第二節 網絡犯罪的基本范疇與刑法關切

關于網絡犯罪的研究，有學者認為不宜站在刑法學的角度去談論，并反對僅僅從刑事立法的角度來設計預防計算機犯罪的對策，認為“應當始終從犯罪學的角度透視有關的犯罪現象，分析其產生、發展的原因和條件，并積極探尋對之進行預防、控制的各種有效對策”。^[30]客觀來講，從犯罪學角度思考網絡犯罪并不阻礙刑法學的研究，只有從刑事立法的角度進行思考，才能完善規范，提供法律保障。刑法學是一門規范學，更是一門實踐學，既要立足現有的刑事法律法規，又要關注實踐需求，脫離實踐研究的純規范性思考必然脫離司法實際需求。因此，對于網絡犯罪這種新型技術類犯罪，從刑法學的角度研究確實有不可避免的局限性。刑法學作為一種規范學科，更大程度上關注規范性研究，即關注現有犯罪的研究；犯罪學作為一門現象學，其研究對象主要為犯罪現象，即客觀存在的具備社會危害性的現象及其行為。從這個層面上講，犯罪學的研究范圍遠遠大于刑法學的研究。因此，網絡安全刑事立法的研究，很大一部分內容屬于犯罪學的研究范疇，而這正是基于網絡犯罪行為本身的演變規律進行的選擇。從某種程度上講，在犯罪學與規范刑法學雙重層面上研究網絡犯罪的類型、特征及演變規律，可以多角度地審視網絡犯罪并尋求立法應對的有效路徑。^[31]

一、網絡危害行為的內涵化明確

在犯罪的實施過程中，網絡技術及信息網絡扮演了基本的角色。誠如有學者所言：“隨著文明的發達，社會邪惡的總量也在增長。”^[32]同樣，網絡犯罪伴隨著信息網絡的技術變革，其邪惡力量也在發生變化和增長，這個增長過程分為三個階段，它與信息處理發生的變革也是密切相關的：20世紀70年代，是信息網絡普及的時期，主要犯罪行為是軟件盜版和假冒信用卡；自1980年起，各種區域網、局域網的相互聯結導致詐騙資金的案件大量出現，攻擊美國航空航天局（NASA）或五角大樓系統的電腦黑客開始作祟；20世紀90年代以來，隨著信息技術的迅猛發展和互聯網的普及，逐漸開創了虛擬、潛在世界的新紀元，也仿佛為一切紛繁復雜的犯罪活動開啟了“地獄之門”。^[33]

（一）網絡危害行為的一般性解讀

計算機和通訊技術的結合推進了網絡的誕生，在技術迅猛發展的浪潮下，“網絡”也經歷了數次概念轉換。當前，在信息時代背景下，信息網絡及其所型構的系統空間已經成為人類活動的“第二空間”，幾乎為公眾提供了與現實空間相同的活動場所。網絡的發展某種程度上改變了人類的行為方式，人們的行為被越來越多地打上了網絡的烙印。

1.網絡行為的概念界定：虛擬與現實的結合

行為的物理性質被削弱，人機分離使得行為認定變得復雜。虛擬性是網絡及其所涵構的網絡空間的本質特征，網民的操作行為也均被虛化為0和1的字符組合。網絡空間中實施的任何行為都必須通過操作指令進行，行為人的行為體現為指令所產生的計算機處理結果。因此，從外在的物理形式上來看，網絡行為均體現為一系列的操作指令。無論是日常的網絡交際、網絡購物還是在網絡空間中實施的誹謗、詐騙等犯罪行為，其物理表現形式均體現為一系列的操作指令。從某種程度上講，隨著網絡技術的迅猛發展和網絡在社會生活中的廣泛應用，信息網絡在人類社會中所扮演的角色和地位將日漸凸顯，屆時社會公眾的大部分行為都將通過信息網絡來實現，諸如滑動鼠標、觸摸敲擊鍵盤等將成為主要的“行為”。

除了網絡行為的虛化之外，網絡行為的結果也發生了異化。行為人通過輸入指令所引發的行為結果在網絡空間中無限的延伸，行為結果因被無限放大而具備了不確定性，行為人對行為結果往往并無明確的預見。例如，病毒程序編寫者在編寫病毒程序時大多不會預見到其可能帶來的損害。

2.網絡危害行為的內涵：網上網下的分離到網上網下的統一

盡管網絡空間是虛擬無形的，但卻被越來越多地賦予了社會意義和現實認可，其中的虛擬行為和結果均可以在現實社會中找到對應。具有社會意義的虛擬空間不再是純粹的虛擬世界，而是逐漸演變為與現實社會相互交融的生活空間；同樣，發生在網絡空間中的虛擬行為也因具備社會意義而成為真正的可被現實評價的行為。正是現實空間與網絡空間的交互融合，幾乎所有發生在網絡空間中的行為最終都要“落地”，這就使得大部分的網絡行為均可以在現實社會中找到映射。加之隨著科學的發展，一些犯罪分子的犯罪手段呈現智能化趨向，利用自己所掌握的技術，以計算機網絡為手段進行形形色色的犯罪。^[34]

（二）“雙層社會”視野下人類行為的廣度延伸

目前，網絡不再只和虛擬信息有關，它開始決定我們的生存。^[35]在信息網絡時代，幾乎社會生活中的任何環節都被網絡所代替，犯罪也找到了前所未有的廣闊空間。對此曾有學者指出，除了強奸犯罪等人身對人身的親手類犯罪無法通過計算機實施之外，計算機犯罪幾乎囊括了所有的傳統犯罪形式，甚至包括利用計算機殺人。^[36]誠如美國學者勞拉·昆蘭蒂羅教授所言：“一個與現實世界有些相似的世界，是一個既存于現實世界，又存在于現實世界之外的無法界定的地方。”^[37]“如同網絡造謠誹謗一樣，一句看似漫不經心的誹謗性謠言將可能造成現實社會數以千萬甚至數億元、數十億元的經濟損失，‘海南香蕉致癌’‘四川柑橘出現蛆蟲’等誹謗性言論造成果農的巨大損失即是此例。可以說，盡管網絡的虛擬性仍然是其本質特性，但這一特性已經越來越多地失去其本來意義，網絡行為不再僅僅限于虛擬行為，而是被越來越多地賦予了現實意義。不僅是網絡行為與現實社會緊密相連，而且網絡空間中所滋生的諸多新型法益也在逐步地受到現實社會的重視，諸如QQ幣、游戲裝備、網絡知識產權等早已不再為我們所陌生的網絡財富也已成為現實社會的重要財富。”^[38]

值得注意的是，隨著網絡空間的形成以及網絡社會的發展完善，網絡危害行為不再僅僅局限于網上網下的傳統模式，換言之，部分網絡危害行為本身已經具備了實際的社會危害性，其無須落地即可產生社會危害后果。例如，在網絡空間中尋釁滋事，嚴重擾亂網絡空間秩序的行為，即使對現實社會秩序尚未造成危害，但依然具備了嚴重的社會危害性。這是因為，網絡空間秩序在雙層社會視野下，已經具備了獨立的社會內涵，成為社會秩序的重要組成部分，這也為網絡犯罪的刑法回應與網絡安全的刑法保護帶來了新的挑戰。

二、網絡犯罪的類型化探究

網絡犯罪的發展演變伴隨網絡技術的變革，經歷了從以計算機、互聯網絡為對象實施的犯罪，到以網絡為工具的犯罪，直至以網絡為空間的犯罪的轉變，此為網絡犯罪的一般類型與發展軌跡。同時，值得注意的是，橫向上，網絡犯罪與傳統犯罪的異化形態作為并列存在的犯罪形態，成為網絡犯罪的又一類型劃分。

（一）縱向標準：對象犯罪—工具犯罪—空間犯罪的三位一體

以網絡犯罪演變為根據進行的類型劃分模式，詮釋了網絡犯罪的演變過程，從縱向上將網絡犯罪概括為以網絡為對象的犯罪、以網絡為工具的犯罪、以網絡為空間的犯罪。同時，以上三種犯罪類型依次產生，但又同時并存，成為目前網絡犯罪研究與刑法回應的主要根據——此謂網絡犯罪的三位一體。

1.初期階段：以計算機、網絡為對象的犯罪

網絡發展初期，互聯網的用戶主要限于國家機關以及大型的商業門戶網站，因此，此時的計算機系統本身便成為犯罪行為人攻擊的主要對象。這種背景下，可以說網絡犯罪是“跨時代”第一次出現，因此，刑法對于此類犯罪唯一的反應就是增設新罪名。隨著計算機的普及和信息網絡的迅猛發展，“點對點”的計算機信息系統逐漸發展為“點對面”的計算機網絡、信息網絡，也相應地實現了從“計算機犯罪”→“互聯網犯罪”（狹義的網絡犯罪）→“信息網絡犯罪”（三網融合背景下的“大網絡犯罪”）。從犯罪演變的規律可以發現，隨著犯罪對象的變化，犯罪的類型和劃分也發生了質變，可以說，計算機系統及網絡作為網絡犯罪的特殊對象，決定著網絡犯罪的變遷。1994年通過的法國《信息技術攻擊與威脅基筆者件》將針對信息系統的威脅分為事故威脅、故意威脅、主動威脅、被動威脅和物理威脅。事故威脅是指對信息系統的非故意損害的威脅。故意威脅是故意行為的結果。主動威脅是對信息系統現在進行的故意的、未經許可的修改的威脅，一旦這種威脅成為現實，信息系統或信息社會就會實實在在地受到損害或破壞。被動威脅是在不修改系統現狀的情況下，未經許可泄露信息的威脅。物理威脅對系統物理狀態的威脅。事故和傳輸過程中的失誤通常都是由疏忽大意等原因造成的，但其所產生的后果與惡意破壞所造成的結果往往不相上下。

2.Web2.0時代：以網絡為工具的犯罪

如果說Web1.0時代，計算機系統與互聯網還是離公眾生活較遠的“高端裝置”，那么到了Web2.0時代，計算機與互聯網已經完全地融入社會生活的各個層面，也單純地從國家機關和大型商業機構轉向平民生活，從“虛幻”到“民間”的手段使得計算機為普通公眾所接觸并深陷其中，以至于網絡逐漸成為當下社會重要的生產、生活工具。這種背景下，網絡也隨即成為犯罪分子所青睞的重要犯罪工具，而且實施犯罪的對象不再單純限于對信息系統和網絡的攻擊，而是為了攫取網絡背后所隱藏的巨大的經濟利益和價值。刑法此時對此類犯罪已經不再像剛剛面對計算機犯罪時那樣“驚慌失措”，原因有二：首先，經過近二十年的完善，刑事立法已經針對計算機犯罪形成了較為完備的罪名體系，對于應對網絡犯罪首先有了基礎的立法依據和司法自信；其次，以網絡為工具實施的犯罪，盡管形式上與網絡緊密相關，而且部分犯罪仍然存在對計算機信息系統及信息網絡的攻擊，依靠已有的計算機犯罪罪名和傳統的刑法罪名體系基本可以予以解決。但是，在看到這些已有的進步條件時，卻也存在著司法適用障礙、立法無法全面評價的新問題。對于此類問題，動用立法資源去逐一對原有罪名進行完善雖然可以一勞永逸，但是短期之內卻又無法實現，對于此，唯有通過司法解釋針對具體網絡犯罪類型做出規范性解釋和指引，使傳統刑法延伸適用于網絡空間，這種以計算機犯罪立法為基礎，以傳統罪名體系為主體，以司法解釋為配套，以立法完善為方向的應對策略不失為當下可以選擇的思路之一。

3.發展趨勢：以網絡為空間的犯罪

如前文所述，“雙層別墅”中逐漸形成了“雙層社會”，兩層生活空間中由于生產、生活的大交會、大融合，也必然使得與人類社會相伴始終的“犯罪”“遷移”至網絡空間，網絡對于網絡犯罪的意義不再是犯罪對象、犯罪工具，而是直接蛻變為新的犯罪空間和犯罪平臺，這樣就使得犯罪同時具備了“網上網下”“線上線下”兩個平臺和空間。當前“雙層社會”日漸形成的背景下，網絡早已不再是純粹的虛擬空間，“也不再是無法無天任君馳騁的‘自由’王國，其與現實空間的緊密銜接正在不斷地削蝕著網絡行為的虛擬性，網絡行為被賦予了越來越多的現實性和真實性。任何發生在網絡空間的人類行為都可以在現實空間找到回應，其行為結果必然能夠在現實社會有所體現，網絡與現實空間的‘蝴蝶效應’已經成為現實，輕輕點擊電腦鍵盤所實施的網絡行為，甚至可能引發現實社會中的重大結果”。^[39]因此，網絡的虛擬性在當前已經被逐漸地淡化，轉而具備了越來越強的現實性，網絡行為也被賦予了越來越多的社會意義。可以說，網絡當前正在由虛擬性空間轉向“虛實結合”“虛實向現實”過渡的空間，單純的“虛擬空間”“虛擬社會”或者單純的“現實社會”已經被“雙層社會”所取代。

（二）橫向標準：網絡犯罪與傳統犯罪的網絡異化形態并存

網絡犯罪融合了信息時代背景下的新型犯罪與異化的傳統犯罪，可以說是犯罪的一種集中體現形式。因此，網絡犯罪概念既是傳統犯罪的一種異化形式，也是技術變革下的一種新的形式演變。因此，除了網絡對象犯罪—工具犯罪—空間犯罪三位一體的類型劃分之外，網絡犯罪與傳統犯罪異化形態并存的犯罪類型格局，也成為網絡犯罪研究與刑法關切的又一著力點。

1.傳統犯罪網絡異化日益嚴重

三網融合背景下，由于計算機信息網絡、移動電信網絡、有線電視網絡之間的網絡融合與互動，使得網絡犯罪也實現了跨平臺、跨空間的飛躍，極大地改變了網絡犯罪的犯罪規律和實施手段，甚至進一步推進了網絡犯罪的案發數量和高發態勢。尤其黑客與普通網民之間的鴻溝邊界正逐漸變得模糊，狹義上理解網絡犯罪日益高發的同時，傳統犯罪的網絡異化也為網絡犯罪的懲治不斷帶來新的難題。

技術革新促進了新的犯罪形式的出現，無論是犯罪對象、犯罪方法、犯罪工具以及犯罪環境載體，在新的技術革命背景下均會產生新的樣式。例如，劍的出現鑄造了刺客的“英勇風姿”，槍的出現則成就了“威風凜凜”的槍手，也給犯罪提供了新的大威力犯罪工具，但技術給犯罪帶來的飛躍并非局限于此，除了犯罪工具的革新之外還為犯罪提供了全新的犯罪空間和場域環境，也帶來了犯罪行為目的、行為方式、社會危害性的異化。例如，網絡犯罪社會危害性的客觀表現和評判標準均有不同于傳統型犯罪的特殊之處：（1）網絡犯罪社會危害性的多重疊加性。傳統型犯罪的侵害模式往往屬于“一對一”模式，即一個犯罪行為對應一方特定的受害者。但是，網絡空間實施的犯罪既可以表現為“一對多”，也可以表現為“多對多”模式，即一個犯罪行為對應多方的受害者，或者多個犯罪行為同時對多方受害人實施侵害。（2）網絡犯罪社會危害性的無限延展性。受網絡開放性的影響，網絡犯罪產生的影響瞬間可以傳遍全球各地。（3）網絡犯罪的聚合性。因此，鑒于網絡犯罪社會危害性的異化與特性，對網絡犯罪社會危害性的評價標準應當有別于傳統型犯罪，而且應確立高于傳統型犯罪的評價基點。

2.新型網絡犯罪不斷增加

隨著以智能手機為主要平臺的移動互聯網的發展，網絡犯罪的實施空間也逐漸“漂移”到“移動網絡空間”。這種網絡犯罪空間的擴張和轉移，某種程度上更加推進了網絡犯罪的高發，使得網絡犯罪的實施在空間、時間上束縛更加地縮小，使得隨時隨地地實施犯罪成為可能，也極大地降低了網絡犯罪的實施門檻。因此，隨著移動網絡在社會生活中地位的迅速提高，增對移動網絡用戶實施的犯罪必然隨之“水漲船高”。甚至可以預測，三網融合的進一步深化將使得手機終端與計算機網絡終端之間的界限逐漸淡化，針對移動網絡用戶實施的犯罪甚至可能超過計算機網絡犯罪。例如，當前隨著移動互聯網的迅猛發展，盜用移動號碼的犯罪也已經成為困擾各國通訊業和電話用戶的嚴重問題。

需要進一步注意的是，隨著三網融合和信息技術的逐步實現和完善，傳統的互聯網將逐漸被當前的信息網絡所取代，而當前的信息網絡已經集移動網絡、有線電視網絡、計算機互聯網絡于一身，也使得諸如電視機、智能手機甚至汽車^[40]、家用電器也成為信息網絡終端。這就使得網絡被攻擊的概率被極大提升，也使得公眾被害的可能性極大增加，由于三網融合所實現的“大網絡”的建構，任何部分的網絡損害和攻擊都將可能導致整個網絡的破壞和癱瘓，尤其是移動網絡在缺乏有效防護措施的情況下與計算機網絡的融合和對接，更使得網絡被攻擊的概率極大提高。

概言之，信息網絡的發展也同時為犯罪提供了實施犯罪行為的“新大陸”，在這塊新大陸上，犯罪人更是如魚得水，他們制造傳播計算機病毒、破壞他人計算機信息系統，瘋狂實施網絡詐騙、網絡誹謗，等等。例如，身份盜竊這一新型犯罪開始出現，美國大片《網絡追擊》也向我們展示了身份被盜之后的地獄般生活：一位終日只與電腦打交道的女士偶然在網上發現了一件威力無窮的電腦病毒程序，為了奪回被她拷貝的病毒程序，制造這種病毒程序的黑勢力欲置她于死地。于是他們搶走了她的護照和所有有效證件，并在美國聯邦電子檔案庫中將她原來清白的記錄篡改成了一個十惡不赦的盜竊犯。造成的后果就是她自己的房子被拍賣，周圍的鄰居沒有一個人能夠再證明她就是“她”。而且她成了黑社會和警方共同追捕的對象。^[41]

（三）網絡犯罪的整體轉型：從“黑客帝國^[42]（The Matrix）”轉向“幽靈（Ghost）”^[43]

當前，人類社會的上空飄蕩著一個“幽靈”，網絡犯罪已經從“高精尖”的“虛幻犯罪”、黑客犯罪形式轉變為與任何普通公眾都可能相伴相隨的“幽靈”，在信息時代背景下，任何人都無法擺脫網絡犯罪這一“幽靈”的襲擾。筆者為了表述得形象，特將以不同時代為背景拍攝的網絡犯罪影視劇作為描述的范本。

隨著網絡犯罪的代際轉換，相關文學作品也在與之伴隨發生轉換。例如，在網絡犯罪影視中，從《黑客帝國》（The Matrix）里面虛幻的代碼、符號轉變為《幽靈》（Ghost）里面惡意侵入普通網民電腦的現實版不法行為，從遠離普通社會公眾的“科幻”鏡頭轉向發生在公眾身邊的電腦侵入。任何帶有超市促銷、游戲推廣的惡意郵件、惡意軟件中均隱藏著類型眾多的惡意代碼，稍不留神即會中招，被惡意代碼侵入的網絡終端瞬間成為遠程控制的“顯示器”，侵入了網絡終端的遠程控制人實際上進入了被害人的生活空間，被害人的所有生活將一覽無余。此外，《幽靈》（Ghost）劇中對網絡賭博、網絡誹謗、網絡竊取個人信息、網絡殺人、智能手機犯罪、針對國家電力系統實施DOSS攻擊等諸多新型犯罪案件進行了完整描述，并對病毒軟件與殺毒軟件的性質等問題進行了講述，可以說是完整展現了信息時代背景下針對社會公眾實施的各種犯罪形式，但同時依然保留著傳統的針對計算機信息系統實施的犯罪，但此類犯罪也只是作為實施其他犯罪的一個手段。

綜上，隨著網絡的普及與發展，網絡空間與現實空間相比，有著較現實世界更大的“犯罪優勢”：其不僅突破了實施犯罪的現實空間限制，而且技術性的作案手段更在某種程度上簡化了傳統犯罪的“風險”和“門檻”，唯一受限制的技術因素也隨著“黑客學校”“黑客技術聯盟”的“技術普及”使得網絡犯罪逐漸成為平民犯罪。因此，網絡犯罪成為犯罪行為人首選的“發財之道”，對此有學者指出：上百萬的可能受騙者，信息快速散布而且匿名，行騙者只需盯著虛擬世界就能暴富，而無須再到這個虛擬世界之外探尋了。^[44]

三、網絡犯罪的概念厘清

網絡犯罪作為網絡刑法的評價對象，應當對網絡犯罪的基本概念與基本事實進行準確合理的把握。網絡犯罪并不是違反某種傳統法律規范的一類罪名。它是一個十分寬泛的概念，甚至是一個有些模糊的概念，既包括很多全新的犯罪類型，還包括傳統犯罪的異化形式。因此，至今尚未對網絡犯罪的概念形成一般性通說，甚至從某種程度上講，網絡犯罪只是作為一個編號或者名稱被用于各種場合，因而對于網絡犯罪的研究呈現出種類繁多的特點。當前，隨著網絡犯罪逐漸成為立法、司法以及刑法理論研究中不可回避的話題，筆者有必要對網絡犯罪的內涵與外延作一科學的界定，確定網絡犯罪的刑法打擊半徑，進而為刑事立法與刑事司法確定一個明確的標桿。

（一）關于網絡犯罪概念的學說爭鳴

客觀地講，當前對于網絡犯罪^[45]的概念并沒有明確的界定，已有的成果均是對于計算機犯罪概念的界定，對于計算機犯罪概念的界定，主要分為廣義、狹義兩大類觀點。

1.廣義、狹義說

狹義的計算機犯罪概念簡單來講就是指針對計算機信息系統及其所存儲信息數據所實施的犯罪類型。^[46]廣義的計算機犯罪概念可概括為以計算機信息系統為犯罪工具或者以計算機信息系統為犯罪對象（物理性破壞除外）而實施的危害社會，并應受到刑罰處罰的行為。^[47]所謂網絡犯罪，是計算機犯罪發展到一定階段的產物和高級形態。^[48]

因此，廣義、狹義說的區分關鍵即在于以網絡為工具的犯罪是否屬于網絡犯罪的判定上，廣義說與狹義說某種程度上也成了肯定說與否定說的另一種形式。否定說認為，以網絡為工具實施的犯罪只是傳統犯罪手段的改變，是傳統犯罪在網絡空間的延伸，不能單純因為手段的變化而歸結出一種新的罪名。^[49]例如，農業時代以刀殺人為殺人罪，當出現了火槍并以之實施殺人行為，不能因為手段的改變而增加火槍犯罪罪名。

2.關于網絡犯罪的定義內涵

對于網絡犯罪的內涵和外延的理解，目前尚存有爭議，歸納起來大致有“犯罪工具說”“犯罪對象說”“復合說”三種觀點。

（1）理論界關于網絡犯罪概念的爭訟

“犯罪工具說”認為：網絡犯罪是利用計算機實施的危害計算機網絡系統安全的行為。^[50]“犯罪對象說”認為“網絡犯罪是發生在網絡空間，針對計算機網絡系統的信息功能或者網絡系統中存儲的信息進行危害網絡安全的觸犯刑法的行為。”^[51]“復合說”認為網絡犯罪是指以網絡為犯罪工具或者犯罪對象，實施的危害網絡信息系統安全的不法行為。^[52]還有學者認為“網絡犯罪大體說來可以分為以網絡計算機系統為對象的犯罪和以網絡計算機系統為工具的犯罪兩大類”。^[53]傳統犯罪學上的定義也將網絡犯罪界定為以網絡為工具和以網絡為對象的犯罪，^[54]即網絡犯罪的概念實際上涵蓋了兩種類型的刑事犯罪：①以網絡或者計算機信息系統及其存儲數據私密性、完整性或者可用性為侵害對象的犯罪，也稱為純正的網絡犯罪；②以網絡為工具或者方法實施的犯罪。^[55]筆者認為，鑒于當前網絡犯罪的復雜現狀，關于網絡犯罪的復合說觀念基本成為主流觀點。

（2）網絡犯罪概念的比較研究

美國司法部將計算機犯罪的概念界定為：“在導致成功起訴的非法行為中計算機技術和知識起到了基本作用的非法行為。”這種定義同樣沒有區分違法和犯罪的概念，因而不適用于我國違法犯罪二元立法體系，而且過大地夸大了計算機技術在實施犯罪過程中的作用。美國研究者在20世紀90年代的研究成果中，將計算機犯罪概念分割為三個層面進行了界定，即分別將其解釋為計算機濫用行為、計算機犯罪行為以及與計算機相關的犯罪行為。^[56]德國犯罪學家漢斯·約阿希姆·施奈德將計算機犯罪定義為“以計算機等數據處理終端為工具或者以其為侵害對象實施的犯罪”，并將其表述為“計算機間諜犯罪、破壞計算機存儲數據、盜用計算機流量”等多種類型。^[57]此外，日本警察廳在1987年以前曾經將計算機犯罪界定為“不恰當地利用計算機或者損害計算機信息系統功能的犯罪”。但此定義一出即引發了諸多質疑，例如，認為其“不恰當”表述不明確，不利于實踐把握。后日本警察廳在充分聽取各方建議之后于1987年6月借日本刑法修正的機會對其原定義進行了修改。

（二）關于網絡犯罪的定義形式

如前所述，對于計算機犯罪的概念曾經經歷了一個“百家爭鳴、萬花齊放”的過程，對于計算機犯罪的概念尚未形成定論，其概念將隨著信息網絡技術的進步不斷地擴展其內涵和外延。但是，根據實踐的檢驗和司法的操作，仍然可以總結出一個較為統一的定義。

第一種為概括式，經濟合作與發展組織給計算機犯罪所下的定義就是典型，將所有不合規范的行為都納入網絡犯罪的概念之中，而不管是違反道德規范還是違反法律規范，甚至將違法數據處理職業道德的行為上升到犯罪層面顯然是不準確的。

第二種為列舉式，聯合國《關于預防和控制與計算機相關犯罪手冊》規定：計算機犯罪是指包括計算機欺詐、計算機偽造、破壞或修改計算機數據或程序、非授權訪問計算機或系統計算機和非法復制計算機軟件的行為。^[58]《國際犯罪公約》通過列舉的方式將網絡犯罪概括為四種類型：（1）針對計算機數據和系統的機密性、完整性與可利用性的犯罪，包括非法侵入、非法攔截、數據干擾、系統干擾和技術濫用的犯罪等；（2）計算機相關犯罪，即以計算機系統、網絡等為犯罪工具實施的傳統犯罪行為，包括與計算機有關的偽造罪、詐騙罪等；（3）有害信息犯罪，主要指“涉及兒童色情的犯罪”，包括制造、提供、分發、獲取或保存兒童色情資料的行為等；（4）侵犯版權與相鄰權的犯罪，即違法相關規定，為實現商業營利通過計算機系統實施的故意侵犯版權及相鄰權的行為。

第三種為折中式，《網絡犯罪公約》對網絡犯罪采取了一種折中的方法進行界定，其中序言將網絡犯罪的形式和類型進行了一系列的列舉，但經過梳理也不難發現，其表述前半句實際上是指純正的網絡犯罪，后半句指不純正的網絡犯罪。

（三）網絡犯罪的概念特征

網絡犯罪融合了信息時代背景下的新型犯罪與異化的傳統犯罪，可以說是犯罪的一種集中體現形式。因此，網絡犯罪概念既是傳統犯罪的一種異化形式，也是技術變革下的一種新的形式演變。但歸根結底，網絡犯罪仍然屬于傳統犯罪的一種延伸。網絡犯罪并不是一個規范的概念，它和“青少年犯罪”“暴力犯罪”“性犯罪”等術語一樣，是基于此類犯罪的共性所形成的一種集合性概念。在我國刑法中，實際上也不存在“網絡犯罪”這一典型概念，它既不是類罪名，也不是一個獨立罪名。我國刑法中并不存在“網絡犯罪”或“計算機犯罪”的專有罪名，除了刑法第285、286條之外的罪名之外，利用網絡實施的犯罪行為均以刑法現有罪名定罪處罰。因此，“網絡犯罪”這一術語，是人們在長期使用中約定俗成的。各國、各地區、各領域由于經濟、專業等差異所理解的網絡犯罪不同，對其在內涵和外延上從不同的角度出發有不同的理解。

從本質上講，網絡犯罪的概念更屬于不同時代背景下的不同發展“族群”或者不同的“犯罪群”，是對信息技術在不同發展階段各種犯罪類型的統稱，是跨越了以網絡（計算機）為犯罪對象、以網絡為犯罪工具、以網絡為犯罪空間的犯罪形式在不同階段的統稱。計算機犯罪和網絡犯罪一樣，不是我國刑法上的類罪名，更不是具體的罪名，而是基于犯罪學的研究方法，根據其共同特征對一定的犯罪現象給予的歸類，本質上屬于一種“現象罪名”，屬于犯罪學意義上的犯罪概念。犯罪學上有“準犯罪”^[59]和“待犯罪化的犯罪”^[60]的概念，因此，筆者所研究的網絡犯罪在概念上包含了犯罪學的準犯罪和待犯罪化兩種概念形式。

具體來講，網絡犯罪的理解需要把握以下三個方面：

1.網絡犯罪發生在網絡空間但不限于網絡空間。對于網絡犯罪而言，網絡提供了一種全新的犯罪平臺，是犯罪所賴以產生的前提性基礎。有學者指出，“網絡犯罪必然發生在網絡空間”，即危害行為與危害結果均應發生在網絡空間，否則只有一部分危害行為實施于網絡空間，而危害結果發生于現實社會則不屬于網絡犯罪。^[61]如此，限縮了網絡犯罪的外延，不利于整體立法的體系化構建。對于此類犯罪，即使脫離了網絡依然可以通過其他途徑實施，其并不必然地存在于網絡空間之中。只是由于網絡的虛擬化、數字化等特點，使這些傳統犯罪呈現出一系列新的特點，如犯罪對象新穎、涉案價值難以估量、犯罪狀態難以判定等。

2.網絡犯罪技術特征降低。網絡犯罪再也不是某些網絡精英的專利，隨著黑客網站的出現，任何一個希望實施網絡犯罪的人都可以在相關的黑客技術網站中找到實施網絡攻擊的工具，網絡犯罪的門檻已經隨著互聯網知識的普及和“黑客軟件”的泛濫傳播，極大地被降低。但是，網絡犯罪的技術特征同樣不能被忽視，網絡社會本質上仍然是建立在網絡技術基礎之上的現實社會中的一個組成部分，現實社會中幾乎所有的犯罪類型均可以在網絡空間中得以實現。同時不容否認的是，也存在一些帶有明顯網絡特征的犯罪形式。因此，網絡犯罪的基本類型雖大致與現實社會的犯罪類型相同，但也有許多新特點。誠如有學者指出：網絡犯罪的特征在于“在典型行為或犯罪情節的本質要素中蘊含著憑借事先預設的程序實現電子數據自動化處理的信息和遠程通訊新技術（或者它們的組成部分、產品以及處理對象）”。^[62]

3.網絡犯罪的本質仍在于侵害或威脅法益。網絡犯罪作為一種犯罪，必然是行為人通過信息網絡在網絡空間實施的侵害或者威脅特定法益的行為，這一點是網絡犯罪與其他犯罪形式所統一具備的共性特征。但是，需要進一步研究的則是，網絡犯罪所侵犯的法益除了傳統法益之外，還存在著諸多新的形式，這就需要刑事立法、司法進一步地制定應對策略。

（四）網絡犯罪與計算機犯罪的概念辨析

談及網絡犯罪，首先應從計算機犯罪談起，有學者將網絡犯罪理解為計算機犯罪的一個分支^[63]，筆者深以為不可。二者本質上屬于不同時代發展背景下的兩種行為現象，二者互補附屬。用一個形象的比喻就是，二者的關系如同元謀人到現代人的轉變一樣，現代人并不屬于元謀人的一部分。需要明確的是，網絡犯罪是在計算機犯罪基礎上“孵化”出來的。^[64]網絡犯罪與計算機犯罪有著緊密的聯系，計算機犯罪是在計算機發展初期所產生的犯罪形式，隨著信息互聯網時代的到來，網絡犯罪開始出現，但計算機犯罪并不必然包括網絡犯罪，網絡犯罪是計算機犯罪發展到一定階段的產物。

計算機犯罪（Computer Crime）一詞在新近的研究成果中出現的頻率開始降低，逐漸被網絡犯罪一詞所取代，那么二者之間的關系如何呢？對于二者的區別，從字面上看關鍵在于計算機與網絡的區分。計算機單純指能夠根據預先編制的程序和指令對信息進行處理的機器，即計算機硬件。但是，刑法上所指的計算機犯罪并不是針對計算機硬件實施的犯罪，此時的計算機實質上指的是計算機系統（Computer System），即由計算機硬件與軟件緊密結合在一起所構成的系統。可以說，網絡犯罪是計算機犯罪發展到一定階段的產物，二者有著如下區別：

（1）形成的互聯網代際發展不同。計算機犯罪形成于計算機單機系統形成發展時期，網絡犯罪形成發展于互聯網時期。

（2）侵害的對象不同。計算機犯罪的指向對象為計算機單機系統，具有特定性；網絡犯罪的對象具有不特定性和廣泛性，尤其隨著網絡在公眾各個生活領域的滲透，使得網絡犯罪的觸角幾乎延伸到所有的公眾生活領域。

（3）危害后果不同。計算機犯罪破壞的是單機系統及其數據，網絡犯罪危害則較之更加巨大。

網絡犯罪是指利用信息技術在計算機網絡上進行的妨害計算機信息交流或者嚴重危害社會，依法應負刑事責任的行為。其本質特征在于發生在網絡空間或者利用網絡實施。

綜上所述，網絡犯罪并不是一個具體的、獨立的罪名，而是對一類犯罪行為的統稱。從這個角度來講，對于網絡犯罪客觀要件的理解，不能簡單地認為是某種單獨的行為，而應當是若干行為的集合。^[65]筆者認為，網絡犯罪概念界定應采用廣義說、復合說的界定方法，在形式上以概括和列舉并用的表述方法。因此，筆者將網絡犯罪界定為以信息網絡為工具、以信息網絡為侵害對象或者以信息網絡為犯罪實施空間，實施的侵害計算機信息系統、信息網絡和網絡數據以及利用網絡實施傳統犯罪的行為。