第三節 網絡犯罪刑法回應的實踐與理論探索

“技術是一柄雙刃劍。”這幾乎成為人類發展史上一條屢經證實的、顛撲不破的真理。我們發明了汽車，我們就接受了尾氣污染；我們制造出了飛機，就增加了很多空難，曾如弗里德里希·恩格斯所言：人類每進步一次，就加大一步對自己懲罰的力度。^[66]網絡社會的形成和發展，以及信息網絡技術，催生了需要法律予以保護的新的價值和權益，而這些新型法益，傳統刑法對犯罪客體的設定已經無法完全囊括。同時，由于網絡技術發展的日新月異，其發展的速度遠遠超過社會制度所能跟進的層次，對社會關系的影響也幾乎一直在發生著變化，行為人利用新技術對社會秩序的危害也是變幻莫測，更加使得網絡犯罪雜亂化。因此，信息技術變革推進社會發展與進步的同時，技術異化帶來的網絡安全風險隨之增加，網絡犯罪成為困擾當今社會的時代性難題。從某種程度上講，信息技術變革所帶來的技術風險遠遠超越了工業社會帶來的風險。科學技術在造福人類社會的同時，也間接推動了犯罪工具和犯罪手段的更新，更給刑事立法帶來了極大挑戰。但需要強調的是，技術進步所間接引發的犯罪的增生與變異，并非技術本身的問題，刑法所評價和回應的也非技術本身，而是運用技術實施犯罪的“人”，也只有人的行為才是刑法評價的對象。

如前文所述，信息時代背景下，伴隨技術的進步和發展，犯罪行為在行為類型、行為對象、行為模式以及犯罪數量、犯罪異化速度等方面呈現出急速的變異與膨脹，迅速從計算機犯罪（computer crimes）演變為網絡犯罪（cyber crimes）。但是，“囿于成文法本身的局限性和立法技術的不足，刑事立法的規定難免存在模糊和不合理之處。誠如拉德布魯赫所言：‘我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規相抵觸？誰又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？’”^[67]

一、背景性鋪墊：技術進步與法律變革之間的關系解讀

人類社會發展是漫長的，從石器時代發展到當今信息時代，均昭示出科學技術遵循人類自身不斷發展進化的路線。技術作為人類改造客觀世界的方法，不斷地擴展著人類自身的力量，為人類發展提供了超強的外界支持，同時也為法律制度、社會制度的變革起到了強有力的推動作用。例如，20世紀60年代，隨著環境污染問題的逐漸嚴重和凸顯，逐漸產生了環境保護的技術評估和環境法學兩門新型學科。

（一）技術悖論：技術提升人類能力的同時誘發犯罪的更迭

隨著新材料技術以及新能源技術、生物技術、信息技術以及海洋開發技術等新興技術的迅猛發展，當前人類改造客觀世界的手段和能力也得到了前所未有的加強。但是，與之同時，犯罪也伴隨著新技術的應用彰顯出巨大的危害力，以新技術作為犯罪手段的犯罪和以新技術成果作為犯罪對象的犯罪成為技術革新背景下的主要犯罪形式。可以說，犯罪始終伴隨著人類社會，在人類社會漫漫的演變歷程中，犯罪行為也在不斷地翻新與變異，但梳理其中的犯罪規律可以發現，犯罪手段隨著人類社會的發展和科學技術的進步也在逐漸地變革與更新。自從化學劇毒藥品——三氧化二砷（俗名“砒霜”）問世之后，使用砒霜毒殺人便成為頻繁的犯罪類型……隨著技術變革，現今的科學技術成果不斷被用于犯罪之中。^[68]

詳言之，盡管科學技術變革一次次地提高了人類自身的能力和活動空間，但人類操控技術的能力卻始終無法滿足技術變革的需要。每次技術飛躍空間解放人類的同時，往往伴隨著人類對技術操作的失控。例如，汽車帶來的便捷，但卻無法控制汽車帶來的交通犯罪；同樣，網絡給人們提供了現實世界之外的第二活動空間，但網絡信息技術卻不斷呈現出“崩盤”的態勢，人類遠遠無法控制網絡技術所產生的不良后果。因此，從某種程度上可以講，信息網絡技術使人類自身能力得以延伸和放大的同時，也極大地降低了人類對于網絡技術乃至自身行為的操控能力。

（二）技術引發的風險要求相關規則體系的應對

隨著人類對科學知識和科學技術的掌握，自身的能力不斷得到放大。尤其在信息時代背景下，網絡的普及和發展極大地解放了生產力，也使得個人的能力得到了前所未有的擴張，與工業革命帶來的技術飛躍帶給人類能力的促進相比，信息技術革命帶來的人類能力呈現出幾何性倍增的特征。與之同時，人類能力被網絡放大的同時，制造危險和實施破壞的能力也得到了極大擴張，這使得人類社會面對著前所未有的信息風險和犯罪風險。對此，德國學者曼海姆教授指出：“在技術日益發達的現代社會中，如果個人和全體人類的理性控制能力不能與技術的發展同步，那么我們當前的社會秩序將蕩然無存。”^[69]同樣需要強調的是，信息時代背景下，刑法迫切需要解決的問題并非在于對技術的評價和防范，而在于對技術背后利用技術實施犯罪的人的評價。

二、時代命題：網絡技術與網絡風險對傳統刑法的挑戰

網絡技術因素的介入使得傳統犯罪在行為手段、行為結果上均發生了變異，也對案件管轄規則、證據規則等程序法產生了挑戰，迫切需要刑事立法與刑法傳統理論的時代更新。

（一）信息技術變革引發的犯罪異化對傳統刑法理論形成沖擊

網絡技術的迅猛發展將人類帶入了信息時代，信息安全隨之成為人類面臨的又一難題。從某種程度上講，信息技術變革所帶來的技術風險遠遠超越了工業社會帶來的風險。曾如筆者多次提到的，科學技術在造福人類社會的同時，也間接推動了犯罪工具和犯罪手段的更新。網絡犯罪產生的初期，網絡因素的介入使得傳統犯罪在行為手段、行為結果上均發生了變異，也對案件管轄規則、證據規則等程序法產生了挑戰，但這些均沒有從本質上改變傳統犯罪，仍然是傳統犯罪在信息時代的一種異化形式。因此，只要網絡對傳統犯罪的異化作用沒有動搖傳統犯罪的基本犯罪構成，就完全可以根據傳統罪名體系予以評價。當然，此類行為在量化評價、程序規則評價方面的變異，仍然需要新規則的確立，而這些與罪名的增設沒有直接關系。

當前，信息網絡的發展使人類社會發展進入了“真正的狂飆時期”，社會基礎不斷發生革命性的變化，對人類社會生活的方方面面形成了沖擊。在此背景下，犯罪的主觀方面、客觀方面、侵害客體等傳統犯罪構成要件要素也受到了沖擊。例如，關于危害行為的判定上，傳統的因果行為論將行為等同于客觀上的人的舉止，將行為解釋為基于主觀意思活動導致外在行為的因果反應過程，故而將人的主觀方面拋除在考慮的范圍之外。客觀來講，因果行為論在解釋網絡行為的時候面臨重大問題，即網絡行為因其自身的虛擬特性，使得對于此類行為的規范評價必須考慮行為人的意思內容。這是因為，網絡行為所體現的物理形式僅僅是點擊鼠標或者敲擊鍵盤，單單評價此類行為將變得毫無意義。目的行為論強調行為是特定目的的實現，是受身體支配的身體動作。但是，網絡行為的不確定性使得行為不再簡單地受身體支配，只要行為人輸出了特定的指令，其在網絡空間的行為結果將不再受其意思和身體的支配，人的“意志力”“控制力”在網絡空間的物理形式被極大地削弱。因此，拋開目的行為論對過失行為解釋的乏力之外，網絡行為的虛擬性和人機分離性使得目的行為論對網絡行為的評價也更加地捉襟見肘。^[70]

同時需要格外注意的是，隨著科學技術的發展和風險社會的到來，過失理論的重要性日漸彰顯。過失理論的發展正可謂得益于科學技術的迅猛發展，正是技術的變革帶來了過失理論。關于技術變革背景下犯罪主觀因素的判定，具體到網絡犯罪之中，行為人對網絡行為結果的預見和控制力被極大地削弱，人們對技術控制力的減弱和網絡風險的增加，使得網絡空間中的過失責任理論應當有所擴容。換言之，網絡犯罪中，行為人對其行為危害后果的認識程度應有所降低。網絡犯罪中的過失，網絡犯罪中對危害結果的預見和一般犯罪應有所區別。在網絡犯罪，并不需要行為人對其行為的后果有很清楚的認識，與之相對應的過失理論可以稱為新過失理論。新過失論強調結果避免義務，但問題在于，人們對網絡行為及其結果是無法準確控制的，這又使得網絡空間中的結果避免顯得強人所難。但是，正因為無法避免或者無法預見，行為人更應嚴格自己的網絡行為，避免產生較大的損害后果，這或許就是網絡空間中的結果避免義務。

此外，信息網絡技術同時拓展了犯罪對社會的危害范圍，危害后果極度倍增，網絡犯罪對刑法因果關系的認定也帶來了挑戰。

（二）伴隨技術變革并發的網絡犯罪普遍存在刑法真空

網絡的虛擬性與開放性使得傳統法律失去了發揮作用的立足點，現實社會的時間、空間概念在網絡空間基本失去了原有意義，以致刑法在大部分情況下陷入了司法適用的困境。^[71]但是，問題在于，刑事立法毫無疑問無法追趕網絡技術發展的腳步，刑法自身的完善必然落后于網絡技術的發展。這是因為，一般情況下，規則的制定一般都是等技術對社會的反面影響達到一定的程度，才會引發社會的重視與反應，并且只有在一定的危害結果出現以后，立法者才想到對相關的行為予以懲治，在一系列的規則制定完畢后才會想到刑法的存在。^[72]因此，刑法在應對網絡犯罪方面的缺場雖然緊迫，但卻也有面對技術變革的幾分無奈。

例如，三網融合的逐步實現和完善，使得智能手機、有線電視甚至智能家用電器都將可能成為信息網絡終端，以往針對計算機系統實施的犯罪也必然將隨之轉移到智能手機甚至智能家用電器。最近較為多發的手機病毒扣費案也顯示出網絡犯罪對象的擴張。但是，對于針對智能手機實施的犯罪案件，如何予以定性曾經一度成為困擾司法機關的重大難題，即智能手機能否擴大解釋為計算機系統？盡管當前純粹以計算機信息系統和網絡為對象實施的犯罪逐漸減少，但隨著犯罪對象的演變，司法解釋仍需對以網絡為對象實施的犯罪進行時代性的跟進解釋。其中，司法解釋對“網絡”的解釋就是很好的例證。例如，2011年《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《系統安全解釋》）。對于“系統”“程序”“工具”進行了技術性解釋，但卻沒有對“數據”等技術性較強的概念進行解釋。因此，2013年《網絡誹謗解釋》第10條規定：“本解釋所稱信息網絡，包括以計算機、電視機、固定電話機、移動電話機等電子設備為終端的計算機互聯網、廣播電視網、固定通信網、移動通信網等信息網絡，以及向公眾開放的局域網絡。”

三、法律與技術的鴻溝：網絡犯罪回應模式的對策之爭

刑事司法實踐中，存在著網絡法律專家不懂技術、網絡技術專家不懂法律的尷尬窘境，這就使得網絡技術專家與法律專家針對網絡犯罪的應對策略形成了“鴻溝”：技術解決網絡犯罪，還是法律解決網絡犯罪？可以說，不同行業或者不同研究領域的人對網絡犯罪的懲治方法形成了不同的觀點：唯技術對抗論的觀點認為，刑法評價屬于事后評價，而鑒于網絡犯罪往往具備極大的隱蔽性，網絡違法犯罪行為難以發現，更加難以取證，從而使得大部分的網絡非法犯罪人難以被追究刑事責任乃至非刑事的法律責任，唯有依靠技術防范措施才能有效遏制網絡犯罪的增加；法律防控優先論的觀點則認為，只有加大網絡犯罪的查處和懲治力度，嚴密關于網絡犯罪的法網與罪名體系，才能從根本上解決網絡犯罪。筆者認為，技術與法律作為網絡有序發展必不可少的兩根韁繩，只有協調并進，才能實現對網絡犯罪的有效防治。

（一）技術對抗論：以技術對抗技術

人類面臨的技術反制的整體性問題，技術論者普遍認為科技造成的問題還需要依靠科技自身來解決。按照杰里米·里夫金的觀點，技術只是自然能量的轉化器，技術的應用必然產生熵，技術規模越大越復雜，耗能越多，因而熵的世界觀認為技術異化是不能克服的，因而必須實現價值觀念的轉變。

1.技術對抗論的觀點概覽

整體上來講，技術對抗論的觀點圍繞法律與技術哪種更能解決網絡犯罪問題，從正反兩方面進行了回答，筆者將其分別稱為技術決定論和法律無用論。

技術對抗論者認為，技術是一種超越人類控制力、失去人性的獨立力量。法國哲學家雅克·埃呂爾（Jacques Ellul）在其《技術社會》一書中指出，技術超出人類的控制范圍，它已經具有自主性，并造就了一個遵守自身法則、拋棄所有傳統的無所不能的世界。相似的觀點還有：“所謂的‘技術本位’（technological fix）理論，認為許多社會問題和技術最好通過更進一步的技術發展來解決。例如，農業和醫學革新帶來的人口過剩問題，最好是通過節育的技術加以解決。”^[73]具體到網絡犯罪的技術防止優先論，有學者認為：“在網絡空間，你會被那些偽裝在言辭后面的人愚弄……以計算機為媒介的交流提供了愚弄別人的新途徑；只有當足夠多的人學會審慎地使用該媒介，這種明顯的網絡不法行為才可能銷聲匿跡。”^[74]技術決定論者除了聲稱技術在反制網絡犯罪的作用之外，還從具體對策上給出了建議。“針對重要部門信息網應考慮加強技術安全防范，開發網絡安全技術，包括加密、網絡入侵預警、處理與防范、防止非法存取技術、查明黑客來路的跟蹤系統、病毒檢測與消除技術及數據密碼技術、網絡監測及安全性分析等，完善網絡安全保護體系。”^[75]

法律無用論者與決定論者相比，更加絕對地否定了法律在規制網絡犯罪方面的作用，認為：“通過法律和規范來控制法律始終是一件徒勞無益的事情，而用技術‘校正’技術一直卻更為有效。例如，法律制度很難禁止色情在互聯網上的傳播，但與之相比，過濾色情信息的屏蔽軟件則明顯有效得多。這在某種程度上表明了網絡自相矛盾的本質——它確實賦權于個人，允許他們更加有力地行使自己的權利，如自由言論；但它也產生了有效損害這些權利的技術控制。”^[76]

2.技術對抗論觀點的評析

從以上觀點可以發現，技術對抗論者過高地估計了技術自身的作用，在某種程度上也是對于人類規制調整能力的消極認識。對此，馬爾庫塞《單向度的人》一書中指出：“現代科學只關心那些可以衡量的東西及其在技術上的應用，而不再追問技術的人文意義……這種狀況下形成的發達工業社會不再可能是一個正常的社會，而只能是一種與人性不再相容的‘病態社會’。”^[77]在馬爾庫塞的觀點中，他將工業社會比喻為一個“病態社會”，指出工業社會技術變革在解放人類，為人類社會提供更多自由條件的同時，給人所加載的強制和束縛也在增強，人在這種社會背景下異化為麻木不仁的“單面人”。

技術對抗論思想的根結或許在現實生活中也可以找到體現。例如，科幻電影中，人類社會被電腦或者機器控制，人類成為了機器的奴隸，這一看似荒誕的情境其實也是當前信息社會的部分寫照。事實上，隨著科學技術的迅猛發展，在解放人類雙手的同時，使人類對技術的依賴程度逐漸增強，反過來使人逐漸成為技術的被奴役者，甚至產生了人類行為的異化；同樣，技術的工具價值也逐漸發生異化，由被控制者異化為統治者。可以說，隨著技術對人類社會影響的深入，人類理性逐漸喪失了價值理性的成分而慢慢僅剩下工具理性，而且信息網絡技術的發展使得這一工具理性得到了進一步強化。^[78]人類在網絡空間價值理性的逐漸喪失以及信息技術的巨大能量，使得人類社會開始面臨缺乏理性支撐的困境。因此，盡管唯技術對抗論者表面上看似是對技術自身的自信，但實際上卻沒有看到人類自身對技術的依賴。這是因為，人們雖然享受信息網絡技術帶來的巨大便利，但所受的壓抑和異化卻更加嚴重，在技術控制面紗背后所顯現出的是人類被全面奴役的現實。人們很容易被網絡的技術便捷所馴服，根據廣告、電視、廣播等傳媒不斷涌現的宣傳去追求技術便利，從而漸漸失去了操作和控制技術的能力，因此，以技術對抗技術，從某種程度上講是不現實的。

此外，更為重要的是，技術對抗論者忽視了國家、社會對網絡犯罪的否定性評價。網絡犯罪的防治不僅僅是犯罪人與被害人或者與國家之間的博弈較量，其中還蘊含了國家、社會對網絡犯罪的否定性評價，技術對抗論恰恰忽視了這一點，將技術優劣作為網絡空間的生存法則，必然造成“弱肉強食”的混亂局面，也必然導致社會公眾對網絡犯罪人的技術膜拜，淡化網絡犯罪本身所具有的受譴責性和違法性，這正是技術對抗論的關鍵問題。

（二）刑事法律防控論：為技術構建規則

隨著網絡監控^[79]、網絡過濾^[80]、網絡陷阱偵查技術在打擊網絡犯罪實踐中的應用，網絡技術在網絡犯罪治理中的作用不可小覷，但其仍無法取代刑事立法與司法的地位。

1.刑事法律防控論的觀點綜述

對于網絡犯罪，典型的刑事法律防控論者認為網絡犯罪作為未來社會的主要犯罪形式之一，已經遠遠不僅是技術防控的問題，而是上升為法律范疇的問題。因此，應當從法律和國家政策上采取有效對策。因此，法律優先論的觀點對唯技術對抗論提出了質疑：“技術員本人能夠控制技術嗎？現在的麻煩是技術員總是專家，而且除了他自己的技術之外，根本談不上已經控制了其他任何一項技術。一些人認為技術在自身中承載了它的意義，他們幾乎不會發現賦予他們行動以意義的價值。他們甚至不會去尋找它們。他們能做的唯一事情是應用其技術專長，協助技術改良。他們原則上不可能俯覽技術問題整體，或者從全球維度來觀察它。因此，他們完全沒有能力控制它。”^[81]

從20世紀60年代起，世界各國相繼展開計算機網絡和網絡犯罪的立法，為打擊網絡犯罪提供了有力的法律依據，并對犯罪分子起到了一定的震懾作用。例如，德國犯罪學家施奈德認為：“專門針對計算機犯罪的刑法條款比把計算機犯罪歸屬于一般的刑法條款（詐騙、盜竊、侵占、貪污等）具有更大威懾作用。這種專門的刑法條款不僅僅服務于明確無誤地適用刑法，而且也能夠為形成一種計算機職業內部的職業道德打下基礎。”^[82]還有學者強調了規則在技術時代的重要性，認為“一個文明社會的法律前提，即凡是采取某種行動的人將在其行動中以應有的注意不使其他人遭到不合理損害的危險。所以，當我們穿過街道時，可以合理地期望不會有人不顧紅綠燈的交通管理規則而開車撞到我們身上來”。^[83]

2.刑事法律防控論觀點的評析

刑事法律防控論的觀點，客觀上看到了技術的可被控制性，關于人類在調控技術作用方面，認為“人類可以根除技術的負效應，可以有效地操縱這一工具以改善人類的狀況”。^[84]但是，這種觀點僅僅認識到法律規則在調控技術發展方面所具有的不可替代的意義，卻忘記了“徒法不足以自行”的教條，也忽視了技術防護在防治網絡犯罪中所必不可少的基礎作用和“防線”作用。^[85]客觀地講，目前關于網絡犯罪的偵查、審判等活動中均無法舍棄計算機技術和網絡技術的配合，而電子證據更是與信息互聯網技術緊密相關，因此，離開了技術的保障，關于網絡犯罪的立法也會失去執行的物質基礎和保障，很大程度上使得相關條文成為一紙空文。

總之，關于刑法對網絡犯罪的規制，恰如英國物理學家彼得·狄克拉所指出：“如果在技術與人中要責備一方，那么應該是制造和使用工具的人，而絕不應該是工具。”^[86]這是因為技術并不是獨立于人之外的無關客體，是人本質力量的外化，是人的行為和存在方式。因而，控制人本身，才能控制技術，而這又恰恰需要刑法的積極介入，去將人類利用網絡技術實施的不法行為及其帶來的惡果予以及時的評價和規制。

四、“馬法非法”之辯：網絡犯罪刑法應對的時代必然

鑒于當前網絡犯罪的高發態勢和現有立法的滯后，通過完善當前的刑法體系，為網絡犯罪的治理提供刑法保障與后盾。但是，同時也應兼顧刑事立法與技術防控的協調。概而言之，關于網絡犯罪的懲治，技術防護是必不可少的物質基礎和技術保障，刑法規范是重之又重的堅強后盾和規范保障。

為了應對網絡犯罪難題，世界各國從20世紀八九十年代就開始了相關的立法探索。經過30余年的立法嘗試與努力，初步完成了網絡犯罪立法從無到有、從創建到完善的歷程，基本解決了網絡犯罪立法必要性的爭論議題。需要強調的是，從刑法角度研究網絡犯罪，并不不同于以往的大部分網絡犯罪研究，總是基于特殊的網絡犯罪行為或者網絡犯罪現象開始研究，此類研究往往給人“為現象立法”之感。筆者曾經戲稱，當前網絡犯罪的研究完美地實現了犯罪學與刑法學研究的有機契合，犯罪學提供前提和基礎，刑法學給予更深層次的規范性思考。網絡社會本質上仍然是建立在網絡技術基礎之上的現實社會中的一個組成部分，現實社會中幾乎所有的犯罪類型均可以在網絡空間中得以實現。同時也不容否認的是，也存在一些帶有明顯網絡特征的犯罪形式。因此，網絡犯罪的基本類型雖大致與現實社會的犯罪類型相同，但也有許多新特點，這也決定了網絡刑法與傳統刑法的調整領域。

（一）網絡犯罪立法的必要：技術變革助推刑法整體更新

對于網絡行為的調控是否需要制定特殊法律時，曾經一度引發過激烈的爭論，即網絡空間是否需要一套特殊的法律？或者，適用于現實空間的法律做一些調整和完善后，是否也適用于網絡空間？對此，弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官曾經指出，正如沒有必要制訂“馬法”（Law of Horse）一樣，也沒有必要制訂“網絡法”，^[87]此言就是后來大家所熟悉的“馬法非法”之爭。

客觀地講，將網絡法理解為“馬法”對網絡法的概念沒有準確認識，沒有看到網絡背后所存在的一系列法律問題，僅僅將其簡單地理解為與網絡有關的法律。例如，隱私權的保護在網絡空間與現實社會中是截然不同的，網絡的技術力量給公眾隱私的保護帶來了前所未有的挑戰，1997年10月美國《時代周刊》以“隱私之死”作為封面標題指出了信息時代背景下隱私權保護的重大難題。為了應對網絡發展對公民隱私帶來的侵害，西方發達國家相繼出臺了《數據保護法令》，根據網絡發展的特色專門制定出網絡空間中的隱私保護法。例如，德國的有關網絡犯罪立法，對“數據資料”進行了較為完整的保護，與我國以“系統”為核心的罪名體系不同，德國立法更像是以“數據”為核心的立法體系。整體上來講，德國刑法圍繞數據資料進行了刑事立法的保護，尤其對企業信息數據安全給予了特殊保護。德國的網絡犯罪立法模式與我國不同，以保護數據安全為己任，圍繞對數據安全的保護，對侵犯數據安全，干擾數據正常運行的行為進行了刑法制裁。這與我國以保護計算機信息系統為中心的立法模式不同，因為計算機以數據為中心，保護數據即可以使得網絡犯罪立法不至于過度的滯后于互聯網的迅猛發展。從某種程度上講，我國當前刑事立法過度滯后于網絡犯罪的根源之一也在于以保護計算機系統為核心的立法模式選擇，滿足不了當前的網絡犯罪高發態勢。從根本上講，梳理當前網絡犯罪，其本質上都是以對數據的妨害展開的，即使詐騙罪也是以編造、修改數據信息實施的犯罪行為。德國1986年8月1日進行了第二次經濟犯罪防治法修訂即對該國刑法加以修正，加入有關防治計算機犯罪之各項規定，其主要包括計算機欺詐罪、資料偽造罪、刺探資料罪、變更資料罪、計算機破壞罪等規定。從內容上講，德國圍繞數據資料分別設置了資料偽造罪、刺探資料罪、變更資料罪，分別對應《德國刑法典》第269條規定：“意圖在法律交往中進行欺騙而儲存或變更可辨識狀態下為偽造或變造文書之重要證據資料，或使用在此狀態下所存儲或變更之資料者，處5年以下自由刑或罰金。本罪之未遂犯，處罰之。第267條（筆者注：偽造文書罪）第三項之規定（情節特別嚴重者），準用之。”《德國刑法典》第303條A規定：“非法刪除、隱藏，使不能使用或變更資料者，處2年以下自由刑或罰金。本罪之未遂犯，處罰之。”“第一項所稱資料，僅指以電子、磁性或其他非可直接以感官辨識之方式所存儲或傳送者。”根據該條規定可以發現，變更資料罪的犯罪構成不以對客體作物理性侵害為必要條件，即將記憶或儲存中的資料予以刪除或妨害者亦可構成，且包括將資料“隱匿”之情形，故其處罰范圍明顯比一般的毀損罪更為廣泛。^[88]

除此之外，對于網絡言論自由、大數據保護、虛擬財產等問題，都面臨著現有法律評價短板的問題。^[89]當然，目前已經很少有人質疑網絡犯罪立法的必要性，只是對網絡犯罪立法的迫切性還存在爭議。

（二）網絡犯罪立法中技術規則的吸收：技術防護與刑法規制的協調

泰勒預測，我們確實沒有被網絡所禁閉，網絡不是鐵籠。但是，目前網絡確實如同一個斜坡，一個內在的容易滑倒的斜坡。^[90]那么，我們如何避免這種斜坡呢？這引導我們進入下一個討論主題——網絡犯罪的治理與控制。

整體上來講，網絡犯罪的治理模式應當堅持技術與刑法的相互協調。而且，實際上，技術規則與法律規范在本質上都是一種規則體系，二者之間也有著相似的運行原理（如表2所示）。社會規范與技術規則作為指導人類活動的規則模式，其本質上均是一種導向性規則，本質的區別只是存在于導向領域與導向形式的差異上，盡管二者在評價范圍、評價內容、評價結果等方面存在形式的差異，但其內部也存在著相關聯之處，這就給技術規則與社會規范之間的協調與借鑒提供了契機。

表2：社會規范與技術規則的運行機制^[91]

續表

一方面，立法是跟著技術變革更新還是不跟著技術步伐，但是，技術發展迅速，立法實際上無法跟進技術的發展，因此需要把握技術發展的方向。網絡犯罪立法天然地與技術性因素相聯系，在立法內容^[92]與立法形式^[93]上均可能體現信息技術特色，這就使得作為社會規范的刑法規范可以最大限度地吸收技術規則的內容，尤其是法律法規中的技術性規范則是典型的技術規則的立法吸收。同時，對于犯罪圈大小的確定也需要考慮技術措施因素，即只有單靠技術對策無法解決的問題才能納入法律評價范圍之內，其中對于具備一定社會危害性的行為才能納入刑法評價范圍之內，這也最大限度地實現了技術規則與刑法規范在調整社會活動上的契合與合作。另一方面，重視技術對網絡犯罪的防范作用。這是因為網絡犯罪更多的時候，只有發生了一定的損害和危險，才能找到具體的被害人。例如，很多情況下我們并不知道我們的計算機系統在遭受攻擊，而當我們有所察覺時，后果可能已經非常嚴重了。之前技術控制往往只關注技術應用所帶來的后果，即對技術應用階段的控制。但是，今后技術設計應在源頭上就開始注重控制和減少技術負效應，主要包括技術決策、設計、研發、應用、評價的全過程的“全程控制”的思想就是技術設計的核心。綜上所述，技術作為一種中立的力量，它完全依賴于人類的目的和目標。技術規則可以從技術層面上約束技術的發展和應用，而社會規范則更多的是對技術應用過程中的調整和干預，二者重點所針對的階段與方向均有所差異，從這個層面上講，技術規則調整在前，社會規范調整在后。因此，修訂刑法的客觀標準還需考慮是否存在法律之外的技術防護手段。^[94]

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[1] 參見鄭騰川著：《數字化導讀》，湖南科學技術出版社2007年版，引言。

[2] 吳國盛編《技術哲學經典讀本》，上海交通大學出版社2008年，第24頁。

[3] [美]查克·馬丁：《數字化經濟》，孟祥成譯，中國建材工業出版社、科文（香港）出版有限公司1999年版，第2頁。

[4] [美]西奧多·A.斯皮內洛：《世紀道德——信息技術的倫理方面》，劉鋼譯，中央編譯出版社1999年版，Ⅵ。

[5] Web1.0時代簡單來講是指2003年以前的互聯網模式，其主要特征就是通過瀏覽器進行被動的信息獲取，網絡參與主體主要表現為大型法人單位和國家機關的門戶網站，交互性上主要體現為網絡對用戶的信息投放。

[6] Web2.0時代簡單來講就是自2003年以來的互聯網模式，其主要特征是實現了網絡受眾與施眾的統一，參與主體主要表現為網民，以P2P技術為基礎的交流方式實現了網民之間的最大流動量。

[7] 對于Web3.0的理解目前尚存在著爭議和分歧，對于Web2.0與Web3.0的代際界限是什么以及Web3.0時代的具體特征是什么均沒有統一的認識，但是其發展方向主要表現為最大限度的人工智能化、網絡的數據庫化以及網民的最大解放和自由。

[8] 齊愛民著：《中國信息立法研究》，武漢大學出版社2009年版，第250頁。

[9] 袁文宗：《電子商務導論——網絡基礎篇》，中國青年出版社2000年版，第63頁。

[10] 鄭偉：《網絡道德：非實存的規范體系》，載《社會科學》2002年第9期，第62頁。

[11] 于沖：《網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本》，載《法學》2013年第7期。

[12] 于沖：《網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本》，載《法學》2013年第7期。

[13] 于沖：《網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本》，載《法學》2013年第7期；薛國林：“微博時代：‘謠言’‘傳染’路線圖”，載《人民論壇》2011年第4期，第31頁。

[14] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計算機罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。

[15] 許秀中：《網絡與網絡犯罪》，中信出版社2003年版，第4頁。

[16] 劉文富著：《網絡政治——網絡社會與國家治理》，商務印書館2002年版，第4頁。

[17] 于志剛：《“雙層社會”中傳統刑法的適用空間》，載《法學》2013年第10期。

[18] 袁亞愚、詹一之：《社會學——歷史、理論、方法》，四川大學出版社1989年版，第39頁。

[19] 參見劉品新著：《網絡法學》，中國人民大學出版社2009年版，第119 頁。

[20] 劉文富著：《網絡政治——網絡社會與國家治理》，商務印書館2002年版，第5頁。

[21] 吳國盛編：《技術哲學經典讀本》，上海交通大學出版社2008年版，第94頁。

[22] 參見趙廷光：《信息時代的電腦犯罪與刑事立法》，載《法商研究》1997年第2期。

[23] 中國互聯網絡信息中心：《第33次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載http：//news.xinhuanet.com/tech/2014-01/16/c_126015636.htm，2014年1月訪問。

[24] CNNIC：《第33次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/，2014年3月20日訪問。

[25] 三網融合是指在信息傳輸過程中，將不同傳輸載體網絡中的存儲和傳輸數據融合在一起，實現了計算機互聯網、電信網與有線電視網三大網絡信息傳輸的統一，但這種統一并不是簡單指三大網絡之間的物理形式的融合。

[26] 林玉：《十進位網址對加速我自主新一代互聯網意義重大》，載《經濟參考報》2008年1月23日。

[27] 江谷一：《中央網絡安全和信息化領導小組成立》，載《瀟湘晨報》2014年3月10日。

[28] 張凡：《習近平親自領導中央網絡安全小組具有劃時代的意義》，載《人民日報》2014年2月28日。

[29] 佚名：《中國網絡犯罪損失達2890億元》，載《微電腦世界》，2012年第10期。

[30] 劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學出版社1999年版，第50頁。

[31] 劉守芬、王琪：《從犯罪學角度觀察計算機網絡犯罪的主要形態》，載中國犯罪學研究會第十三屆學術研討會2004年論文集。

[32] 楊彬：《維護國幣威嚴》，載《中國教育報》2001年4月15日。

[33] [法]達尼埃爾·馬丁、弗雷德里克-保羅·馬丁著：《網絡犯罪：威脅、風險與反擊》，中國大百科全書出版社2002年版，第2頁。

[34] 譚志君：《論網絡時代的刑事領域變革》，載《湖南公安高等專科學校學報》2001年第6期。

[35] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計算機罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。

[36] 參見陳興實、付東陽：《計算機 計算機犯罪 計算機犯罪的對策》，中國檢察出版社1998年版，第38頁。

[37] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計算機罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。

[38] 于沖：《網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本》，載《法學》2013年第7期。

[39] 于沖：《網絡誹謗行為的實證分析與刑法應對——以10年來100個網絡誹謗案例為樣本》，載《法學》2013年第7期。

[40] 汽車成為了一個大型的計算機，可以針對用于電腦操作汽車的引擎、變速器、空調等設備狀態的電子控制裝置ECU（Electronic Control Unit），通過U盤輸入擾亂汽車ECU的惡意代碼，控制汽車速度以致偽造車禍事故實施殺人犯罪。

[41] 孫偉平著：《貓與耗子的新游戲：網絡犯罪及其治理》，北京出版社1999年版，第92頁。

[42] 《黑客帝國》是由美國導演安迪·沃卓斯基1999年執導的講述網絡黑客故事的動作、科幻電影，導演以其科幻的形式向公眾展示了20世紀90年代網絡犯罪的高端、虛幻。

[43] 《幽靈》是由韓國導演金亨植于2013年執導的一部關于網絡犯罪題材的電視劇，講述了韓國虛擬安全局（NPAC）下屬的虛擬搜查隊與網絡犯罪斗智斗勇，一次次揭開另一個網絡世界中所隱藏的人類秘密和犯罪行為。

[44] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計算機罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第79頁。

[45] 筆者為了表達的便利，將計算機犯罪亦稱為網絡犯罪。

[46] 參見陳開瑜：《計算機犯罪定義之我見》，載《現代法學》1992年第5期。

[47] 參見趙秉志、于志剛：《論計算機犯罪的定義》，載《現代法學》1998年第5期。

[48] 馮衛國：《網絡空間的犯罪與刑法面臨的挑戰》，載《網絡法律評論》第二卷，法律出版社2002年版，第3頁。

[49] 但未麗：《網絡犯罪概念與網絡犯罪的刑法調整范圍》，載《網絡法律評論》2006年第1期。

[50] 劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學出版社1999年版，第66頁；吳桂靜：《網絡犯罪的實質特征與傳統犯罪的界限》，載《遼寧經濟》2003年第2期；許秀中：《網絡與網絡犯罪》，中信出版社2003年版，第166頁。

[51] 但未麗：《網絡犯罪概念與網絡犯罪的刑法調整范圍》，載《網絡法律評論》2006年第1期。

[52] 楊正鳴主編：《網絡犯罪研究》，上海交通大學出版社2004年版，第11頁。

[53] 馮衛國、張立宇：《網絡犯罪及其相關問題》，載《科技與法律》2001年第4期，第29頁。

[54] 劉守芬、王琪：《從犯罪學角度觀察計算機網絡犯罪的主要形態》，載中國犯罪學研究會2004年第十三屆學術研討會論文集。

[55] [法]達尼埃爾·馬丁、弗雷德里克-保羅·馬丁著：《網絡犯罪：威脅、風險與反擊》，中國大百科全書出版社2002年版，第10—11頁。

[56] 劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學出版社1999年版，第61頁。

[57] [德]漢斯·約阿希姆·施奈德著：《犯罪學》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第81頁。

[58] 劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學出版社1999年版，第241頁。

[59] 準犯罪指那些不具有應受刑罰處罰性因而未被法定為犯罪，卻具備嚴重的社會危害性因而應當作為犯罪來研究的行為。參見白建軍著：《犯罪學原理》，現代出版社1993年版，第97頁。

[60] 待犯罪化的犯罪指具有嚴重的社會危害性，應當法定為犯罪但未被法定為犯罪的行為。

[61] 但未麗：《網絡犯罪概念與網絡犯罪的刑法調整范圍》，載《網絡法律評論》2006年第1期。

[62] [意]勞倫佐·彼高狄：《信息刑法語境下的法益與犯罪構成要件的建構》，吳沈括譯，載《刑法論叢》2010年第3卷。

[63] 參見王云斌編著：《網絡犯罪》，經濟管理出版社2002年版，第21頁。

[64] 參見楊正鳴主編：《網絡犯罪研究》，上海交通大學出版社2004年版，第9頁。

[65] 劉品新著：《網絡法學》，中國人民大學出版社2009年版，第121頁。

[66] 孫景仙、安永勇著：《網絡犯罪研究》，知識產權出版社2006年版，第1頁。

[67] 于沖：《海洋資源盜竊行為的刑法學思考——以“盜挖海砂”現象為背景》，載《江西警察學院學報》2011年第2期。

[68] 劉守芬：《論新技術犯罪》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1989年第3期。

[69] [德]卡爾·曼海姆：《變革時代的人與社會》，劉凝譯，久大文化股份有限公司、桂冠圖書股份有限公司1990年版，第25頁。

[70] 劉守芬、方泉：《行為與罪責：基于網絡技術的幾點適應性考量》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2004年第3期。

[71] 刑事責任大小確定的傳統根據主要包括三個方面，即犯罪侵害的客體、犯罪行為的性質、犯罪主體的情況及其主觀因素。但是，網絡犯罪中，上述要素均產生了不同于傳統犯罪的變異：犯罪對象的不斷擴張對刑事立法形成挑戰；犯罪行為的不斷異化和更新對罪名體系產生沖擊；犯罪主體更加廣泛且呈現出組織化、集團化的趨勢；犯罪目的的多元化對傳統罪名體系產生沖擊，例如，侵犯著作權犯罪中營利目的的異化，這些異化均給刑事司法帶來極大的挑戰。

[72] 趙秉志、于志剛：《計算機犯罪及其立法和理論之回應》，載《中國法學》2005年第1期，第149頁。

[73] 吳國盛編：《技術哲學經典讀本》，上海交通大學出版社2008年版，第41頁。

[74] [英]戴維·岡特利特主編，彭蘭等譯：《網絡研究——數字化時代媒介研究的重新定向》，新華出版社2004年版，第285—299頁。

[75] 參見卓翔：《網絡犯罪綜合治理刑事政策芻議》，載《福建政法管理干部學院學報》2002年第4期。

[76] [美]理查德·斯皮內洛著：《鐵籠，還是烏托邦——網絡空間的道德與法律》，李倫等譯，北京大學出版社2007年版，第1頁。

[77] 劉英杰著：《作為意識形態的科學技術》，商務印書館2011年版，第147頁。

[78] 劉守芬、方泉：《行為與罪責：基于網絡技術的幾點適應性考量》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2004年第3期。

[79] 網絡監控是指，偵查機關針對網絡運行中的數據進行的截獲、復制、記錄等取證活動。

[80] 網絡過濾是指，具有特定職權的機構及其人員出于保護國家安全等特定目的，運用網址封鎖等各種特定的網絡技術手段，依法限制對違反國家法律法規的特定信息數據進行訪問和讀取的一種公法行為。

[81] 吳國盛編：《技術哲學經典讀本》，上海交通大學出版社2008年版，第124頁。

[82] [德]漢斯·約阿希姆·施奈德著：《犯罪學》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第72頁。

[83] [美]羅斯科·龐德著：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2012年版，第49頁。

[84] [美]理查德·斯皮內洛著：《鐵籠，還是烏托邦——網絡空間的道德與法律》，李倫等譯，北京大學出版社2007年版，第8頁。

[85] 參見皮勇著：《網絡安全法原論》，中國人民公安大學出版社2008年版，第99頁。

[86] 鄒刪剛：《技術與技術哲學》，知識出版社1987年版，第40頁。

[87] Frank Easterbrook，“cyberspace and the law of horse”，university of Chicago law forum，1996，207.所謂“馬法”源自于1996年在美國芝加哥大學召開的一次網絡空間法研討會，期間對網絡法的地位產生了激烈的爭論，美國聯邦上訴法院弗蘭克·伊斯特布魯克法官拋出了“馬法非法”的言論，他將網絡法比喻為“馬法”（關于馬的法律），并指出“馬法”不是一個必要的法律部門，馬的所有權問題由財產法規范，馬的買賣問題由合同法約束，馬傷人有侵權法明晰責任……如果企圖將上述問題匯集為一部“馬法”，將極大地損害法律體系的統一性。同樣，網絡空間的許多行為都可以歸入傳統法律體系加以調整，為了網絡而人為地分割現行法律創制網絡法沒有任何積極意義。

[88] 劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學出版社1999年版，第146頁。

[89] 劉品新：《網絡法是“馬法”嗎》，載《檢察日報》2007年9月5日。

[90] Charles Taylor，The Ethics of Authenticity（Cambridge：Harvard University Press，1991）101.

[91] 參見吳國盛編：《技術哲學經典讀本》，上海交通大學出版社2008年版，第152頁。

[92] 技術性詞匯，如侵入、計算機信息系統等。

[93] 對特定專有技術名詞應給予明確化解釋，這就要求需要增加特殊的條款甚至章節去明確特定技術名詞的專有概念，這也是罪刑法定原則的形式要求。

[94] 劉廣三著：《計算機犯罪論》，中國人民大學出版社1999年版，第21頁。