公司整體變更而導(dǎo)致的個人所得稅對企業(yè)掛牌造成影響；另一方面，建議有限公司階段，自然人股東作為創(chuàng)始股東的，在企業(yè)未有盈利或較大盈利產(chǎn)生時，創(chuàng)始股東可以先行設(shè)立持股平臺并轉(zhuǎn)為通過持股平臺公司持有被投資企業(yè)的股權(quán)，這樣在改制時作為法人股東，無論是以資本公積還是盈余公積或未分配利潤轉(zhuǎn)增資本，均無須繳納企業(yè)所得稅；作為戰(zhàn)略投資者而言，在投資擬掛牌企業(yè)時，也盡量以公司或法人的主體形式成為企業(yè)的法人股東，做好稅務(wù)籌劃，實現(xiàn)合理合法節(jié)稅的目的。

六、關(guān)聯(lián)方占用資金涉及稅務(wù)問題

掛牌前，關(guān)聯(lián)方曾占用擬掛牌企業(yè)資金，且擬掛牌企業(yè)沒有收取資金占用費(fèi)，也沒有相應(yīng)繳納企業(yè)所得稅的情況也時常發(fā)生。

針對關(guān)聯(lián)方無償占用資金問題，擬掛牌企業(yè)應(yīng)及時糾正和清理，針對歷史性存在的資產(chǎn)占用問題與稅務(wù)機(jī)關(guān)充分溝通是否涉及補(bǔ)稅等稅務(wù)處理問題，針對未來的經(jīng)營，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立起有效的《關(guān)聯(lián)交易管理辦法》等內(nèi)控制度，企業(yè)、控股股東及實際控制人等應(yīng)作出承諾盡量避免發(fā)生此類不公允的關(guān)聯(lián)交易，以保證未來中小股東的利益不受損害。建議企業(yè)在經(jīng)營中應(yīng)盡量避免發(fā)生關(guān)聯(lián)方無償占用資金問題，特別是長期性的大額資金占用。

七、股權(quán)代持清理涉及的稅務(wù)問題

掛牌主體還常常存在股權(quán)代持問題，主要表現(xiàn)情形有：（1）創(chuàng)始股東為激勵團(tuán)隊核心員工向員工授予的擬掛牌企業(yè)股權(quán)沒有實際轉(zhuǎn)至員工個人名下，由創(chuàng)始股東代持；（2）擬掛牌企業(yè)作為名義股東代第三方持有其他企業(yè)股權(quán)。

企業(yè)擬掛牌前，股權(quán)代持的關(guān)系必須予以清理。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，股權(quán)代持的關(guān)系雖然受到法律的保護(hù)和認(rèn)可，但實際股東往往因為缺乏充足的證明材料而無法說服稅務(wù)機(jī)關(guān)按照經(jīng)濟(jì)實質(zhì)課稅，導(dǎo)致被迫接受按照公允價格計稅的補(bǔ)稅決定，因此，實際股東應(yīng)重視有關(guān)材料的保存（如出資的支付憑證、參與公司股東會的決議、參與公司利潤分配的憑證等），加強(qiáng)與稅務(wù)機(jī)關(guān)的交流和溝通，在股權(quán)代持關(guān)系按實質(zhì)情況恢復(fù)變更至實際股東名下時，爭取按照經(jīng)濟(jì)實質(zhì)課稅原則無須繳納企業(yè)或個人所得稅。建議企業(yè)股東要重視股權(quán)代持的法律風(fēng)險，盡可能減少股權(quán)代持的安排，如果股權(quán)代持的交易安排確有必要，則應(yīng)當(dāng)審慎選擇代持對象，并盡可能地將代持對象限定為近親屬等特定的范圍之內(nèi)，以減少未來解除代持協(xié)議時的潛在稅務(wù)風(fēng)險。如果股權(quán)代持的交易安排確已發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)注重保存證據(jù)材料，盡量按照實質(zhì)課稅原則納稅，爭取有利的稅務(wù)處理，更要避免被雙重征稅的風(fēng)險發(fā)生。

八、核定征收的法律問題

擬掛牌新三板的企業(yè)，需披露報告期內(nèi)公司及其子公司的流轉(zhuǎn)稅與所得稅稅率、征收方式。作為我國現(xiàn)行稅法體制下稅務(wù)部門依法征繳企業(yè)所得稅方式之一，核定征收主要是指由于納稅人未按規(guī)定設(shè)置賬簿，或雖設(shè)置了賬簿，但賬目混亂或者成本資料、收入憑證、費(fèi)用憑證殘缺不全，難以查賬，抑或者因其他原因難以準(zhǔn)確確定納稅人應(yīng)納稅額時，由稅務(wù)機(jī)關(guān)采用合理的方法依法核定納稅人應(yīng)納稅款的一種征收方式。

對于擬掛牌企業(yè)核定征收的問題，公司需就其采取核定征收的方式繳納企業(yè)所得稅的原因進(jìn)行說明，并分別按照核定征收與查賬征收的方式計算出應(yīng)繳納的企業(yè)所得稅額的差額，就該差額對公司整體財務(wù)狀況影響進(jìn)行說明。具體規(guī)范方式為：

（一）由公司控股股東、實際控制人就如果發(fā)生國家有關(guān)稅務(wù)主管部門追繳公司報告期內(nèi)企業(yè)所得稅差額或滯納金的情況，同意對公司所需補(bǔ)交的所得稅稅款及相關(guān)費(fèi)用予以全額補(bǔ)償作出承諾。

（二）建議公司取得稅務(wù)主管部門的合法合規(guī)證明，證明企業(yè)在報告期內(nèi)不存在重大的稅務(wù)違法違規(guī)情形。

（三）建議公司盡快健全、規(guī)范財務(wù)核算和會計基礎(chǔ)，與稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通，申請將企業(yè)所得稅“核定征收”變更為“查賬征收”。

九、稅收優(yōu)惠的法律問題

稅收優(yōu)惠不僅是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要手段之一，亦為企業(yè)實現(xiàn)利潤最大化的重要方式之一。對于掛牌企業(yè)享受的稅收優(yōu)惠，不僅要核查公司享受相關(guān)稅收優(yōu)惠的依據(jù)性文件，判斷公司享受稅收優(yōu)惠的真實性、有效性，還要核查公司享受稅收優(yōu)惠的期限以及對公司經(jīng)營業(yè)績的影響，說明公司業(yè)績是否對稅收優(yōu)惠存在重大依賴。

十、稅務(wù)處罰的法律問題

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》的規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的條件之一為“公司治理機(jī)制健全，合法合規(guī)經(jīng)營”。若公司存在遭受稅務(wù)處罰的情形，將會對企業(yè)掛牌造成一定影響。

對于掛牌企業(yè)遭受稅務(wù)處罰的情形，公司需結(jié)合具體稅務(wù)處罰情形、規(guī)范措施以及稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的證明，就該處罰是否屬于重大違法違規(guī)行為進(jìn)行明確說明，以供判斷是否對企業(yè)掛牌造成實質(zhì)影響。

企業(yè)的涉稅法律問題，事關(guān)企業(yè)能否成功掛牌新三板。當(dāng)企業(yè)確定開啟新三板掛牌之路時，需規(guī)范財務(wù)、會計制度，有效解決掛牌過程中的重要涉稅法律問題。

---

[1]戎魏魏，北京大成（廣州）律師事務(wù)所；謝艷斌，廣東凱通律師事務(wù)所。