6.淺析招商引資協議中政府承諾的法律效力

李文敏 蔡宇翔[1]

地方政府為吸引投資，在其與企業簽署的招商引資協議或其他類型的合作協議（以下統稱“招商引資協議”）中常常會向企業作出具有行政屬性的承諾，常見的類型有：以優惠價格出讓土地的承諾、稅收優惠承諾、為企業債務進行擔保的承諾（即保證）等。關于此類承諾，司法實踐中常見的、尚有所爭議的問題包括：該類承諾應如何定性？由此類承諾引發的糾紛應依民事訴訟程序還是行政訴訟程序審理？該類承諾是否有效？如果無效，其法律后果為何？

本文將嘗試就該類承諾的定性問題，對已有判例及司法文件中的相關裁判規則作出梳理與總結；后再分別對“涉及提供土地的政府優惠承諾”、“涉及稅收的政府優惠承諾”以及“涉及擔保的政府（優惠）承諾”這三種較常見的政府承諾的效力以及其無效時的法律后果進行討論。

一、招商引資協議中政府承諾的性質

政府在招商引資過程中，經常會與投資人簽訂協議，承諾在土地、稅費等方面給予投資人優惠。對于因政府簽訂協議后未能“兌現承諾”而引起的糾紛應通過民事還是行政訴訟程序處理，也即招商引資協議的性質屬民事合同還是行政合同的問題，司法實踐中的操作并不統一。然而，通過對相關判例、司法文件等材料的歸納、梳理，可據以總結出以下較為確定的“一組裁判規則”、“若干考量因素”以及“一個裁判趨勢”。

（一）一組裁判規則

當訴爭雙方所爭議的僅是協議中某一條合同的約定或某一項政府的承諾，而非整份協議或所有政府曾給出的承諾，則對此類糾紛應依民事還是行政訴訟程序處理的問題，可進行類型化處理[2]：

1.若該合同條款/承諾涉及政府行使其所特有的行政權力，則法院傾向于將該種糾紛以行政爭議解決機制處理，即該類糾紛不屬于民事訴訟的受案范圍。常見的涉及政府行使其行政權的承諾有：行政許可承諾[3]，稅收優惠承諾（征稅屬行政權范疇），以及其他“一事一議”或“特事特辦”的行政優惠措施[4]。

2.若該合同條款/承諾涉及政府對投資者提供物的出讓價格優惠、贈與或政府承諾提供擔保的，則法院傾向于將該種糾紛按民事爭議解決機制處理[5]。

應當注意到，上述一組具體裁判規則的得出須有一個前提——“當訴爭雙方所爭議的僅是協議中某一條合同的約定或某一項政府的承諾，而非整份協議或所有政府曾給出的承諾”。此前提的存在避免了要回答“該協議是行政合同還是民事合同”這一棘手問題，使得解決問題僅需要判斷某一條款屬“行政合同條款還是民事合同條款”即可。顯然，判斷一個條款的屬性要比判斷一整個協議的屬性要容易得多，也因此在這一前提下，實踐中能夠形成上述較為具體、統一的裁判規則。

（二）若干考量因素

然而，實踐中還有相當一部分的糾紛并非只針對一個條款，而是涉及整份協議，而整份協議中往往涉及多種政府的優惠承諾。例如，在一份招商引資協議中，政府同時承諾了優惠的土地出讓價格、稅收減免以及各“特事特辦”的行政措施，然而隨后就勒令停止了整個投資項目，所有的承諾當然也都隨之停止[6]。在這樣的糾紛中，對整體協議性質的判斷就無法避免了。另外，因具體裁判往往要結合個案的事實，司法實踐中的分歧恰恰也就產生于此類案件中。這里僅將司法裁判中常見的法院會進行考量的因素作一列舉（不分先后）：

前述各類行政優惠承諾在整份協議中所占的比重；

政府在與投資者的合作過程中的職能偏向“商業開發”還是“行政管理”[7]；

政府與企業之間是平等與協商的關系還是隸屬與服從的關系[8]。

（三）一個裁判趨勢

盡管不同法院面對不同的案件事實，依照上述考量因素所作的判決存有一定的差異，但多數情況下，針對商業性投資項目，在政府與投資企業之間訂立的招商引資協議，法院仍更傾向于將其認定為民事合同，并按照民事爭議解決機制處理由此引發的糾紛。

二、涉及提供土地的政府優惠承諾

（一）承諾的形式

在招商引資協議中，涉及提供土地的政府承諾之形式是：在合同中概括約定了政府有“提供用地以供投資項目使用”的義務，并同時約定“優惠的價格”，甚或免收土地受讓金。另外，有的合同中還會進一步約定“政府應負責辦理或者協助辦理相關的土地權屬證明”。

（二）承諾的效力及承諾無效時的法律后果

該種承諾是否有效，根據《合同法》第五十二條[9]等規定的內容進行一般性的判斷即可：若案涉承諾有該條規定的情形出現，則承諾無效，反之應為有效。較為常見的導致該種承諾無效的情形，是該承諾違反有關“土地流轉”的“法律、行政法規的強制性規定”。

該類承諾被判無效后，法院通常會根據《合同法》第五十八條的規定[10]，在認定雙方的過錯程度之基礎上判令雙方按與過錯程度相應的比例共同承擔產生的損失。通常，鑒于政府理應比投資企業更清楚法律法規的規定，故法院傾向于認定政府方的過錯程度高于投資企業，應承擔更多責任。[11]

（三）相關裁判規則提示：對“政府供地義務”的合同解釋

需注意，盡管合同中概括約定了政府有“提供用地以供投資項目使用”的義務，甚或約定了“政府應負責辦理或者協助辦理相關的土地權屬證明”（當此類義務被認定為合法有效時），該義務不能被解釋為“政府對投資方在任何情形下都可獲得相關土地權屬的保證”。

對政府此種義務的正確解釋應是：在“投資方已依規完成所有用地前的相關程序事項”后，保證投資方可獲得所提供用地的義務。即若投資方自身未能依規完成用地前的相關程序事項，如“環評”手續，則法院將不會以投資方“最終沒能取得土地權屬”這一事實為由認定政府未能履行其“供地義務”；相反，其會要求投資方自行承擔損失[12]。

三、涉及稅收的政府優惠承諾

（一）承諾的形式

常見的涉稅政府優惠承諾包括稅收的先征后返、獎勵或補貼等約定[13]。

（二）承諾的效力及承諾無效時的法律后果

該種承諾是否有效，同樣可根據《合同法》第五十二條等規定的內容進行一般性的判斷：若有《合同法》第五十二條規定的情形，則稅收承諾無效，反之應為有效。

較為常見的導致該種承諾無效的情形，是地方政府在無關于地方稅收減征或免征的特別授權時，就對投資者承諾了其職權范圍外的稅收的減征或免征等優惠，該類約定理應因違反法律的強制性規定——《立法法》（2015年修正）第八條[14]與《稅收征收管理法》第三條[15]的規定——亦即“稅收法定原則”，而被判無效。

對于該類承諾被判無效后的法律后果，可參照適用上述關于“供地承諾”無效時的裁判規則：即法院將根據《合同法》第五十八條的規定，根據雙方的過錯程度判令雙方按相應比例承擔已產生的損失，其中政府通常會承擔大部分責任。

（三）相關法律、政策背景提示：對地方違規稅收優惠的清理

盡管從法律規定上講，大多數地方政府超越其權限所作出的稅收優惠承諾均為無效，然而，從地方招商引資的實踐中看，地方政府違規作出稅收優惠承諾的現象一直以來都屢見不鮮、屢禁不止。

2014年11月27日，國務院發布了《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（國發[2014]62號），其中規定：“未經國務院批準，各地區、各部門不得對企業規定財政優惠政策。對違法違規制定……的財政支出優惠政策……堅決予以取消”；緊接著，2015年3月15日，全國人大發布了《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，在《立法法》（2015年修正）的第八條中明確了“稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”屬于“只能制定法律的事項”，進一步于上位法中確立了“稅收法定原則”，也將前述國家清理地方違規稅收優惠政策的依據進一步明確。

但是，由于種種原因，其后國務院辦公廳又出臺《關于稅收等優惠政策相關事項的通知》（國辦發[2015]25號），部分否定了上述62號文的要求，提供了相對包容的稅收優惠政策過渡性安排。

四、涉及擔保[16]的政府（優惠）承諾[17]

（一）承諾的形式

涉及擔保的政府（優惠）承諾一般是通過政府就企業或政府自身[18]的債務向債權人出具的“擔保函”、“承諾函”，乃至“不可撤銷擔保契約”等類型的函件，旨在為企業或政府自身的債務提供擔保。

根據政府在此類函件中所作的意思表示之內容的不同，相關政府承諾還可分為兩種：一種僅含有“政府將盡力或協助債務人清償債務”的意思表示；另一種則明確包含了“政府將對債務人的債務承擔代為清償責任”的意思表示。

前者常被稱為“安慰函”，根據“保證”在《擔保法》中的定義[19]，其一般不被認為構成法律意義上的“保證”，故而債權人僅依照此種政府的擔保承諾請求其承擔連帶賠償責任時，往往難以獲得支持。[20]而后者盡管構成了法律意義上的“保證”，但其效力卻難獲承認（在下詳述）。

（二）承諾的效力及承諾無效時的法律后果

該種承諾是否有效，同樣可根據《合同法》第五十二條等規定的內容進行一般性的判斷。事實上，對于政府作出的、構成了法律意義上的“保證”，會因違反兩條強制性的法律規定而被判無效[21]：

第一，政府的擔保違反了“國家機關不得對外承擔擔保責任”[22]這一《擔保法》的規定。相關法律規定選列如下：

《擔保法》第八條：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外”；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三條：“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效……”

第二，鑒于“地方政府以將來的部分財政收入作為擔保，實際上是在人代會通過之前即將部分收入和支出項目固定下來”[23]，故政府機關提供擔保還違反了“對未經人代會批準而列入預算的部分，政府機關不得支出”這一《預算法》（2014年修正）的規定。相關法律規定選列如下：

《預算法》（2014年修正）第十三條：“經人民代表大會批準的預算，非經法定程序，不得調整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據，未列入預算的不得支出。”第三十五條：“……除法律另有規定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保。”[24]

根據我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的相關規定[25]，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

鑒于法院往往會認定，接受政府保證的債權人理應知道此種擔保無效，進而推定債權人接受政府的擔保本身是有過錯的，故對于此類擔保無效的法律后果而言，債權人對已產生的損失，至少也需自行承擔債務人所不能清償部分的一半；相對應的，此時政府作為擔保人至多也只會承擔債務人所不能清償部分的一半。

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[1]李文敏、蔡宇翔，北京市君澤君（廣州）律師事務所。

[2]《江蘇省高級人民法院關于為促進我省中小民營企業健康發展提供司法保障的意見》（蘇高法[2010]9號）（以下簡稱“《意見》”）規定：“正確區分地方政府與投資人簽訂的招商引資協議的性質，政府對投資者提供物的出讓價格優惠、贈與或政府承諾提供擔保的，按民事合同糾紛處理；政府在招商引資協議中承諾為投資人提供政策上的優惠或稅費上減免等，視為行政合同。”注意，該《意見》并未強調“訴爭雙方所爭議的僅是某一條合同約定或某一項政府承諾而非整個協議或所有政府曾給出的承諾”，故我認為其表述應作一定的修正；具體原因在“（二）若干考量因素”的第二段有表；亦可見“益陽市人民政府、益陽高新技術產業開發區管理委員會訴中科軟件集團有限公司、中科軟件南方信息產業有限責任公司招商引資協議糾紛”、“建德市新化物流有限公司等與建德市下涯鎮人民政府建設用地使用權出讓合同糾紛”與“江蘇青華房地產開發有限公司與被告南京六合經濟開發區管理委員會合同糾紛”。

[3]見“韓國引豐株式會社與沈陽市大東區人民政府招商引資糾紛案”。在該案中，政府方承諾投資企業可獲得“利用廣告車輛進行合法廣告經營的經營許可及運行許可”，后法院判決該案不屬于民事訴訟的受案范圍。

[4]見“深圳市尚昆投資發展有限公司與河南省衛輝市人民政府投資合同糾紛”。請注意：在該案中，“特事特辦的行政措施”之具體內容判決書中未有寫明，僅知該類優惠措施只能由該案中的投資方享受。

[5]見《意見》與“自貢大象電子科技有限公司與自貢市大安區人民政府合同糾紛”、“國機財務有限責任公司與海南省陵水黎族自治縣人民政府保證合同糾紛”等。

[6]見“安徽和縣經濟開發區管理委員會與安徽佳通鋼管有限公司等招商引資協議糾紛”。

[7]見“肖世華訴水城縣保華鎮人民政府行政合同糾紛”與“陽江市海陵島經濟開發試驗區管理委員會訴陽江市新科實業投資有限公司合同糾紛”。

[8]見“大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛”與“陽江市海陵島經濟開發試驗區管理委員會訴陽江市新科實業投資有限公司合同糾紛”。

[9]《合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”

[10]《合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”

[11]見“江蘇青華房地產開發有限公司與被告南京六合經濟開發區管理委員會合同糾紛”與“豐縣常店鎮人民政府訴徐州德爾陽光電源有限公司財產所有權糾紛”。

[12]見“李豐收訴濟源市坡頭鎮坡頭村村民委員會土地租賃合同糾紛”。另需注意，在該判例中，案涉協議僅概括約定了政府有“提供土地的約定”，但我個人以為，即使該合同約定得更明確——“政府需負責辦理土地權屬證明”，法院的判決結果也不會改變。

[13]見《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（國發[2014]62號）中“三、切實規范各類稅收等優惠政策”。

[14]《立法法》（2015年修訂）第八條：“下列事項只能制定法律：……（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度……”

[15]《稅收征收管理法》第三條：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行。”

[16]本文內涉及的“擔保”意同“保證”。

[17]本部分的研究成果之基礎材料及主要思路，大部是由與文敏律師的溝通以及參閱仲歡此前的研究成果所得；同時，目前筆者對本問題的研究還有待作更深入的討論。

[18]廣義上可包括：政府為其發起設立的融資平臺的債務作擔保，或地方財政部門為地方政府的債務作擔保。

[19]《擔保法》第六條：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”

[20]新近由最高院作出裁判的案件“中國銀行（香港）有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛”中所涉及的“承諾函”即屬此類。

[21]此類保證對該兩種法律規定中任意一種的違反，都足以使其無效。

[22]相關判例可見“中國長城資產管理公司南京辦事處訴徐銀力等借款合同糾紛”與“國機財務有限責任公司與海南省陵水黎族自治縣人民政府保證合同糾紛”等。

[23]見《財政部關于規范地方財政擔保行為的通知》（財金[2005]7號）。

[24]對于修訂前的《預算法》，相應的法律規定是第九條：“經本級人民代表大會批準的預算，非經法定程序，不得改變。”

[25]《中華人民共和國擔保法》第五條：“……擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”