九、研究思路與方法
筆者有20多年的司法和行政執法經歷，其間經手過諸多大要案和新難案件的處理，主持過一些重要司法解釋和司法政策的具體制定工作，參與過有關法律的修訂討論，與國內外同行也有較多的切磋交流。筆者在多年的經歷中深刻感受到，研究和解決好法律適用問題，尤其要注意把握好以下三點：
一是要以矛盾的或者辯證的方法研究思考問題。本書的許多命題都是立足于法律適用中的矛盾關系，界定好這些關系，就抓到了法律適用的牛鼻子，許多疑難復雜問題就豁然開朗和迎刃而解了。法律適用中的難點和糾結主要體現在對這些無處不在的對立統一關系的理解和處置。從矛盾的角度和以辯證的方法探討這些問題，也會使問題的探討更深刻。以辯證的方法認識和解決問題，還可以更好地抓住問題的本質，從看似矛盾的問題之中抓住事物之間的有機聯系，尋找其一般法理和法律適用規律。誠如卡多佐所說：“探究是為了追尋一個普適性的原則，不論其植根于歷史還是哲學，不論其植根于對實然的研究，還是對應然的純理論努力。”[44]我們從多角度探究這些看似凌亂和隨機的現象和裁判，無非是發掘其背后的有機聯系，為裁判尋求正當化和合法化的根據。我們不僅要使裁判符合法律、實用和便利，還要盡可能使裁判具有充分的法理和完美的邏輯。
二是注意基本問題的研究。社會生活實在太過于豐富多彩了，現代社會又是加速發展的，新難法律適用問題層出不窮、不計其數，人們在法律適用中仍經常需要攻堅克難。這些問題的有效解決往往仍然需要圍繞基本問題的理解和把握，也就是說，基本問題仍然需要繼續搞清楚。幾十年前卡多佐發出過的如下感慨，今天的境況仍然是大體如此或者沒有太大改變。他說：“人們或許認為，判決經過數世紀的積累，邊疆已經消失，再也沒有未曾開墾的土地、未發現的星云和星塵，整個世界都是法律的領地。事實卻非如此。對于某些主題，法律仍然未臻成熟甚至絲毫派不上用場。某些演化成型的跡象和征兆，在潮起潮落中顯露端倪，然而，它們是如此雜亂無章、如此模糊，它們所表述的與其說是陳述事實，毋寧說只是一種預期，一種對事實將是什么的預期。”“每一合理的主題都會涉及某些曾經不協調的主題，每一不協調的主題也都會涉及某些曾經協調的主題。我在司法工作中，日復一日地受此問題困擾。”“普通法經歷了數世紀的發展，法院不計其數，判決更加難以計量，時至今日仍然存在那么多尚未解決的基本問題，那種具有根本和初級意義的基本問題。如果這些問題突然擺到你的面前，你一定會說，如此基礎性的問題，必定存在大量的權威性解釋。當你無法不假思索地說出正確答案時，還可能會為自己的無知感到一些刺痛。但當你搜尋整個領域，發現即便存在答案，至多也是模糊而不穩定的，你也許會多少恢復一些自信。”[45]時至今日，雖然法律日漸完善和法學理論逐漸豐富，但法律適用中的“那種具有根本和初級意義的基本問題”仍然日復一日地困擾著我們。這些問題帶有終極性和觀念性。這些問題的解決仍具有基礎性和駕馭性的作用，許多疑案的破解歸根結底取決于如何認識和回答這些基本問題。如卡多佐所說，“你們可能認為，追求終極觀念的理論與實踐完全搭不上邊。你在剛剛開始職業生涯時，這或許是真的。碰上更重要的問題時，你卻可能最終發現，不是研究基礎知識徒勞無益，而是除了研究基礎知識，幾乎不可能獲得任何有益的東西”。[46]我在案件裁判中深刻地體會到，在裁判的方向模糊不清時，在相互沖突的裁判結論難以取舍時，總會自覺不自覺地尋求終極觀念的支援，在終極觀念的導引下豁然開朗和覓得路徑。這些終極觀念在裁判中都可以轉化為具體的裁判標準，決定裁判結果的最終選擇。某些看似符合法律文義和法律邏輯的裁判選項，倘若與我們的終極觀念格格不入，我們當然要另辟蹊徑，放棄這種選擇。
三是注意把握好“入乎其內”與“出乎其外”的關系。無論是法律的適用還是理論研究，我們既要深入法律的內部，對于法律條文和特殊法理進行研究，又要注意從法律的外部進行研究，以一般法理學、哲學、歷史、社會學等眼光研究法律問題；既要從邏輯的微觀角度研究法律，又要從價值、政策等宏觀角度研究法律。
筆者習慣于在寫作時經常引經據典，頗有些效仿“六經注我”的味道。之所以樂此不疲和不厭其煩，是因為這些經典作家和前輩先賢的思想火花和飛揚文采，很契合我當時所表達的觀點，也頗能引起我的共鳴和恰如其分地表達我的心聲。我也經常為他們精彩的辭章喝彩。你知道，與他們產生思想共鳴時，那是一種酣暢淋漓和心曠神怡的感覺。當然，借用我引用最多的卡多佐大法官的話來說，“我的引經據典或許太多了。請原諒，與我的一己之見相比，它們在寫作中更有力地幫助我努力地揭示真理。”[47]況且，引用本身就體現了選擇。
[1] ［美］贊恩：《法律的故事》（增訂版），于慶生譯，中國法制出版社2014年版，第390頁。這確實是一種司法理想氛圍。不過，理想畢竟是理想。
[2] ［美］詹姆斯·克里斯蒂安：《像哲學家一樣思考》（第十一版），赫忠慧譯，北京大學出版社2015年版，第26、27頁。不過，他又接著說：“這種智慧是難以捉摸的。在你極其渴盼它的時候，它會消失；在你想要運用它的時候，它卻讓人束手無策。在這一點上，‘智慧’與老子所說的‘道’沒有什么不同：如果定義得過于具體，就會失去其本質；如果太過努力地去尋求，就會錯過它。”
[3] 有的英國學者將法律方法稱為法律人處理法律淵源的技術。如伊安·麥克勞德的《法律方法》一書分為三編，分別為“思想與制度”（包括法律和法律推理導論、英國法的分類、英國主要法院的管轄權、法律方法的憲法背景、歐共體法律結構、歐共體法在英國的實施、歐共體法與國家主權、人權保護與基本自由以及發現、援引和適用法律淵源）、“判例法與先例”（約束力先例導論、判決理由與附帶意見、先例的垂直與水平維度、上議院受自身約束嗎、上訴法院受自身約束嗎、高等法院受自身約束嗎、先例作為法律改革的工具、歐洲法院的先例與原則）、“制定法與制定法解釋”（制定法與制定法解釋導論、明白含義、除弊與目的、法律意圖思想、現代解釋實踐、歐洲法院的立法解釋）。Ian McLEod，Legal Method（third edition），Macmillan，1999.
[4] ［美］斯蒂文·J.伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學出版社2004年版，第337頁。
[5] Roscoe Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，Yale University Press，p.49.我國學者韓中謨對于法律的司法適用作出如下歸納：“司法機關職司審判，判明是非曲直，以實現法律的正義，所以他們的適用法律，有下列兩種特征：（1）居于超然的地位。這里所說的司法機關，是從狹義專指司法官而言。司法官和行政官不同，他們并不執行國家的庶政，只于公私生活所發生的事件，在法律上的效果如何，發生疑義，因而引起爭訟時，始因當事人的請求，從事審判，假如公私生活上并無爭議發生，或雖有爭議而未經當事人的請求（即提起訴訟），則司法官即不加過問，是為不告不理的原則，無論對于民事、刑事或行政訴訟案件都同樣適用。（2）維護法律秩序，實現正義。如上所述，司法的主要任務，是在審判公私生活上的爭議，這種爭議的發生，當然有礙于健全的社會秩序，解決爭議，亦即所以恢復秩序，因此，司法官對于任何訴訟案件，不能因法無明文，即拒絕審理，致令正義晦而不彰，社會秩序無法維持。詳言之，在法律不明時，司法官應該運用解釋權，闡明法的真義，當法無明文時，涉及刑事者，應依據罪刑法定主義，宣告無罪，涉及民事者，應依據習慣或法理，為適當裁判。”韓中謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年版，第91～92頁。
[6] ［美］贊恩：《法律的故事》（增訂版），于慶生譯，中國法制出版社2014年版，第390頁。
[7] ［美］贊恩：《法律的故事》（增訂版），于慶生譯，中國法制出版社2014年版，第382～383頁。
[8] 如埃爾曼所說：“當社會變得越來越復雜時，法律規范也變得越來越具有抽象性和普遍性，因為只有這樣它們才能協調組成社會的各種集團的利益與價值。由于同樣的原因解決糾紛或對其可能的解決方式提出建議的工作變得更為困難，更需要專門的訓練。這時，幾乎所有社會中都出現了一個界限明確并形成獨立階層的集團，即法律專家。”“法律專業人員負有塑造法律制度的結構與類型的使命，并在很大程度上確定法律運作于其中的一般趨勢。”［美］埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店1990年版，第104～105頁。此外，“與英國和美國相比，歐洲大陸國家的職業法官在數量上多得多，僅這一事實就使得對晉升的關心成為法官生活中一項重要內容。”“如果法官希冀飛黃騰達，小心翼翼、自我抑制和職業上的溜須拍馬在他們中的大多數人看來還是頗有效用的態度。”“這就是大陸法國家許多第一流的法律人才并不希求法官職位的原因之一，美國、英國和英聯邦國家的情況恰好與此相反”。［美］埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店1990年版，第147、149頁。
[9] 例如，美國最高法院大法官霍姆斯曾被譽為法理學中的英雄、美國的尼采、反叛形式主義的先驅、實用主義法學的奠基人。20世紀大半時間內，法學家們談論關于霍姆斯的話題。法蘭克福特稱其為“哲學之王”，卡多佐稱其為“我們時代法理學領域最偉大的人，也是我們時代最偉大的人之一”。戈登教授評價說，“對于他同時代的知識分子來說，他屬于另一類的英雄典范，一種幾乎絕跡的公共知識分子中的一員，一位超越了自己的專業和職業的狹隘藩籬，而影響了廣大公眾輿論的專家。總之，他是公眾中的一員，但卻是一位具有特殊的權威和責任，并在其文化中最大限度地充任了神諭般的代言人的一員”。參見馬聰：《霍姆斯現實主義法學思想研究》，人民出版社2009年版，第20～23頁。當然，大陸法系法官又是另一番景象。大陸法系法官通常是“職業法官”（career judges），他們年輕時就進入法院，并主要基于業務水平和資歷“提升”至高等法院。他們的職業訓練傾向于發展“單純地解釋”而非政策導向的裁判技巧。與普通法系國家相比，民法法系國家法官的創造性總體看來更隱蔽、更碌碌無名和更微弱，其司法裁決幾乎沒有以輪廓鮮明的形象展現，它們時常傾向于作為標準且幾乎機械的法律的“適用”而出現，這一印象又被通常不公開的（合議庭的）反對意見進一步強化。［意］莫諾·卡佩萊蒂：《比較法視野中的司法程序》，徐昕、王奕譯，清華大學出版社2005年版，第69頁。
[10] ［美］埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店1990年版，第138頁。
[11] ［美］鄧肯·肯尼迪：《判決的批判》，王家國譯，法律出版社2012年版，引言第3頁。
[12] ［英］P.S.阿蒂亞：《英國法中的實用主義與理論》，劉承韙、劉毅譯，清華大學出版社2008年版，第38頁。
[13] ［德］K.茨威克特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第373頁。
[14] ［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東等譯，法律出版社2003年版，第34～35頁。
[15] 但是，這也不過是一種理想化的描述。事實上美國最高法院大法官的選任情況復雜，大法官的情況各異，遠不是清一色的“群星閃耀”。
[16] ［德］傅德：“德國的司法職業與司法獨立”，載宋冰編：《程序、正義與現代化》，中國政法大學出版社1998年版，第146頁。
[17] 當然，英美國家法官的地位較其他國家要高得多，其司法有特殊的地位。如霍姆斯在其名作《法律的道路》中所說：“在像我們所處的這樣一個社會中，對公共權力的支配是委托給法律的；國家的整個權力，如有必要，將會用來執行法官們的判決和裁定。”法官地位未必是由法律適用疑難性決定的。
[18] 林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，序言。例如，原來美國法學院主要采取案例教學法，后來招致批評，常聽到的抱怨是第一流法學院的畢業生的高超智能往往與人們期望于專家的廣博的文化知識未能般配，“近年來多數改革方案和課程設置實際變化的共同特征是，盡管不取消但降低案例教學法的地位，更多地強調對法律政策而不僅僅是技術，對法理概念及問題而不僅僅是適應一種職業技能的學習與研究。”［美］埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，生活·讀書·新知三聯書店1990年版，第126頁。
[19] 張岱年：《中國哲學大綱》，江蘇教育出版社2005年版，第48頁。
[20] 張岱年：《中國哲學大綱》，江蘇教育出版社2005年版，第49頁。
[21] 張岱年：《中國哲學大綱》，江蘇教育出版社2005年版，第47～48頁。
[22] 猶如道家所言，人若站在道的觀點來看問題，就如同站在圓圈的中心，他看到圓圈上每一點的運動，而他自己則站在運動以外。這并不是由于他無所作為、逡巡不前，乃是因為他超越了有限，從一個更高的觀點看事物。如莊子在《齊物論》中所說：“樞得其環中，以應無窮。”莊子把囿于有限的觀點比作井底之蛙，只看到天的一角，便以為那就是天的全體。實際上，法律適用亦然。馮友蘭：《中國哲學史》，新世紀出版社2004年版，第98頁。
[23] “在某些案子中，只有一條路可走。它們是存在著明確而穩定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產。”［美］本杰明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第34頁。
[24] ［德］阿圖爾·考夫曼等：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第366頁。
[25] ［美］本杰明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第34頁。
[26] “解釋者首先要形成對有疑問的條文段落的可能的意義，提出各種不同的假設；然后根據這里所概述過的、不同的觀點，對條文進行研究，并且據此進行權衡，看看哪一種假設證明是最能夠站得住腳的。”［德］科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第213頁。德國法學家拉德布魯赫甚至指出：“解釋是結果——只有在解釋的結果被確定之后，解釋的手段才得以選擇；而所謂解釋的手段，事實上只用于事后根據文本來證立：在文本的創造性補充中已經找到了什么。”［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第139頁。但是，筆者的司法感受是，這種情況只是適用于部分法律解釋的情形，另有許多情形并不是如此，而是通過通常的法律解釋方法得出結論。
[27] 正如有學者所指出的，“那種‘不知法之義’而‘正法之數’（即機械理解執行法律規范）的法官，法律條文知識再淵博，又有什么用呢？只不過是能以貌似守法的方式摧殘根基、摧殘社會善良風俗而已”。范忠信：“法律人的理性素養”（副標題為“……‘不正法之義’而‘正法之數’的法官，是對司法的褻瀆”），載《法制日報》2003年11月6日，第8版。
[28] 在十八九世紀盛行的機械論曾經認為，“對任何想象得到的案子，法律皆已作出了規定，因此只要將之涵攝于既存的規范，便能做成應有的判決。申言之，法律是無漏洞的”，“經由邏輯的推論，能夠從一般的法律概念導出法律所未明文規定之新規定的見解”。但是，19世紀后期以來，這些觀點逐漸退出歷史舞臺。以上引文來自德國學者Larenz的著作。轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第83頁。
[29] 法國法理學家EIlul所持的另一種態度認為：“司法要素（它主要指組織機構）已不再承擔尋求正義或者以任何方式創制法律的責任，它承擔適用法律的責任。這種作用能夠純粹是機械的，它不需要哲人或者有正義感的人，它所要的是一位優秀的技師，他明了技術原理、解釋規則、法律術語，以及推演結論和發現答案的方法。”他進一步解釋了法律職業者為何不愿過分地富于哲理性：“正義不是一件可以抓取或者固定的東西。如果一個人尋求真正的正義……他從來都不知道將在哪里終結。一項作為具有正義功能而被創制的法律之中，總有一些不可預測的東西使法學家感到窘迫。”然而，他后來補充說：“法律人有著某種顧慮，他們無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛楚。”不過，這種解釋倒與機械法學如出一轍，而與現代司法似乎格格不入。以上引文均參見［美］博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第53～54頁。
[30] ［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，中文版“序”第1～2頁。
[31] ［美］本杰明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第35頁。
[32] “方法”一詞的定義是多種多樣的，不同的學科或領域具有不同的定義。正如美國國家科學院科學指導委員會所說：“在整個科學史上，一些哲學家和科學家致力于描述能夠產生科學知識的唯一系統的方法……一些科學家或許相信他們自己的這樣一個描述和他們的工作，但是，將這些處理方式帶入實踐是不可能的……科學家們并不是遵循唯一的科學方法，而是運用特別適合他們工作的一組方法……這些方法包括科學家應用于他們的工作，以及與其他科學家打交道的所有技術和原理。”不同的詞典對方法也有不同的界定，如《韋伯斯特大學詞典》（1977年）將方法界定為：“做某件事或為做某件事的方式、技術或過程。”《韋氏新世界美國英語詞典》（1968年）將方法定義為：“做任何事的方式、模式、程序。”［美］唐·埃斯里奇：《應用經濟學研究方法論》，朱鋼譯，經濟科學出版社1998年版，第26～27頁。
[33] 正如龐德所言：“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和對變化的需要方面這種相互沖突的要求協調起來。一般安全中的社會利益促使人們為人類行為的絕對秩序尋求某種確定的基礎，從而使某種堅實而穩定的社會秩序得以保障。但是，社會生活環境的不斷變化，則要求法律根據其他社會利益的壓力和危及安全的新形勢不斷作出新的調整。這樣，法律秩序必須穩定而同時又必須靈活。人們必須根據法律所應調整的實際生活的變化，不斷對法律進行檢查和修改。如果探尋原理，那么我們既要探索穩定性原理，又必須探索變化原理。因此，法律思想家所致力于解決的首要問題，就是如何將法律固定化的思想（不允許留有個人任意的空間）與變化、發展和制定新法的思想相協調，如何將法律理論與立法理論相統一，以及如何將司法制度與司法人員執法的事實相統一。”［美］羅斯科·龐德：《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，第1頁。其實，法官在調和法律的穩定與變動的關系中，也有其應有的作用。
[34] “有時，一個題目會既適合于使用這種方法也適合于另一種方法，并且都很自然。在這種情況下，習慣或效用的考慮就經常會出現，來調整方法的選擇。剩下的部分也許就得由法官的人格、他的品位、他的訓練或他的精神傾向來支配。”［美］本杰明·N.卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2000年版，第31頁。
[35] ［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第15頁。
[36] ［比］馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第181頁。
[37] ［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第3頁。
[38] ［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第17頁。
[39] 參見［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第18頁。
[40] 參見［荷］馬丁·W.海塞林克：《新的歐洲法律文化》，魏磊杰譯，中國法制出版社2010年版，第156頁。
[41] ［美］本杰明·內森.卡多佐：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第55頁。
[42] 龔鵬程：《文學散布》，世界圖書出版公司2006年版，第58頁。
[43] ［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授》，張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第126頁。
[44] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第158～159頁。
[45] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第141頁。
[46] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第16頁。卡多佐還指出：“純粹的邏輯演繹過程無法決定如何在它們之間進行選擇。盡管它們都挺貼切，但它們都不精確。這里出現了一種新的情形，它如果不割裂自身就無法塞進任何現有的模子。當我們遇到這種情形時，能夠得到這位或那位法官贊許的選擇，大多是由法官有關法律之目的、司法責任的功能等觀念決定的；而這些目的和功能的問題屬于哲學問題。”［美］本杰明·內森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰等譯，貴州人民出版社2003年版，第54頁。
[47] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第159頁。