七、專業(yè)問題的專業(yè)化探討

對于本書以專業(yè)化的言辭表達(dá)的感悟和現(xiàn)象，不宜簡單地根據(jù)日常生活理解來衡量，如本書所謂的法律適用的“試錯(cuò)性”，不是說拿當(dāng)事人生命財(cái)產(chǎn)的生殺予奪隨隨便便地試來試去，而表達(dá)了法律適用過程中的嘗試性，反映了認(rèn)識的局限性和漸進(jìn)性，這是符合辯證唯物主義認(rèn)識論原理的。再如，本書講到法律適用中的躊躇難決，法官經(jīng)常需要在旗鼓相當(dāng)?shù)倪x項(xiàng)之間進(jìn)行選擇，外行人可能對于法官的這種決策過程和方式感到詫異和不解，其實(shí)這在司法裁決中屢見不鮮，相信法官們都有這樣的感悟。這是一種事實(shí)，也符合我們的日常生活經(jīng)驗(yàn)，只是我們研究法律方法時(shí)把它說出來了。這種感覺是一種高度專業(yè)性的體驗(yàn)和感受，不能從一般的日常生活意義上進(jìn)行理解和評價(jià)。

當(dāng)然，上面所說的只是一個(gè)表象和淺層認(rèn)識，法律方法還具有更多更廣泛的深層意蘊(yùn)。例如，由于受我國法治發(fā)達(dá)程度的限制，不少人（當(dāng)然更多的是非法律人）認(rèn)為，解釋法律是立法機(jī)關(guān)的事情，法院不能解釋法律。即便是在法律人當(dāng)中，不少人對于司法能否填補(bǔ)法律漏洞或者補(bǔ)充法律不足也持有異議，法官即使實(shí)際上在造法，也往往閃爍其詞或者不敢公開承認(rèn)。對于法律漏洞或者法律空白，不少人認(rèn)為只能由立法機(jī)關(guān)去解決。問題是，立法機(jī)關(guān)能夠解決當(dāng)然是上上之選（尤其是在我國），但對于法律適用中的一些具體問題，立法機(jī)關(guān)通常都不會(huì)通過修改法律或者立法解釋及時(shí)解決，而面對迫在眉睫的司法需求和實(shí)實(shí)在在的具體案件，法官要么退避三舍而拒之門外，要么能動(dòng)司法而積極介入。由于社會(huì)生活是需要秩序的，司法的及時(shí)調(diào)整是法治的必然要求，也就理所當(dāng)然和勢在必行。否則，社會(huì)關(guān)系就會(huì)陷入紊亂，社會(huì)秩序就會(huì)不穩(wěn)定，法治就不能弘揚(yáng)。如有的學(xué)者所說：“法律規(guī)范以合乎正義地解決法律問題為其功能。這一點(diǎn)對法學(xué)方法論的影響是多方面的。法的這一功能不僅僅為法律的解釋，也為法律的補(bǔ)充和校正提供了重要的根據(jù)和方針。”^[37]在窮盡法律解釋的各種可能性之后，仍然不能公正地解決具體案件時(shí)，就需要對現(xiàn)行法律進(jìn)行補(bǔ)充，而在通過修改法律進(jìn)行補(bǔ)充完善不可能或者不必要時(shí)，就需要法官進(jìn)行法律的續(xù)造。這是法律調(diào)整的必然要求和必然現(xiàn)象。“法律規(guī)范乃是實(shí)現(xiàn)公正生活秩序之工具，（這一認(rèn)識）并不僅僅對法律解釋產(chǎn)生影響。如果（窮盡）一切解釋努力仍然無法導(dǎo)致對法律問題作出公正的、合乎感受的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補(bǔ)充。我們可以通過‘de lege ferenda’（將來的立法，法律改革）來作出這一補(bǔ)充，或者根據(jù)‘de lege lata’（現(xiàn)有法）確認(rèn)存在需要由法官加以填補(bǔ)的‘漏洞’。從而，法之對法律問題作出公正解決的功能不僅對法律規(guī)范的解釋起引導(dǎo)作用；它也是法律是否需要補(bǔ)充這一問題的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。”^[38]

就本書探討的問題以及使用的語言和方法而言，無論是法律不清晰時(shí)的法律解釋還是法律缺位時(shí)的法律續(xù)造，都是基于專業(yè)化的法律適用的視角。就整個(gè)法治發(fā)展要求而言，我們無疑需要追求法律的確定性、穩(wěn)定性和客觀性之類的價(jià)值，大多數(shù)的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)能夠滿足這種要求，民眾對法律也應(yīng)該是這種感覺和預(yù)期，只是在現(xiàn)行法律的具體執(zhí)行中，難免會(huì)存在解釋和續(xù)造問題，解釋和續(xù)造恰恰是為了解決法律本身在不確定等方面存在的問題，其目的也是追求這種確定性、穩(wěn)定性和客觀性等價(jià)值。我們花大力氣研究法律方法，在很大程度上就是為了更好地實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，而以法律方法解決這些問題和實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的過程，是一種專業(yè)化的過程，不能簡單地以非專業(yè)的眼光和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行質(zhì)疑和評判，不能將專業(yè)化的法律人解決法律問題的專業(yè)化圖景，簡單地等同于民眾眼中的法律圖景。