第三節(jié) 網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法回應(yīng)的實(shí)踐與理論探索

“技術(shù)是一柄雙刃劍。”這幾乎成為人類發(fā)展史上一條屢經(jīng)證實(shí)的、顛撲不破的真理。我們發(fā)明了汽車，我們就接受了尾氣污染；我們制造出了飛機(jī)，就增加了很多空難，曾如弗里德里希·恩格斯所言：人類每進(jìn)步一次，就加大一步對(duì)自己懲罰的力度。^[66]網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的形成和發(fā)展，以及信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，催生了需要法律予以保護(hù)的新的價(jià)值和權(quán)益，而這些新型法益，傳統(tǒng)刑法對(duì)犯罪客體的設(shè)定已經(jīng)無法完全囊括。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的日新月異，其發(fā)展的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過社會(huì)制度所能跟進(jìn)的層次，對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響也幾乎一直在發(fā)生著變化，行為人利用新技術(shù)對(duì)社會(huì)秩序的危害也是變幻莫測，更加使得網(wǎng)絡(luò)犯罪雜亂化。因此，信息技術(shù)變革推進(jìn)社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步的同時(shí)，技術(shù)異化帶來的網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)隨之增加，網(wǎng)絡(luò)犯罪成為困擾當(dāng)今社會(huì)的時(shí)代性難題。從某種程度上講，信息技術(shù)變革所帶來的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了工業(yè)社會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。科學(xué)技術(shù)在造福人類社會(huì)的同時(shí)，也間接推動(dòng)了犯罪工具和犯罪手段的更新，更給刑事立法帶來了極大挑戰(zhàn)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，技術(shù)進(jìn)步所間接引發(fā)的犯罪的增生與變異，并非技術(shù)本身的問題，刑法所評(píng)價(jià)和回應(yīng)的也非技術(shù)本身，而是運(yùn)用技術(shù)實(shí)施犯罪的“人”，也只有人的行為才是刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象。

如前文所述，信息時(shí)代背景下，伴隨技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展，犯罪行為在行為類型、行為對(duì)象、行為模式以及犯罪數(shù)量、犯罪異化速度等方面呈現(xiàn)出急速的變異與膨脹，迅速從計(jì)算機(jī)犯罪（computer crimes）演變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪（cyber crimes）。但是，“囿于成文法本身的局限性和立法技術(shù)的不足，刑事立法的規(guī)定難免存在模糊和不合理之處。誠如拉德布魯赫所言：‘我們的時(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無法估計(jì)的、已生效的法規(guī)相抵觸？誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？’”^[67]

一、背景性鋪墊：技術(shù)進(jìn)步與法律變革之間的關(guān)系解讀

人類社會(huì)發(fā)展是漫長的，從石器時(shí)代發(fā)展到當(dāng)今信息時(shí)代，均昭示出科學(xué)技術(shù)遵循人類自身不斷發(fā)展進(jìn)化的路線。技術(shù)作為人類改造客觀世界的方法，不斷地?cái)U(kuò)展著人類自身的力量，為人類發(fā)展提供了超強(qiáng)的外界支持，同時(shí)也為法律制度、社會(huì)制度的變革起到了強(qiáng)有力的推動(dòng)作用。例如，20世紀(jì)60年代，隨著環(huán)境污染問題的逐漸嚴(yán)重和凸顯，逐漸產(chǎn)生了環(huán)境保護(hù)的技術(shù)評(píng)估和環(huán)境法學(xué)兩門新型學(xué)科。

（一）技術(shù)悖論：技術(shù)提升人類能力的同時(shí)誘發(fā)犯罪的更迭

隨著新材料技術(shù)以及新能源技術(shù)、生物技術(shù)、信息技術(shù)以及海洋開發(fā)技術(shù)等新興技術(shù)的迅猛發(fā)展，當(dāng)前人類改造客觀世界的手段和能力也得到了前所未有的加強(qiáng)。但是，與之同時(shí)，犯罪也伴隨著新技術(shù)的應(yīng)用彰顯出巨大的危害力，以新技術(shù)作為犯罪手段的犯罪和以新技術(shù)成果作為犯罪對(duì)象的犯罪成為技術(shù)革新背景下的主要犯罪形式。可以說，犯罪始終伴隨著人類社會(huì)，在人類社會(huì)漫漫的演變歷程中，犯罪行為也在不斷地翻新與變異，但梳理其中的犯罪規(guī)律可以發(fā)現(xiàn)，犯罪手段隨著人類社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步也在逐漸地變革與更新。自從化學(xué)劇毒藥品——三氧化二砷（俗名“砒霜”）問世之后，使用砒霜毒殺人便成為頻繁的犯罪類型……隨著技術(shù)變革，現(xiàn)今的科學(xué)技術(shù)成果不斷被用于犯罪之中。^[68]

詳言之，盡管科學(xué)技術(shù)變革一次次地提高了人類自身的能力和活動(dòng)空間，但人類操控技術(shù)的能力卻始終無法滿足技術(shù)變革的需要。每次技術(shù)飛躍空間解放人類的同時(shí)，往往伴隨著人類對(duì)技術(shù)操作的失控。例如，汽車帶來的便捷，但卻無法控制汽車帶來的交通犯罪；同樣，網(wǎng)絡(luò)給人們提供了現(xiàn)實(shí)世界之外的第二活動(dòng)空間，但網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)卻不斷呈現(xiàn)出“崩盤”的態(tài)勢，人類遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法控制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所產(chǎn)生的不良后果。因此，從某種程度上可以講，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使人類自身能力得以延伸和放大的同時(shí)，也極大地降低了人類對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)乃至自身行為的操控能力。

（二）技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)要求相關(guān)規(guī)則體系的應(yīng)對(duì)

隨著人類對(duì)科學(xué)知識(shí)和科學(xué)技術(shù)的掌握，自身的能力不斷得到放大。尤其在信息時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)的普及和發(fā)展極大地解放了生產(chǎn)力，也使得個(gè)人的能力得到了前所未有的擴(kuò)張，與工業(yè)革命帶來的技術(shù)飛躍帶給人類能力的促進(jìn)相比，信息技術(shù)革命帶來的人類能力呈現(xiàn)出幾何性倍增的特征。與之同時(shí)，人類能力被網(wǎng)絡(luò)放大的同時(shí)，制造危險(xiǎn)和實(shí)施破壞的能力也得到了極大擴(kuò)張，這使得人類社會(huì)面對(duì)著前所未有的信息風(fēng)險(xiǎn)和犯罪風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，德國學(xué)者曼海姆教授指出：“在技術(shù)日益發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)中，如果個(gè)人和全體人類的理性控制能力不能與技術(shù)的發(fā)展同步，那么我們當(dāng)前的社會(huì)秩序?qū)⑹幦粺o存。”^[69]同樣需要強(qiáng)調(diào)的是，信息時(shí)代背景下，刑法迫切需要解決的問題并非在于對(duì)技術(shù)的評(píng)價(jià)和防范，而在于對(duì)技術(shù)背后利用技術(shù)實(shí)施犯罪的人的評(píng)價(jià)。

二、時(shí)代命題：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)因素的介入使得傳統(tǒng)犯罪在行為手段、行為結(jié)果上均發(fā)生了變異，也對(duì)案件管轄規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等程序法產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，迫切需要刑事立法與刑法傳統(tǒng)理論的時(shí)代更新。

（一）信息技術(shù)變革引發(fā)的犯罪異化對(duì)傳統(tǒng)刑法理論形成沖擊

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展將人類帶入了信息時(shí)代，信息安全隨之成為人類面臨的又一難題。從某種程度上講，信息技術(shù)變革所帶來的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了工業(yè)社會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。曾如筆者多次提到的，科學(xué)技術(shù)在造福人類社會(huì)的同時(shí)，也間接推動(dòng)了犯罪工具和犯罪手段的更新。網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的初期，網(wǎng)絡(luò)因素的介入使得傳統(tǒng)犯罪在行為手段、行為結(jié)果上均發(fā)生了變異，也對(duì)案件管轄規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等程序法產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，但這些均沒有從本質(zhì)上改變傳統(tǒng)犯罪，仍然是傳統(tǒng)犯罪在信息時(shí)代的一種異化形式。因此，只要網(wǎng)絡(luò)對(duì)傳統(tǒng)犯罪的異化作用沒有動(dòng)搖傳統(tǒng)犯罪的基本犯罪構(gòu)成，就完全可以根據(jù)傳統(tǒng)罪名體系予以評(píng)價(jià)。當(dāng)然，此類行為在量化評(píng)價(jià)、程序規(guī)則評(píng)價(jià)方面的變異，仍然需要新規(guī)則的確立，而這些與罪名的增設(shè)沒有直接關(guān)系。

當(dāng)前，信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)入了“真正的狂飆時(shí)期”，社會(huì)基礎(chǔ)不斷發(fā)生革命性的變化，對(duì)人類社會(huì)生活的方方面面形成了沖擊。在此背景下，犯罪的主觀方面、客觀方面、侵害客體等傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件要素也受到了沖擊。例如，關(guān)于危害行為的判定上，傳統(tǒng)的因果行為論將行為等同于客觀上的人的舉止，將行為解釋為基于主觀意思活動(dòng)導(dǎo)致外在行為的因果反應(yīng)過程，故而將人的主觀方面拋除在考慮的范圍之外。客觀來講，因果行為論在解釋網(wǎng)絡(luò)行為的時(shí)候面臨重大問題，即網(wǎng)絡(luò)行為因其自身的虛擬特性，使得對(duì)于此類行為的規(guī)范評(píng)價(jià)必須考慮行為人的意思內(nèi)容。這是因?yàn)椋W(wǎng)絡(luò)行為所體現(xiàn)的物理形式僅僅是點(diǎn)擊鼠標(biāo)或者敲擊鍵盤，單單評(píng)價(jià)此類行為將變得毫無意義。目的行為論強(qiáng)調(diào)行為是特定目的的實(shí)現(xiàn)，是受身體支配的身體動(dòng)作。但是，網(wǎng)絡(luò)行為的不確定性使得行為不再簡單地受身體支配，只要行為人輸出了特定的指令，其在網(wǎng)絡(luò)空間的行為結(jié)果將不再受其意思和身體的支配，人的“意志力”“控制力”在網(wǎng)絡(luò)空間的物理形式被極大地削弱。因此，拋開目的行為論對(duì)過失行為解釋的乏力之外，網(wǎng)絡(luò)行為的虛擬性和人機(jī)分離性使得目的行為論對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為的評(píng)價(jià)也更加地捉襟見肘。^[70]

同時(shí)需要格外注意的是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，過失理論的重要性日漸彰顯。過失理論的發(fā)展正可謂得益于科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，正是技術(shù)的變革帶來了過失理論。關(guān)于技術(shù)變革背景下犯罪主觀因素的判定，具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪之中，行為人對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為結(jié)果的預(yù)見和控制力被極大地削弱，人們對(duì)技術(shù)控制力的減弱和網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險(xiǎn)的增加，使得網(wǎng)絡(luò)空間中的過失責(zé)任理論應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)容。換言之，網(wǎng)絡(luò)犯罪中，行為人對(duì)其行為危害后果的認(rèn)識(shí)程度應(yīng)有所降低。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的過失，網(wǎng)絡(luò)犯罪中對(duì)危害結(jié)果的預(yù)見和一般犯罪應(yīng)有所區(qū)別。在網(wǎng)絡(luò)犯罪，并不需要行為人對(duì)其行為的后果有很清楚的認(rèn)識(shí)，與之相對(duì)應(yīng)的過失理論可以稱為新過失理論。新過失論強(qiáng)調(diào)結(jié)果避免義務(wù)，但問題在于，人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為及其結(jié)果是無法準(zhǔn)確控制的，這又使得網(wǎng)絡(luò)空間中的結(jié)果避免顯得強(qiáng)人所難。但是，正因?yàn)闊o法避免或者無法預(yù)見，行為人更應(yīng)嚴(yán)格自己的網(wǎng)絡(luò)行為，避免產(chǎn)生較大的損害后果，這或許就是網(wǎng)絡(luò)空間中的結(jié)果避免義務(wù)。

此外，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)同時(shí)拓展了犯罪對(duì)社會(huì)的危害范圍，危害后果極度倍增，網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)刑法因果關(guān)系的認(rèn)定也帶來了挑戰(zhàn)。

（二）伴隨技術(shù)變革并發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪普遍存在刑法真空

網(wǎng)絡(luò)的虛擬性與開放性使得傳統(tǒng)法律失去了發(fā)揮作用的立足點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的時(shí)間、空間概念在網(wǎng)絡(luò)空間基本失去了原有意義，以致刑法在大部分情況下陷入了司法適用的困境。^[71]但是，問題在于，刑事立法毫無疑問無法追趕網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的腳步，刑法自身的完善必然落后于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。這是因?yàn)椋话闱闆r下，規(guī)則的制定一般都是等技術(shù)對(duì)社會(huì)的反面影響達(dá)到一定的程度，才會(huì)引發(fā)社會(huì)的重視與反應(yīng)，并且只有在一定的危害結(jié)果出現(xiàn)以后，立法者才想到對(duì)相關(guān)的行為予以懲治，在一系列的規(guī)則制定完畢后才會(huì)想到刑法的存在。^[72]因此，刑法在應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的缺場雖然緊迫，但卻也有面對(duì)技術(shù)變革的幾分無奈。

例如，三網(wǎng)融合的逐步實(shí)現(xiàn)和完善，使得智能手機(jī)、有線電視甚至智能家用電器都將可能成為信息網(wǎng)絡(luò)終端，以往針對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)實(shí)施的犯罪也必然將隨之轉(zhuǎn)移到智能手機(jī)甚至智能家用電器。最近較為多發(fā)的手機(jī)病毒扣費(fèi)案也顯示出網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)象的擴(kuò)張。但是，對(duì)于針對(duì)智能手機(jī)實(shí)施的犯罪案件，如何予以定性曾經(jīng)一度成為困擾司法機(jī)關(guān)的重大難題，即智能手機(jī)能否擴(kuò)大解釋為計(jì)算機(jī)系統(tǒng)？盡管當(dāng)前純粹以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象實(shí)施的犯罪逐漸減少，但隨著犯罪對(duì)象的演變，司法解釋仍需對(duì)以網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象實(shí)施的犯罪進(jìn)行時(shí)代性的跟進(jìn)解釋。其中，司法解釋對(duì)“網(wǎng)絡(luò)”的解釋就是很好的例證。例如，2011年《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《系統(tǒng)安全解釋》）。對(duì)于“系統(tǒng)”“程序”“工具”進(jìn)行了技術(shù)性解釋，但卻沒有對(duì)“數(shù)據(jù)”等技術(shù)性較強(qiáng)的概念進(jìn)行解釋。因此，2013年《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第10條規(guī)定：“本解釋所稱信息網(wǎng)絡(luò)，包括以計(jì)算機(jī)、電視機(jī)、固定電話機(jī)、移動(dòng)電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)。”

三、法律與技術(shù)的鴻溝：網(wǎng)絡(luò)犯罪回應(yīng)模式的對(duì)策之爭

刑事司法實(shí)踐中，存在著網(wǎng)絡(luò)法律專家不懂技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家不懂法律的尷尬窘境，這就使得網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家與法律專家針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對(duì)策略形成了“鴻溝”：技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)犯罪，還是法律解決網(wǎng)絡(luò)犯罪？可以說，不同行業(yè)或者不同研究領(lǐng)域的人對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治方法形成了不同的觀點(diǎn)：唯技術(shù)對(duì)抗論的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法評(píng)價(jià)屬于事后評(píng)價(jià)，而鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪往往具備極大的隱蔽性，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為難以發(fā)現(xiàn)，更加難以取證，從而使得大部分的網(wǎng)絡(luò)非法犯罪人難以被追究刑事責(zé)任乃至非刑事的法律責(zé)任，唯有依靠技術(shù)防范措施才能有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的增加；法律防控優(yōu)先論的觀點(diǎn)則認(rèn)為，只有加大網(wǎng)絡(luò)犯罪的查處和懲治力度，嚴(yán)密關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的法網(wǎng)與罪名體系，才能從根本上解決網(wǎng)絡(luò)犯罪。筆者認(rèn)為，技術(shù)與法律作為網(wǎng)絡(luò)有序發(fā)展必不可少的兩根韁繩，只有協(xié)調(diào)并進(jìn)，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效防治。

（一）技術(shù)對(duì)抗論：以技術(shù)對(duì)抗技術(shù)

人類面臨的技術(shù)反制的整體性問題，技術(shù)論者普遍認(rèn)為科技造成的問題還需要依靠科技自身來解決。按照杰里米·里夫金的觀點(diǎn)，技術(shù)只是自然能量的轉(zhuǎn)化器，技術(shù)的應(yīng)用必然產(chǎn)生熵，技術(shù)規(guī)模越大越復(fù)雜，耗能越多，因而熵的世界觀認(rèn)為技術(shù)異化是不能克服的，因而必須實(shí)現(xiàn)價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變。

1.技術(shù)對(duì)抗論的觀點(diǎn)概覽

整體上來講，技術(shù)對(duì)抗論的觀點(diǎn)圍繞法律與技術(shù)哪種更能解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，從正反兩方面進(jìn)行了回答，筆者將其分別稱為技術(shù)決定論和法律無用論。

技術(shù)對(duì)抗論者認(rèn)為，技術(shù)是一種超越人類控制力、失去人性的獨(dú)立力量。法國哲學(xué)家雅克·埃呂爾（Jacques Ellul）在其《技術(shù)社會(huì)》一書中指出，技術(shù)超出人類的控制范圍，它已經(jīng)具有自主性，并造就了一個(gè)遵守自身法則、拋棄所有傳統(tǒng)的無所不能的世界。相似的觀點(diǎn)還有：“所謂的‘技術(shù)本位’（technological fix）理論，認(rèn)為許多社會(huì)問題和技術(shù)最好通過更進(jìn)一步的技術(shù)發(fā)展來解決。例如，農(nóng)業(yè)和醫(yī)學(xué)革新帶來的人口過剩問題，最好是通過節(jié)育的技術(shù)加以解決。”^[73]具體到網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)防止優(yōu)先論，有學(xué)者認(rèn)為：“在網(wǎng)絡(luò)空間，你會(huì)被那些偽裝在言辭后面的人愚弄……以計(jì)算機(jī)為媒介的交流提供了愚弄?jiǎng)e人的新途徑；只有當(dāng)足夠多的人學(xué)會(huì)審慎地使用該媒介，這種明顯的網(wǎng)絡(luò)不法行為才可能銷聲匿跡。”^[74]技術(shù)決定論者除了聲稱技術(shù)在反制網(wǎng)絡(luò)犯罪的作用之外，還從具體對(duì)策上給出了建議。“針對(duì)重要部門信息網(wǎng)應(yīng)考慮加強(qiáng)技術(shù)安全防范，開發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)，包括加密、網(wǎng)絡(luò)入侵預(yù)警、處理與防范、防止非法存取技術(shù)、查明黑客來路的跟蹤系統(tǒng)、病毒檢測與消除技術(shù)及數(shù)據(jù)密碼技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測及安全性分析等，完善網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)體系。”^[75]

法律無用論者與決定論者相比，更加絕對(duì)地否定了法律在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的作用，認(rèn)為：“通過法律和規(guī)范來控制法律始終是一件徒勞無益的事情，而用技術(shù)‘校正’技術(shù)一直卻更為有效。例如，法律制度很難禁止色情在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播，但與之相比，過濾色情信息的屏蔽軟件則明顯有效得多。這在某種程度上表明了網(wǎng)絡(luò)自相矛盾的本質(zhì)——它確實(shí)賦權(quán)于個(gè)人，允許他們更加有力地行使自己的權(quán)利，如自由言論；但它也產(chǎn)生了有效損害這些權(quán)利的技術(shù)控制。”^[76]

2.技術(shù)對(duì)抗論觀點(diǎn)的評(píng)析

從以上觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，技術(shù)對(duì)抗論者過高地估計(jì)了技術(shù)自身的作用，在某種程度上也是對(duì)于人類規(guī)制調(diào)整能力的消極認(rèn)識(shí)。對(duì)此，馬爾庫塞《單向度的人》一書中指出：“現(xiàn)代科學(xué)只關(guān)心那些可以衡量的東西及其在技術(shù)上的應(yīng)用，而不再追問技術(shù)的人文意義……這種狀況下形成的發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)不再可能是一個(gè)正常的社會(huì)，而只能是一種與人性不再相容的‘病態(tài)社會(huì)’。”^[77]在馬爾庫塞的觀點(diǎn)中，他將工業(yè)社會(huì)比喻為一個(gè)“病態(tài)社會(huì)”，指出工業(yè)社會(huì)技術(shù)變革在解放人類，為人類社會(huì)提供更多自由條件的同時(shí)，給人所加載的強(qiáng)制和束縛也在增強(qiáng)，人在這種社會(huì)背景下異化為麻木不仁的“單面人”。

技術(shù)對(duì)抗論思想的根結(jié)或許在現(xiàn)實(shí)生活中也可以找到體現(xiàn)。例如，科幻電影中，人類社會(huì)被電腦或者機(jī)器控制，人類成為了機(jī)器的奴隸，這一看似荒誕的情境其實(shí)也是當(dāng)前信息社會(huì)的部分寫照。事實(shí)上，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，在解放人類雙手的同時(shí)，使人類對(duì)技術(shù)的依賴程度逐漸增強(qiáng)，反過來使人逐漸成為技術(shù)的被奴役者，甚至產(chǎn)生了人類行為的異化；同樣，技術(shù)的工具價(jià)值也逐漸發(fā)生異化，由被控制者異化為統(tǒng)治者。可以說，隨著技術(shù)對(duì)人類社會(huì)影響的深入，人類理性逐漸喪失了價(jià)值理性的成分而慢慢僅剩下工具理性，而且信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得這一工具理性得到了進(jìn)一步強(qiáng)化。^[78]人類在網(wǎng)絡(luò)空間價(jià)值理性的逐漸喪失以及信息技術(shù)的巨大能量，使得人類社會(huì)開始面臨缺乏理性支撐的困境。因此，盡管唯技術(shù)對(duì)抗論者表面上看似是對(duì)技術(shù)自身的自信，但實(shí)際上卻沒有看到人類自身對(duì)技術(shù)的依賴。這是因?yàn)椋藗冸m然享受信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的巨大便利，但所受的壓抑和異化卻更加嚴(yán)重，在技術(shù)控制面紗背后所顯現(xiàn)出的是人類被全面奴役的現(xiàn)實(shí)。人們很容易被網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)便捷所馴服，根據(jù)廣告、電視、廣播等傳媒不斷涌現(xiàn)的宣傳去追求技術(shù)便利，從而漸漸失去了操作和控制技術(shù)的能力，因此，以技術(shù)對(duì)抗技術(shù)，從某種程度上講是不現(xiàn)實(shí)的。

此外，更為重要的是，技術(shù)對(duì)抗論者忽視了國家、社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的否定性評(píng)價(jià)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的防治不僅僅是犯罪人與被害人或者與國家之間的博弈較量，其中還蘊(yùn)含了國家、社會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的否定性評(píng)價(jià)，技術(shù)對(duì)抗論恰恰忽視了這一點(diǎn)，將技術(shù)優(yōu)劣作為網(wǎng)絡(luò)空間的生存法則，必然造成“弱肉強(qiáng)食”的混亂局面，也必然導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪人的技術(shù)膜拜，淡化網(wǎng)絡(luò)犯罪本身所具有的受譴責(zé)性和違法性，這正是技術(shù)對(duì)抗論的關(guān)鍵問題。

（二）刑事法律防控論：為技術(shù)構(gòu)建規(guī)則

隨著網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控^[79]、網(wǎng)絡(luò)過濾^[80]、網(wǎng)絡(luò)陷阱偵查技術(shù)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)踐中的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中的作用不可小覷，但其仍無法取代刑事立法與司法的地位。

1.刑事法律防控論的觀點(diǎn)綜述

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪，典型的刑事法律防控論者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪作為未來社會(huì)的主要犯罪形式之一，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅是技術(shù)防控的問題，而是上升為法律范疇的問題。因此，應(yīng)當(dāng)從法律和國家政策上采取有效對(duì)策。因此，法律優(yōu)先論的觀點(diǎn)對(duì)唯技術(shù)對(duì)抗論提出了質(zhì)疑：“技術(shù)員本人能夠控制技術(shù)嗎？現(xiàn)在的麻煩是技術(shù)員總是專家，而且除了他自己的技術(shù)之外，根本談不上已經(jīng)控制了其他任何一項(xiàng)技術(shù)。一些人認(rèn)為技術(shù)在自身中承載了它的意義，他們幾乎不會(huì)發(fā)現(xiàn)賦予他們行動(dòng)以意義的價(jià)值。他們甚至不會(huì)去尋找它們。他們能做的唯一事情是應(yīng)用其技術(shù)專長，協(xié)助技術(shù)改良。他們原則上不可能俯覽技術(shù)問題整體，或者從全球維度來觀察它。因此，他們完全沒有能力控制它。”^[81]

從20世紀(jì)60年代起，世界各國相繼展開計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法，為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了有力的法律依據(jù)，并對(duì)犯罪分子起到了一定的震懾作用。例如，德國犯罪學(xué)家施奈德認(rèn)為：“專門針對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的刑法條款比把計(jì)算機(jī)犯罪歸屬于一般的刑法條款（詐騙、盜竊、侵占、貪污等）具有更大威懾作用。這種專門的刑法條款不僅僅服務(wù)于明確無誤地適用刑法，而且也能夠?yàn)樾纬梢环N計(jì)算機(jī)職業(yè)內(nèi)部的職業(yè)道德打下基礎(chǔ)。”^[82]還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)了規(guī)則在技術(shù)時(shí)代的重要性，認(rèn)為“一個(gè)文明社會(huì)的法律前提，即凡是采取某種行動(dòng)的人將在其行動(dòng)中以應(yīng)有的注意不使其他人遭到不合理損害的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)我們穿過街道時(shí)，可以合理地期望不會(huì)有人不顧紅綠燈的交通管理規(guī)則而開車撞到我們身上來”。^[83]

2.刑事法律防控論觀點(diǎn)的評(píng)析

刑事法律防控論的觀點(diǎn)，客觀上看到了技術(shù)的可被控制性，關(guān)于人類在調(diào)控技術(shù)作用方面，認(rèn)為“人類可以根除技術(shù)的負(fù)效應(yīng)，可以有效地操縱這一工具以改善人類的狀況”。^[84]但是，這種觀點(diǎn)僅僅認(rèn)識(shí)到法律規(guī)則在調(diào)控技術(shù)發(fā)展方面所具有的不可替代的意義，卻忘記了“徒法不足以自行”的教條，也忽視了技術(shù)防護(hù)在防治網(wǎng)絡(luò)犯罪中所必不可少的基礎(chǔ)作用和“防線”作用。^[85]客觀地講，目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查、審判等活動(dòng)中均無法舍棄計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的配合，而電子證據(jù)更是與信息互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)緊密相關(guān)，因此，離開了技術(shù)的保障，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法也會(huì)失去執(zhí)行的物質(zhì)基礎(chǔ)和保障，很大程度上使得相關(guān)條文成為一紙空文。

總之，關(guān)于刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制，恰如英國物理學(xué)家彼得·狄克拉所指出：“如果在技術(shù)與人中要責(zé)備一方，那么應(yīng)該是制造和使用工具的人，而絕不應(yīng)該是工具。”^[86]這是因?yàn)榧夹g(shù)并不是獨(dú)立于人之外的無關(guān)客體，是人本質(zhì)力量的外化，是人的行為和存在方式。因而，控制人本身，才能控制技術(shù)，而這又恰恰需要刑法的積極介入，去將人類利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施的不法行為及其帶來的惡果予以及時(shí)的評(píng)價(jià)和規(guī)制。

四、“馬法非法”之辯：網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法應(yīng)對(duì)的時(shí)代必然

鑒于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢和現(xiàn)有立法的滯后，通過完善當(dāng)前的刑法體系，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理提供刑法保障與后盾。但是，同時(shí)也應(yīng)兼顧刑事立法與技術(shù)防控的協(xié)調(diào)。概而言之，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治，技術(shù)防護(hù)是必不可少的物質(zhì)基礎(chǔ)和技術(shù)保障，刑法規(guī)范是重之又重的堅(jiān)強(qiáng)后盾和規(guī)范保障。

為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪難題，世界各國從20世紀(jì)八九十年代就開始了相關(guān)的立法探索。經(jīng)過30余年的立法嘗試與努力，初步完成了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法從無到有、從創(chuàng)建到完善的歷程，基本解決了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法必要性的爭論議題。需要強(qiáng)調(diào)的是，從刑法角度研究網(wǎng)絡(luò)犯罪，并不不同于以往的大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪研究，總是基于特殊的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為或者網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象開始研究，此類研究往往給人“為現(xiàn)象立法”之感。筆者曾經(jīng)戲稱，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究完美地實(shí)現(xiàn)了犯罪學(xué)與刑法學(xué)研究的有機(jī)契合，犯罪學(xué)提供前提和基礎(chǔ)，刑法學(xué)給予更深層次的規(guī)范性思考。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)本質(zhì)上仍然是建立在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)之上的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的一個(gè)組成部分，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中幾乎所有的犯罪類型均可以在網(wǎng)絡(luò)空間中得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)也不容否認(rèn)的是，也存在一些帶有明顯網(wǎng)絡(luò)特征的犯罪形式。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本類型雖大致與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的犯罪類型相同，但也有許多新特點(diǎn)，這也決定了網(wǎng)絡(luò)刑法與傳統(tǒng)刑法的調(diào)整領(lǐng)域。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的必要：技術(shù)變革助推刑法整體更新

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為的調(diào)控是否需要制定特殊法律時(shí)，曾經(jīng)一度引發(fā)過激烈的爭論，即網(wǎng)絡(luò)空間是否需要一套特殊的法律？或者，適用于現(xiàn)實(shí)空間的法律做一些調(diào)整和完善后，是否也適用于網(wǎng)絡(luò)空間？對(duì)此，弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank Easterbrook）法官曾經(jīng)指出，正如沒有必要制訂“馬法”（Law of Horse）一樣，也沒有必要制訂“網(wǎng)絡(luò)法”，^[87]此言就是后來大家所熟悉的“馬法非法”之爭。

客觀地講，將網(wǎng)絡(luò)法理解為“馬法”對(duì)網(wǎng)絡(luò)法的概念沒有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，沒有看到網(wǎng)絡(luò)背后所存在的一系列法律問題，僅僅將其簡單地理解為與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的法律。例如，隱私權(quán)的保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中是截然不同的，網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)力量給公眾隱私的保護(hù)帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，1997年10月美國《時(shí)代周刊》以“隱私之死”作為封面標(biāo)題指出了信息時(shí)代背景下隱私權(quán)保護(hù)的重大難題。為了應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對(duì)公民隱私帶來的侵害，西方發(fā)達(dá)國家相繼出臺(tái)了《數(shù)據(jù)保護(hù)法令》，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的特色專門制定出網(wǎng)絡(luò)空間中的隱私保護(hù)法。例如，德國的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，對(duì)“數(shù)據(jù)資料”進(jìn)行了較為完整的保護(hù)，與我國以“系統(tǒng)”為核心的罪名體系不同，德國立法更像是以“數(shù)據(jù)”為核心的立法體系。整體上來講，德國刑法圍繞數(shù)據(jù)資料進(jìn)行了刑事立法的保護(hù)，尤其對(duì)企業(yè)信息數(shù)據(jù)安全給予了特殊保護(hù)。德國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法模式與我國不同，以保護(hù)數(shù)據(jù)安全為己任，圍繞對(duì)數(shù)據(jù)安全的保護(hù)，對(duì)侵犯數(shù)據(jù)安全，干擾數(shù)據(jù)正常運(yùn)行的行為進(jìn)行了刑法制裁。這與我國以保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為中心的立法模式不同，因?yàn)橛?jì)算機(jī)以數(shù)據(jù)為中心，保護(hù)數(shù)據(jù)即可以使得網(wǎng)絡(luò)犯罪立法不至于過度的滯后于互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展。從某種程度上講，我國當(dāng)前刑事立法過度滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的根源之一也在于以保護(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)為核心的立法模式選擇，滿足不了當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)態(tài)勢。從根本上講，梳理當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪，其本質(zhì)上都是以對(duì)數(shù)據(jù)的妨害展開的，即使詐騙罪也是以編造、修改數(shù)據(jù)信息實(shí)施的犯罪行為。德國1986年8月1日進(jìn)行了第二次經(jīng)濟(jì)犯罪防治法修訂即對(duì)該國刑法加以修正，加入有關(guān)防治計(jì)算機(jī)犯罪之各項(xiàng)規(guī)定，其主要包括計(jì)算機(jī)欺詐罪、資料偽造罪、刺探資料罪、變更資料罪、計(jì)算機(jī)破壞罪等規(guī)定。從內(nèi)容上講，德國圍繞數(shù)據(jù)資料分別設(shè)置了資料偽造罪、刺探資料罪、變更資料罪，分別對(duì)應(yīng)《德國刑法典》第269條規(guī)定：“意圖在法律交往中進(jìn)行欺騙而儲(chǔ)存或變更可辨識(shí)狀態(tài)下為偽造或變造文書之重要證據(jù)資料，或使用在此狀態(tài)下所存儲(chǔ)或變更之資料者，處5年以下自由刑或罰金。本罪之未遂犯，處罰之。第267條（筆者注：偽造文書罪）第三項(xiàng)之規(guī)定（情節(jié)特別嚴(yán)重者），準(zhǔn)用之。”《德國刑法典》第303條A規(guī)定：“非法刪除、隱藏，使不能使用或變更資料者，處2年以下自由刑或罰金。本罪之未遂犯，處罰之。”“第一項(xiàng)所稱資料，僅指以電子、磁性或其他非可直接以感官辨識(shí)之方式所存儲(chǔ)或傳送者。”根據(jù)該條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，變更資料罪的犯罪構(gòu)成不以對(duì)客體作物理性侵害為必要條件，即將記憶或儲(chǔ)存中的資料予以刪除或妨害者亦可構(gòu)成，且包括將資料“隱匿”之情形，故其處罰范圍明顯比一般的毀損罪更為廣泛。^[88]

除此之外，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論自由、大數(shù)據(jù)保護(hù)、虛擬財(cái)產(chǎn)等問題，都面臨著現(xiàn)有法律評(píng)價(jià)短板的問題。^[89]當(dāng)然，目前已經(jīng)很少有人質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的必要性，只是對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的迫切性還存在爭議。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪立法中技術(shù)規(guī)則的吸收：技術(shù)防護(hù)與刑法規(guī)制的協(xié)調(diào)

泰勒預(yù)測，我們確實(shí)沒有被網(wǎng)絡(luò)所禁閉，網(wǎng)絡(luò)不是鐵籠。但是，目前網(wǎng)絡(luò)確實(shí)如同一個(gè)斜坡，一個(gè)內(nèi)在的容易滑倒的斜坡。^[90]那么，我們?nèi)绾伪苊膺@種斜坡呢？這引導(dǎo)我們進(jìn)入下一個(gè)討論主題——網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理與控制。

整體上來講，網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理模式應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持技術(shù)與刑法的相互協(xié)調(diào)。而且，實(shí)際上，技術(shù)規(guī)則與法律規(guī)范在本質(zhì)上都是一種規(guī)則體系，二者之間也有著相似的運(yùn)行原理（如表2所示）。社會(huì)規(guī)范與技術(shù)規(guī)則作為指導(dǎo)人類活動(dòng)的規(guī)則模式，其本質(zhì)上均是一種導(dǎo)向性規(guī)則，本質(zhì)的區(qū)別只是存在于導(dǎo)向領(lǐng)域與導(dǎo)向形式的差異上，盡管二者在評(píng)價(jià)范圍、評(píng)價(jià)內(nèi)容、評(píng)價(jià)結(jié)果等方面存在形式的差異，但其內(nèi)部也存在著相關(guān)聯(lián)之處，這就給技術(shù)規(guī)則與社會(huì)規(guī)范之間的協(xié)調(diào)與借鑒提供了契機(jī)。

表2：社會(huì)規(guī)范與技術(shù)規(guī)則的運(yùn)行機(jī)制^[91]

續(xù)表

一方面，立法是跟著技術(shù)變革更新還是不跟著技術(shù)步伐，但是，技術(shù)發(fā)展迅速，立法實(shí)際上無法跟進(jìn)技術(shù)的發(fā)展，因此需要把握技術(shù)發(fā)展的方向。網(wǎng)絡(luò)犯罪立法天然地與技術(shù)性因素相聯(lián)系，在立法內(nèi)容^[92]與立法形式^[93]上均可能體現(xiàn)信息技術(shù)特色，這就使得作為社會(huì)規(guī)范的刑法規(guī)范可以最大限度地吸收技術(shù)規(guī)則的內(nèi)容，尤其是法律法規(guī)中的技術(shù)性規(guī)范則是典型的技術(shù)規(guī)則的立法吸收。同時(shí)，對(duì)于犯罪圈大小的確定也需要考慮技術(shù)措施因素，即只有單靠技術(shù)對(duì)策無法解決的問題才能納入法律評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)，其中對(duì)于具備一定社會(huì)危害性的行為才能納入刑法評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)，這也最大限度地實(shí)現(xiàn)了技術(shù)規(guī)則與刑法規(guī)范在調(diào)整社會(huì)活動(dòng)上的契合與合作。另一方面，重視技術(shù)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的防范作用。這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪更多的時(shí)候，只有發(fā)生了一定的損害和危險(xiǎn)，才能找到具體的被害人。例如，很多情況下我們并不知道我們的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在遭受攻擊，而當(dāng)我們有所察覺時(shí)，后果可能已經(jīng)非常嚴(yán)重了。之前技術(shù)控制往往只關(guān)注技術(shù)應(yīng)用所帶來的后果，即對(duì)技術(shù)應(yīng)用階段的控制。但是，今后技術(shù)設(shè)計(jì)應(yīng)在源頭上就開始注重控制和減少技術(shù)負(fù)效應(yīng)，主要包括技術(shù)決策、設(shè)計(jì)、研發(fā)、應(yīng)用、評(píng)價(jià)的全過程的“全程控制”的思想就是技術(shù)設(shè)計(jì)的核心。綜上所述，技術(shù)作為一種中立的力量，它完全依賴于人類的目的和目標(biāo)。技術(shù)規(guī)則可以從技術(shù)層面上約束技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，而社會(huì)規(guī)范則更多的是對(duì)技術(shù)應(yīng)用過程中的調(diào)整和干預(yù)，二者重點(diǎn)所針對(duì)的階段與方向均有所差異，從這個(gè)層面上講，技術(shù)規(guī)則調(diào)整在前，社會(huì)規(guī)范調(diào)整在后。因此，修訂刑法的客觀標(biāo)準(zhǔn)還需考慮是否存在法律之外的技術(shù)防護(hù)手段。^[94]

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[1] 參見鄭騰川著：《數(shù)字化導(dǎo)讀》，湖南科學(xué)技術(shù)出版社2007年版，引言。

[2] 吳國盛編《技術(shù)哲學(xué)經(jīng)典讀本》，上海交通大學(xué)出版社2008年，第24頁。

[3] [美]查克·馬丁：《數(shù)字化經(jīng)濟(jì)》，孟祥成譯，中國建材工業(yè)出版社、科文（香港）出版有限公司1999年版，第2頁。

[4] [美]西奧多·A.斯皮內(nèi)洛：《世紀(jì)道德——信息技術(shù)的倫理方面》，劉鋼譯，中央編譯出版社1999年版，Ⅵ。

[5] Web1.0時(shí)代簡單來講是指2003年以前的互聯(lián)網(wǎng)模式，其主要特征就是通過瀏覽器進(jìn)行被動(dòng)的信息獲取，網(wǎng)絡(luò)參與主體主要表現(xiàn)為大型法人單位和國家機(jī)關(guān)的門戶網(wǎng)站，交互性上主要體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)對(duì)用戶的信息投放。

[6] Web2.0時(shí)代簡單來講就是自2003年以來的互聯(lián)網(wǎng)模式，其主要特征是實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)受眾與施眾的統(tǒng)一，參與主體主要表現(xiàn)為網(wǎng)民，以P2P技術(shù)為基礎(chǔ)的交流方式實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)民之間的最大流動(dòng)量。

[7] 對(duì)于Web3.0的理解目前尚存在著爭議和分歧，對(duì)于Web2.0與Web3.0的代際界限是什么以及Web3.0時(shí)代的具體特征是什么均沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但是其發(fā)展方向主要表現(xiàn)為最大限度的人工智能化、網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)庫化以及網(wǎng)民的最大解放和自由。

[8] 齊愛民著：《中國信息立法研究》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第250頁。

[9] 袁文宗：《電子商務(wù)導(dǎo)論——網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)篇》，中國青年出版社2000年版，第63頁。

[10] 鄭偉：《網(wǎng)絡(luò)道德：非實(shí)存的規(guī)范體系》，載《社會(huì)科學(xué)》2002年第9期，第62頁。

[11] 于沖：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實(shí)證分析與刑法應(yīng)對(duì)——以10年來100個(gè)網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本》，載《法學(xué)》2013年第7期。

[12] 于沖：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實(shí)證分析與刑法應(yīng)對(duì)——以10年來100個(gè)網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本》，載《法學(xué)》2013年第7期。

[13] 于沖：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實(shí)證分析與刑法應(yīng)對(duì)——以10年來100個(gè)網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本》，載《法學(xué)》2013年第7期；薛國林：“微博時(shí)代：‘謠言’‘傳染’路線圖”，載《人民論壇》2011年第4期，第31頁。

[14] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計(jì)算機(jī)罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。

[15] 許秀中：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，中信出版社2003年版，第4頁。

[16] 劉文富著：《網(wǎng)絡(luò)政治——網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與國家治理》，商務(wù)印書館2002年版，第4頁。

[17] 于志剛：《“雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間》，載《法學(xué)》2013年第10期。

[18] 袁亞愚、詹一之：《社會(huì)學(xué)——?dú)v史、理論、方法》，四川大學(xué)出版社1989年版，第39頁。

[19] 參見劉品新著：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第119 頁。

[20] 劉文富著：《網(wǎng)絡(luò)政治——網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與國家治理》，商務(wù)印書館2002年版，第5頁。

[21] 吳國盛編：《技術(shù)哲學(xué)經(jīng)典讀本》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第94頁。

[22] 參見趙廷光：《信息時(shí)代的電腦犯罪與刑事立法》，載《法商研究》1997年第2期。

[23] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，載http：//news.xinhuanet.com/tech/2014-01/16/c_126015636.htm，2014年1月訪問。

[24] CNNIC：《第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，載http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/，2014年3月20日訪問。

[25] 三網(wǎng)融合是指在信息傳輸過程中，將不同傳輸載體網(wǎng)絡(luò)中的存儲(chǔ)和傳輸數(shù)據(jù)融合在一起，實(shí)現(xiàn)了計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)與有線電視網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)慕y(tǒng)一，但這種統(tǒng)一并不是簡單指三大網(wǎng)絡(luò)之間的物理形式的融合。

[26] 林玉：《十進(jìn)位網(wǎng)址對(duì)加速我自主新一代互聯(lián)網(wǎng)意義重大》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2008年1月23日。

[27] 江谷一：《中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組成立》，載《瀟湘晨報(bào)》2014年3月10日。

[28] 張凡：《習(xí)近平親自領(lǐng)導(dǎo)中央網(wǎng)絡(luò)安全小組具有劃時(shí)代的意義》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014年2月28日。

[29] 佚名：《中國網(wǎng)絡(luò)犯罪損失達(dá)2890億元》，載《微電腦世界》，2012年第10期。

[30] 劉廣三著：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第50頁。

[31] 劉守芬、王琪：《從犯罪學(xué)角度觀察計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要形態(tài)》，載中國犯罪學(xué)研究會(huì)第十三屆學(xué)術(shù)研討會(huì)2004年論文集。

[32] 楊彬：《維護(hù)國幣威嚴(yán)》，載《中國教育報(bào)》2001年4月15日。

[33] [法]達(dá)尼埃爾·馬丁、弗雷德里克-保羅·馬丁著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪：威脅、風(fēng)險(xiǎn)與反擊》，中國大百科全書出版社2002年版，第2頁。

[34] 譚志君：《論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事領(lǐng)域變革》，載《湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2001年第6期。

[35] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計(jì)算機(jī)罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。

[36] 參見陳興實(shí)、付東陽：《計(jì)算機(jī) 計(jì)算機(jī)犯罪 計(jì)算機(jī)犯罪的對(duì)策》，中國檢察出版社1998年版，第38頁。

[37] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計(jì)算機(jī)罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。

[38] 于沖：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實(shí)證分析與刑法應(yīng)對(duì)——以10年來100個(gè)網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本》，載《法學(xué)》2013年第7期。

[39] 于沖：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實(shí)證分析與刑法應(yīng)對(duì)——以10年來100個(gè)網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本》，載《法學(xué)》2013年第7期。

[40] 汽車成為了一個(gè)大型的計(jì)算機(jī)，可以針對(duì)用于電腦操作汽車的引擎、變速器、空調(diào)等設(shè)備狀態(tài)的電子控制裝置ECU（Electronic Control Unit），通過U盤輸入擾亂汽車ECU的惡意代碼，控制汽車速度以致偽造車禍?zhǔn)鹿蕦?shí)施殺人犯罪。

[41] 孫偉平著：《貓與耗子的新游戲：網(wǎng)絡(luò)犯罪及其治理》，北京出版社1999年版，第92頁。

[42] 《黑客帝國》是由美國導(dǎo)演安迪·沃卓斯基1999年執(zhí)導(dǎo)的講述網(wǎng)絡(luò)黑客故事的動(dòng)作、科幻電影，導(dǎo)演以其科幻的形式向公眾展示了20世紀(jì)90年代網(wǎng)絡(luò)犯罪的高端、虛幻。

[43] 《幽靈》是由韓國導(dǎo)演金亨植于2013年執(zhí)導(dǎo)的一部關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪題材的電視劇，講述了韓國虛擬安全局（NPAC）下屬的虛擬搜查隊(duì)與網(wǎng)絡(luò)犯罪斗智斗勇，一次次揭開另一個(gè)網(wǎng)絡(luò)世界中所隱藏的人類秘密和犯罪行為。

[44] [美]勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計(jì)算機(jī)罪犯》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第79頁。

[45] 筆者為了表達(dá)的便利，將計(jì)算機(jī)犯罪亦稱為網(wǎng)絡(luò)犯罪。

[46] 參見陳開瑜：《計(jì)算機(jī)犯罪定義之我見》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1992年第5期。

[47] 參見趙秉志、于志剛：《論計(jì)算機(jī)犯罪的定義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。

[48] 馮衛(wèi)國：《網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪與刑法面臨的挑戰(zhàn)》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》第二卷，法律出版社2002年版，第3頁。

[49] 但未麗：《網(wǎng)絡(luò)犯罪概念與網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法調(diào)整范圍》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2006年第1期。

[50] 劉廣三著：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第66頁；吳桂靜：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)質(zhì)特征與傳統(tǒng)犯罪的界限》，載《遼寧經(jīng)濟(jì)》2003年第2期；許秀中：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，中信出版社2003年版，第166頁。

[51] 但未麗：《網(wǎng)絡(luò)犯罪概念與網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法調(diào)整范圍》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2006年第1期。

[52] 楊正鳴主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，上海交通大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

[53] 馮衛(wèi)國、張立宇：《網(wǎng)絡(luò)犯罪及其相關(guān)問題》，載《科技與法律》2001年第4期，第29頁。

[54] 劉守芬、王琪：《從犯罪學(xué)角度觀察計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要形態(tài)》，載中國犯罪學(xué)研究會(huì)2004年第十三屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集。

[55] [法]達(dá)尼埃爾·馬丁、弗雷德里克-保羅·馬丁著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪：威脅、風(fēng)險(xiǎn)與反擊》，中國大百科全書出版社2002年版，第10—11頁。

[56] 劉廣三著：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第61頁。

[57] [德]漢斯·約阿希姆·施奈德著：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第81頁。

[58] 劉廣三著：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第241頁。

[59] 準(zhǔn)犯罪指那些不具有應(yīng)受刑罰處罰性因而未被法定為犯罪，卻具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性因而應(yīng)當(dāng)作為犯罪來研究的行為。參見白建軍著：《犯罪學(xué)原理》，現(xiàn)代出版社1993年版，第97頁。

[60] 待犯罪化的犯罪指具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)法定為犯罪但未被法定為犯罪的行為。

[61] 但未麗：《網(wǎng)絡(luò)犯罪概念與網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法調(diào)整范圍》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論》2006年第1期。

[62] [意]勞倫佐·彼高狄：《信息刑法語境下的法益與犯罪構(gòu)成要件的建構(gòu)》，吳沈括譯，載《刑法論叢》2010年第3卷。

[63] 參見王云斌編著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2002年版，第21頁。

[64] 參見楊正鳴主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，上海交通大學(xué)出版社2004年版，第9頁。

[65] 劉品新著：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第121頁。

[66] 孫景仙、安永勇著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第1頁。

[67] 于沖：《海洋資源盜竊行為的刑法學(xué)思考——以“盜挖海砂”現(xiàn)象為背景》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。

[68] 劉守芬：《論新技術(shù)犯罪》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1989年第3期。

[69] [德]卡爾·曼海姆：《變革時(shí)代的人與社會(huì)》，劉凝譯，久大文化股份有限公司、桂冠圖書股份有限公司1990年版，第25頁。

[70] 劉守芬、方泉：《行為與罪責(zé)：基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幾點(diǎn)適應(yīng)性考量》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期。

[71] 刑事責(zé)任大小確定的傳統(tǒng)根據(jù)主要包括三個(gè)方面，即犯罪侵害的客體、犯罪行為的性質(zhì)、犯罪主體的情況及其主觀因素。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪中，上述要素均產(chǎn)生了不同于傳統(tǒng)犯罪的變異：犯罪對(duì)象的不斷擴(kuò)張對(duì)刑事立法形成挑戰(zhàn)；犯罪行為的不斷異化和更新對(duì)罪名體系產(chǎn)生沖擊；犯罪主體更加廣泛且呈現(xiàn)出組織化、集團(tuán)化的趨勢；犯罪目的的多元化對(duì)傳統(tǒng)罪名體系產(chǎn)生沖擊，例如，侵犯著作權(quán)犯罪中營利目的的異化，這些異化均給刑事司法帶來極大的挑戰(zhàn)。

[72] 趙秉志、于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪及其立法和理論之回應(yīng)》，載《中國法學(xué)》2005年第1期，第149頁。

[73] 吳國盛編：《技術(shù)哲學(xué)經(jīng)典讀本》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第41頁。

[74] [英]戴維·岡特利特主編，彭蘭等譯：《網(wǎng)絡(luò)研究——數(shù)字化時(shí)代媒介研究的重新定向》，新華出版社2004年版，第285—299頁。

[75] 參見卓翔：《網(wǎng)絡(luò)犯罪綜合治理刑事政策芻議》，載《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。

[76] [美]理查德·斯皮內(nèi)洛著：《鐵籠，還是烏托邦——網(wǎng)絡(luò)空間的道德與法律》，李倫等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第1頁。

[77] 劉英杰著：《作為意識(shí)形態(tài)的科學(xué)技術(shù)》，商務(wù)印書館2011年版，第147頁。

[78] 劉守芬、方泉：《行為與罪責(zé)：基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的幾點(diǎn)適應(yīng)性考量》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第3期。

[79] 網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控是指，偵查機(jī)關(guān)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行中的數(shù)據(jù)進(jìn)行的截獲、復(fù)制、記錄等取證活動(dòng)。

[80] 網(wǎng)絡(luò)過濾是指，具有特定職權(quán)的機(jī)構(gòu)及其人員出于保護(hù)國家安全等特定目的，運(yùn)用網(wǎng)址封鎖等各種特定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，依法限制對(duì)違反國家法律法規(guī)的特定信息數(shù)據(jù)進(jìn)行訪問和讀取的一種公法行為。

[81] 吳國盛編：《技術(shù)哲學(xué)經(jīng)典讀本》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第124頁。

[82] [德]漢斯·約阿希姆·施奈德著：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第72頁。

[83] [美]羅斯科·龐德著：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2012年版，第49頁。

[84] [美]理查德·斯皮內(nèi)洛著：《鐵籠，還是烏托邦——網(wǎng)絡(luò)空間的道德與法律》，李倫等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第8頁。

[85] 參見皮勇著：《網(wǎng)絡(luò)安全法原論》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第99頁。

[86] 鄒刪剛：《技術(shù)與技術(shù)哲學(xué)》，知識(shí)出版社1987年版，第40頁。

[87] Frank Easterbrook，“cyberspace and the law of horse”，university of Chicago law forum，1996，207.所謂“馬法”源自于1996年在美國芝加哥大學(xué)召開的一次網(wǎng)絡(luò)空間法研討會(huì)，期間對(duì)網(wǎng)絡(luò)法的地位產(chǎn)生了激烈的爭論，美國聯(lián)邦上訴法院弗蘭克·伊斯特布魯克法官拋出了“馬法非法”的言論，他將網(wǎng)絡(luò)法比喻為“馬法”（關(guān)于馬的法律），并指出“馬法”不是一個(gè)必要的法律部門，馬的所有權(quán)問題由財(cái)產(chǎn)法規(guī)范，馬的買賣問題由合同法約束，馬傷人有侵權(quán)法明晰責(zé)任……如果企圖將上述問題匯集為一部“馬法”，將極大地?fù)p害法律體系的統(tǒng)一性。同樣，網(wǎng)絡(luò)空間的許多行為都可以歸入傳統(tǒng)法律體系加以調(diào)整，為了網(wǎng)絡(luò)而人為地分割現(xiàn)行法律創(chuàng)制網(wǎng)絡(luò)法沒有任何積極意義。

[88] 劉廣三著：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第146頁。

[89] 劉品新：《網(wǎng)絡(luò)法是“馬法”嗎》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年9月5日。

[90] Charles Taylor，The Ethics of Authenticity（Cambridge：Harvard University Press，1991）101.

[91] 參見吳國盛編：《技術(shù)哲學(xué)經(jīng)典讀本》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第152頁。

[92] 技術(shù)性詞匯，如侵入、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等。

[93] 對(duì)特定專有技術(shù)名詞應(yīng)給予明確化解釋，這就要求需要增加特殊的條款甚至章節(jié)去明確特定技術(shù)名詞的專有概念，這也是罪刑法定原則的形式要求。

[94] 劉廣三著：《計(jì)算機(jī)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第21頁。