八、參考借鑒與立足國情
司法哲學(xué)和法律方法具有國內(nèi)外的共通性和相互借鑒性。在比較法上，人們早就發(fā)現(xiàn)，盡管不同的法律體系對于同一實(shí)體問題借助完全不同的概念和方法加以處理，但其結(jié)果往往是相似的。[39]比較法通常采用功能性的研究方法，該方法旨在確定不同法律體系針對相同法律問題提出的實(shí)質(zhì)性解決辦法。通過功能性方法可以清楚地發(fā)現(xiàn)：借助于截然不同的法律概念，不同的法律體系往往能夠提供實(shí)質(zhì)相同的解決辦法。[40]我們研究英美、大陸兩大法系法律制度時(shí)，經(jīng)常有這種感受。現(xiàn)代司法過程是現(xiàn)代法治的產(chǎn)物和組成部分，在現(xiàn)代法治的背景下，以及面對類似的法律問題和司法歷程，對于法律方法的需求具有很大的趨同性。對于西方國家在法律方法上積累的有益經(jīng)驗(yàn)，我們可以在結(jié)合國情的基礎(chǔ)上吸收借鑒。我在閱讀西方同行的法律哲學(xué)和法律方法論著時(shí)，經(jīng)常為對于同樣問題的感同身受而驚嘆，也為在許多問題上能夠?qū)υ挾械胶〞沉芾臁?/p>
在我撰寫的法律方法論著中，我時(shí)常情不自禁地援引西方同行的話語，以至于有人說我是不是對于西方同行的觀點(diǎn)有太多的贊同，個(gè)別人問我是否受西方同行的見解影響太深，甚至懷疑我是否受到了他們的引導(dǎo)。其實(shí)，我之所以有選擇地引用這些觀點(diǎn)，通常都是我們在同樣的問題上所見略同，我更多的是感到我的感受和觀點(diǎn)得到了印證，是六經(jīng)注我而不是我注六經(jīng)。例如，我有時(shí)遇到一些案件，感到無現(xiàn)成的理論和依據(jù)可循，此時(shí)需要自創(chuàng)理論和依據(jù)。在我以前的著述中，我曾經(jīng)表達(dá)過這種觀點(diǎn)。后來閱讀卡多佐的著作時(shí)，看到如下一段話：“當(dāng)法官突然面對案子中的緊急事態(tài)，他常常會(huì)即興創(chuàng)造這樣一種理論、這樣一種哲學(xué)。他常常四處摸索，在朦朦朧朧中感到存在著某個(gè)這樣的問題，但又找不到能夠使他以一條原則作為指導(dǎo)加快作出裁決的普遍因素。如果他缺乏一種適當(dāng)?shù)恼軐W(xué)，他就會(huì)迷失方向，或至多也不會(huì)表現(xiàn)得比那種主張按特殊情況判決的經(jīng)驗(yàn)主義更高明。我們必須認(rèn)識(shí)到，所有的方法不能被視為偶像，它們只能被視為工具。我們必須用另一些方法來檢驗(yàn)其中的一種方法，彌補(bǔ)和克服它的弱點(diǎn)，使我們在需要之時(shí)能夠隨時(shí)利用其中那些最強(qiáng)大最出色的因素。”[41]我深感這段話非常契合我遇到類似問題時(shí)的感受。我以前肯定也讀過這段話，但并無太深的印象。我在思考案件的解決方法時(shí)，尤其是感到需要有理論上的創(chuàng)新，看到這段話，必然有強(qiáng)烈的共鳴，頗有知音難覓和所見略同的感慨。可見，所謂的引用，更多的是對于自己觀點(diǎn)和感受的一種注解或者延伸。
當(dāng)然，方法固然重要，但它并不等同于工具。“工具譬如木棒榔頭，人人可用，其功能也不會(huì)有什么差異。方法就不然了，它雖然也可以有工具的用途，但其基本性質(zhì)并不相同。”“工具所能完成的，至多只是工具理性（instrumental rationality），用它能最有效地達(dá)成我們的目的。而方法，則關(guān)聯(lián)著價(jià)值的問題，依我們認(rèn)為合理的價(jià)值與方法，去達(dá)致合理而有價(jià)值的活動(dòng)，乃是價(jià)值理性（value rationality）之事。但也正因如此，所以方法不可能是螺絲起子，任何人都可以用它起任何釘子；方法必然牽連著研究者本人特殊的價(jià)值信念與思想內(nèi)容，更關(guān)系著認(rèn)知及感性對象的性質(zhì)。”“所以，它不能硬套，也不能任意移易。每種方法均有其信念及哲學(xué)立場，其中當(dāng)然有可以融通之處。”[42]方法以價(jià)值、理念為靈魂，最終必須受價(jià)值、理念之類的意識(shí)形態(tài)范疇的東西控制，受其約束并為其服務(wù)。可見，方法問題是大有學(xué)問的。
作為一個(gè)長期的實(shí)踐者，我研究法律方法自然有自己的視角和立場，尤其非常注重國情和實(shí)際。一位國外法學(xué)家曾說過：“法學(xué)家對法律的解析和闡明，在方法和風(fēng)格上完全不同于立法者與法官，但學(xué)術(shù)流派的弱點(diǎn)是非常明顯的，如他們的學(xué)術(shù)著作極重學(xué)究化……更糟糕的是，‘學(xué)術(shù)淵博者總是與眾不同’：法學(xué)家們喜歡發(fā)表異議，這也常讓法官和當(dāng)事人摸不著頭腦。”[43]我不知道我國學(xué)者的同類著述會(huì)不會(huì)有這種傾向，但學(xué)術(shù)與司法畢竟存在著較大的差別，學(xué)者的研究至少會(huì)與法官的視角存有差異。一位署名為徐鈍的讀者在其對筆者的《司法理念與裁判方法》一書的讀后感中說道：“作為最高人民法院法官，作者若干年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)再加上深厚的理論功底避免了學(xué)術(shù)界探討司法理論脫離現(xiàn)實(shí)、‘隔靴搔癢’之弊病，也不像許多學(xué)者將某些理論推向極端化，作者在各種悖論與矛盾間持以中庸之道的平衡態(tài)度，沒有劍走偏鋒的激進(jìn)，或許是洞察現(xiàn)實(shí)之后的思想妥協(xié)。”不將理論推向極端化、在各種悖論與矛盾之間持以中庸之道的平衡態(tài)度以及盡量避免劍走偏鋒的激進(jìn)，確實(shí)既是我不斷養(yǎng)成的職業(yè)習(xí)慣，也是我從事理論研究的重要態(tài)度和目標(biāo)，而不論現(xiàn)在是否已實(shí)際做到或者做好。在這一點(diǎn)上，這位讀者讀懂了我的風(fēng)格和本意。這位讀者接著說：“法理學(xué)界研究司法方法應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)木嚯x，過于微觀的司法技術(shù)問題肯定不是我們所擅長的，不如把它交給實(shí)務(wù)界的研究者，畢竟他們有切身體會(huì)的實(shí)踐操作；而宏觀一點(diǎn)的司法問題研究可能正是我們多年積淀的理論功底發(fā)揮優(yōu)勢之所在，再者，學(xué)者不像法官離體制那么近，避免了‘敢想不敢說’的無奈，避免了‘只緣身在此山中’的局限；學(xué)術(shù)有分工，就學(xué)者個(gè)體而言，每個(gè)人只不過是龐大的研究隊(duì)伍中的一個(gè)兵或?qū)⒒驇洠瑢映霾桓F的司法問題不是哪一個(gè)能夠包攬的，學(xué)術(shù)研究必然有所取舍。”的確，法官和學(xué)者在法律方法的研究上必然各有側(cè)重、各有特色和各有所長。我之所以對于法律方法感興趣，首先是源于審判實(shí)踐的需要，既有逼人的實(shí)踐需求，又有豐富的實(shí)踐素材，在研究中自然會(huì)結(jié)合自身的感悟和體驗(yàn)。當(dāng)然，我的研究必然既有切合實(shí)際的優(yōu)勢，又有身在其中的局限。好在我畢竟受過良好而系統(tǒng)的法學(xué)學(xué)術(shù)訓(xùn)練，盡可能做理論上的準(zhǔn)確把握，也努力追求理論上的高度和深度，盡力克服身在其中的局限性。