第三節 區分原則
一、區分原則的內涵
所謂區分原則，是指“在依據法律行為發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據不同的法律根據的原則”。[51]區分原則的法理基礎，是請求權與支配權的區分、負擔行為與處分行為的區分、債權關系變動與物權關系變動的區分。其中，負擔行為與處分行為的區分占據了核心基礎地位。“負擔行為，指發生債權債務的行為，即債權行為。與之相對的是處分行為，指直接發生權利變動的行為，即所謂物權行為和準物權行為。”[52]負擔行為與處分行為具有本質的不同。負擔行為產生請求權，但不發生權利轉換。處分行為發生權利轉換，產生或消滅支配權。
負擔行為包括單獨行為（如捐助行為）和契約（如買賣、使用借貸等），其主要特征在于因負擔行為的作成，債務人負有給付義務。處分行為包括物權行為及準物權行為。物權行為，指發生物權法上效果的行為，有為單獨行為（如所有權的拋棄），有為契約（如所有權的移轉、抵押權的設定）。準物權行為，指以債權或無體財產權作為標的之處分行為，如債權或著作權的讓與、債務免除。[53]“物權合意和單方拋棄表示都不對任何人產生負擔，而是直接產生所有權或者他物權的取得和喪失。因此，處分行為和負擔行為是相反的。有效處分行為的特征是，處分行為不需要其他執行行為的配合就直接地對一項權利轉讓、設定負擔、變更內容或者消滅，而負擔行為僅僅產生負擔和請求權，不對現存權利發生直接影響。”[54]
以負擔行為和處分行為的區分為理論基礎，產生了物權和債權的區分，從而在《德國民法典》上嚴格區分物權和債權，此后，以《德國民法典》為藍本制定的民法典也都嚴格區分了物權和債權。我國民法體系的構建也是以《德國民法典》為藍本，嚴格區分物權和債權。如果承認民法中存在物權和債權的區分，就應當順理成章地承認物權行為和債權行為的區分，因為物權行為與債權行為的區分是物權與債權區分的理論基礎，只承認結果而否定原因是無源之水、空中樓閣，其割裂因果關系的邏輯混亂更是昭然若揭。
在任何一種以物權的設立、轉移、變更為目的的交易中，如果交易能夠順利完成，這就會產生負擔行為，也會產生處分行為。其中，負擔行為是這一交易的原因，該行為又被稱為原因行為或者基礎行為；而后來發生的物權實際設立、轉移、變更的行為，是交易的結果，所以它又被稱為結果行為。當然，一個交易中也有可能只產生負擔行為，如合同訂立生效后，不一定會得到順利的履行，此時，就不存在物權設立、移轉或者變更的處分行為。同時，一個沒有原因行為或者基礎行為的處分行為，即單方處分行為，在現實中也是存在的，比如，權利的放棄（包括物權的放棄、債權的放棄、其他財產權利的放棄等）就是這種行為的典型。
區分原則適用于依據法律行為發生物權變動的情形。“它的基本要求：第一點，必須承認債權和物權的法律效果的區別。第二點，必須承認債權和物權發生變動時，當事人的法律行為是最主要的也是最常見的法律依據；而且法律行為的核心是當事人的效果意思。這樣，法律就必須確定債權變動的法律行為與物權變動的法律行為的相互區分。”[55]根據區分原則，物權變動中的原因行為與結果行為各自有不同的生效條件：（1）負擔行為的成立生效，不以標的物的成就為必要條件，而處分行為的成立生效，必須以標的物的成就為必要條件，因為當事人在訂立合同時，標的物還可能沒有生產出來，但是在履行合同時，標的物一定要客觀存在。（2）負擔行為的成立生效，不以當事人對標的物的處分權為必要條件；而處分行為的成立生效，必須以當事人具有處分權為必要條件。（3）負擔行為的成立生效，無需具備特定的形式；而處分行為的成立生效，必須遵循法定的公示形式。[56]
負擔行為和處分行為的區分是一種客觀現實的存在；在任何一個物權的設立、轉移、變更的交易中，都存在著負擔行為與處分行為的區分。這一區分的原因，是任何以財產權利為交易對象的交易中，都要涉及支配權與請求權這兩種基本的權利劃分；由于這兩種權利的效力有根本的不同，支持這兩種權利變動的法律根據當然也是不同的。在負擔行為生效之后，后來的處分行為依據不同的法律根據生效，不具備這種法律根據時，處分行為就不生效。由于支配權與請求權的區分是民事權利的基本區分，所以負擔行為與處分行為的區分，也是法律行為的基本區分。
二、區分原則的基本要求
根據區分原則，物權變動中的原因行為與結果行為各自有不同的生效條件，因此，區分原則的具體要求如下。
（一）原因行為遵守債權法律行為的生效條件
在以雙方法律行為從事以物權變動為目的的交易時，當事人之間肯定會發生負擔行為，即物權變動的原因行為。區分原則的基本要求是：原因行為只能按照原因行為的生效要件判斷其是否生效，物權是否發生變動，不是該行為的生效要件。如果該行為是一項債權關系的約定，那么該行為的成立與生效，都應該按照債權關系法律行為的判斷標準確定。至于后來的物權變動是否成立生效，對原因行為沒有決定作用。任何合同成立后都有結果不能履行或者沒有必要履行的問題；不能履行或者沒有必要履行時，不能反過來一律認為合同無效。
也就是說，未能發生物權變動的情況下，不能否定有效成立的合同的效力。因合同仍然是有效的合同，違約的合同當事人一方應該承擔違約責任。依不同情形，買受人可請法院判決強制實際履行，即強制出賣人交付或辦理登記，或判決其支付損害賠償金。
（二）物權變動遵守處分行為的生效條件
物權的設立、移轉、變更和廢止，在法律上是一個獨特的法律行為即處分行為。因此，物權的各項變動，應該遵守處分行為的生效條件。處分行為的生效條件是：標的物成就，即標的物已經客觀存在并且已經特定化；處分人具有處分權；動產交付、不動產登記或者其他可以從客觀上可以表示物權變動的行為。不能認為已經生效的合同均能發生物權變動的結果，即僅僅以生效的合同作為物權變動的充分法律根據。因為，只能產生請求權效力的行為不能產生物權排他性效力的效果。一般情況下，物權變動只能發生在不動產登記與動產的占有交付之時，物權的變動必須以公示的行為作為其基本的表征。因此，交付和登記是物權行為的必要組成部分，沒有動產交付或不動產登記，則物權行為是不完整的。
物權合意并不能限制處分權，出賣人可以在物權合意后轉賣他人并讓與所有權。因此，“處分行為的‘重點’其實是在交付或登記，借以滿足物權的公示性需求……物權合意的功能不在拘束物權人，而在落實財產權的處分必須基于財產權人的自由意志”。[57]從根本上講，物權行為是使物權發生變動的行為，如果僅有物權合意而無交付或登記，物權變動無從發生，由此可見，交付或登記是物權行為的成立要件，是物權行為的必要組成部分。“物權行為作為以物權變動為目的的法律行為，其所欲實現的法律效果自然就是物權的變動，也只有包含了得以引起物權變動的一切事實因素的法律行為才構成一個完整的物權行為。如果將交付或登記行為排除在物權行為的成立要件之外，僅將物權合意作為物權行為的成立要件，就將面臨如下的困境：在德國法上，單純的物權合意不產生任何債，也不以產生任何債務為目的，甚至不約束當事人，在作成物質行為（即交付和登記行為）之前，可以單方面撤回。”[58]
（三）合同生效、物權未變動時的責任
依據區分原則，在物權變動的原因行為生效，而物權變動沒有成就的情況下，因為合同是有效的，所以對于不履行合同有過錯的一方當事人應該承擔違約責任。至于違約責任的承擔條件、具體類型以及承擔的方式等，我國合同法有詳細的規定。按照我國現行合同法的規定，違背合同規定的義務而不能就其違約舉證說明無過錯者，就應該承擔合同法上的違約責任。但是沒有發生物權變動，無論如何不能作為當事人違約的免責事由。《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
三、關于區分原則的認識誤區及其矯正
否定區分原則的觀點認為，物權變動需要債權行為結合交付或登記，交付或登記只是對債權行為的履行，債權行為的效力直接決定交付行為的效力，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。我國司法實踐歷來將動產的交付作為履行債權合同來對待，而未承認交付行為是獨立于債權行為之外的物權行為。不動產的交付也是依據不動產買賣合同所產生的義務，而不動產登記也要以買賣合同為依據。因此在債權行為之外不存在獨立的物權行為。“物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行。”[59]“物權行為不過是原來債權行為意思表示的貫徹或延伸，并非有一個新的意思表示。”[60]也有觀點認為，物權行為理論純粹是一種法學家的空想，是凌辱實際生活的抽象學說。“物權行為獨立性的觀點是不能成立的，因為所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物，在現實的交易生活中不可能存在獨立于債權合意之外的移轉物權的合意。”[61]更有甚者，認為否定物權行為的無因性，即能否定物權行為的獨立性（即區分原則）。
筆者認為，否定區分原則的觀點是對客觀現實的錯誤反映，其要害是以偏概全，其路徑是攻其一點，不及其余，類似歷史上宋玉寫作《登徒子好色賦》的典故，故有欠妥當。理由如次：
（一）認為公示行為是債權履行行為從而否定物權行為的觀點是不妥當的
1.該觀點混淆了交易的不同階段
債權行為引起債權關系的發生、變更或消滅，它使當事人之間產生債權請求權。然而，請求權的產生并不必然產生處分權。合同生效，只是在當事人之間產生債權債務關系，而發生物權變動則需要公示行為。當合同一方違約時，合同相對方的處分權則無法實現。而且有的處分權的實現并不依賴于請求權，比如物的拋棄。可見，債權行為和物權行為存在于交易活動的不同階段，債權行為產生債權關系，物權行為引起物權變動。尤其在非及時清結的買賣關系中，締結合同的債權行為與交付或登記在履行時間上有明顯的先后順序，此時債權行為與物權行為的區分異常明顯，它們分別產生了不同性質的法律關系。“物權行為常為債權行為所確定的法律關系的履行，此乃債權行為與物權行為的聯系，但是，這一聯系不能否定物權行為乃獨立的行為，因為不僅物權行為與債權行為的效果意思不同，尚有并非履行債權行為所確定義務的物權行為，例如所有權拋棄。”[62]
2.該觀點不能解釋復雜的交易過程
該觀點認為公示行為是對合同的履行，不存在所謂的“一個債權行為，兩個物權行為”的現象，因此認為區分原則是法學家空想。持此觀點的人通常以買賣一副手套的交易活動為例來否定區分原則，并嘲笑區分原則的學說將簡單生活復雜化，從而陷入了煩瑣哲學的困境。德國民法學家基爾克的批評意見最為著名，引用如下：“草案把一個簡單的動產讓與，以教科書式原理強行分解為三個相互獨立的法律過程，在其內容上，實乃對于生活的教條歪曲。某人到商店買一副手套，它很快付款并取手套，他必須睜大眼睛，注意到三項法律行為：1.這是一項債法契約的締結，據此，確立可通過履行消滅的債之關系；2.這是一項完全獨立于前述債權契約的關于所有權移轉的物權契約的締結；3.上列兩項行為之外，這還是一項交付，該交付‘雖然是法律行動，但卻不是法律行為’。這是否是一個純粹的虛構？對事實上一體的法律行為所進行的不同思考形式，臆造出兩項相互獨立的契約，不僅是對實際過程的歪曲，而且是形式概念對實體法的損害。”[63]其實，我們應當明白，現實生活中的事物并非都是買賣一副手套的簡單活動，隨著現代化進程的推進，復雜交易大量存在和出現，現實生活豐富多彩。比如，簽約訂購尚不存在的物（如訂購波音飛機）及跨國、跨地區交易，在這些復雜交易中，區分原則體現得淋漓盡致。即使在買賣一副手套的簡單交易中，也體現了區分原則，只不過物權行為與債權行為幾乎同時進行，不易明顯區分。謝懷栻先生指出：“認為物權行為純粹是主觀的構想，沒有現實基礎。這種觀點過于極端了，實際上法律制度不可能是由法學家構想出來的，它總是有現實基礎的。把一個買賣行為分為三個行為，即一個債權行為，兩個物權行為，在現貨交易中，我們可能會覺得這是法學家的構想，不現實。但是在一個遠期的復雜交易中，是可以劃分三個行為的。比如購買波音飛機，幾年后才交貨，在現代社會里，很多交易都是這樣的。在這些交易中不能不讓人想到有不同的行為。我們批判這一理論是可以的，但是不能走極端。”[64]
3.該觀點至少會在無權處分合同和單方物權行為上陷入解釋困境。
我國《合同法》第51條關于無權處分的規定即極具爭議。通說認為，該條所稱的合同是指買賣合同。照此理解，無異于在合同成立或生效要件中附加了對處分物具有處分權這么一個條件，否則合同效力待定。然而，依據《合同法》第25條“承諾生效時合同成立”以及第44條第1款“依法成立的合同，自成立時生效”之規定，要式合同之外的債權合同一般在合同成立時已然生效而別無其他附加生效條件。由此，不承認物權行為引發了合同法基本理論問題上的沖突。而不承認物權行為在實踐中引發的難題同樣顯而易見：即把一些本來有效的合同解釋為效力待定合同。如連環買賣合同、將來之物的買賣合同，尤其是將來之物的買賣合同，這種合同在訂立時，標的物根本不存在，標的物不存在，自然不存在所有權，不存在所有權當然沒有處分權。但沒有人認為，這些合同因為處分權的欠缺而屬于效力待定的合同。[65]鑒于此，否認物權行為的客觀存在勢必導致在無權處分制度的理論和實踐中陷入悖論而無以解釋。
否認物權行為的觀點在解釋單方物權行為時凸顯的蒼白則更是一覽無余。如果說有一個事實使所有法系都不得不承認物權行為獨立性問題的話，那就是單方物權行為。物權的拋棄為單方物權行為的典型形式。所謂物權的拋棄，是指所有人以意思表示放棄自己特定的所有權的行為。據此，在拋棄行為中，并不存在一個使債權關系發生、變更或消滅的債權行為，但卻明顯地存在一個使物權關系發生變動的法律行為，該法律行為的性質只能是物權行為。因此，否定物權行為存在的觀點根本不能解釋拋棄的法律性質。雖然拋棄行為的數量較少，但拋棄行為仍然是社會生活的客觀存在，而且拋棄行為能引起物權變動的法律后果。“有學者試圖將拋棄解釋為事實行為，就此，僅需反問：無行為能力人能否作出有效之拋棄？若不能，實際上即是法律行為（處分行為）。”[66]可見，拋棄行為是獨立于債權行為存在的物權行為，也就是說，物權行為是可以獨立于債權行為而存在的，物權行為和債權行為并不是一個法律事實。
（二）公示行為的性質是民事法律行為而非其他性質的行為
否認物權行為與債權行為區分原則的觀點賴以支持的論據之一，就是認為交付或登記并非民事法律行為。這種觀點認為，該等行為要么是事實行為，要么是行政行為。由此，欲進一步論證物權變動公示行為即交付或登記為物權行為所涵蓋的觀點，必須對所謂交付或登記為事實行為的觀點以及登記為行政行為的觀點進行分析。
1.交付或登記是事實行為的觀點并不妥當
交付或登記是事實行為的觀點認為，交付或登記是法律規定的條件，符合法律規定條件的才能產生物權變動的效果，因此，交付或登記不是法律行為，而是事實行為，既然是事實行為，當然就不是物權行為，因為物權行為應當是法律行為。當事人沒有什么物權的意思或者物權行為。或者說，物權變動同樣是當事人債權意思的結果。[67]其實這一觀點并不符合法理和事實。從法理上看，無論是合同的訂立還是物權的移轉，都是當事人意思表示推動的結果，沒有當事人旨在發生物權變動的意思表示，交易就只能發生在債權合同生效的階段，而不能發生物權的處分。從事實上看，如果交付不和特定意思表示相聯系，那么就無法將物權變動的交付和非物權變動的交付區分開來。比如，在貨物運送、使用借貸等法律關系中也發生著物的交付，但是，這些交付行為是運送的意思表示、借用的意思表示所產生的結果，這些意思表示的目的不在于物權變動。[68]也就是說，物權變動中的交付一定與一個相應的意思表示聯系在一起，否則不可能發生物權變動。在即時清結的交易中也是如此。誠如薩維尼所言，“交付是真正的契約”。[69]“薩維尼關于交付乃一契約之見解，與他重視意思表示相關，對此，本書上文對物權行為概念與法律行為概念的分析表明，物權行為乃法律行為在物權法中的適用，法律行為以私法自治為其價值標準，因此，物權行為以私法自治而非交易安全為首要價值。”[70]同理，登記也是當事人之間意思表示一致的結果，是一種契約關系，因此，是當事人實施的法律行為，而非事實行為。綜上，交付或登記不是事實行為，而是法律行為。
2.登記是行政行為的觀點并不妥當
登記是行政行為的觀點認為，不動產物權變動須到行政部門辦理登記，因此登記行為是行政行為，行政行為當然不是物權行為，因為物權行為應當是民事行為。這一觀點并不妥當，是對不動產物權變動行為性質的認識錯誤。依此觀點，不動產物權變動不僅具有民事行為性質，而且具有行政行為性質，又因為行政行為產生行政法律關系，則典型的房屋買賣關系不是完全意義的民事法律關系，而是民事法律關系與行政法律關系的結合。借助于邏輯上的歸謬法繼續推理，結婚需雙方到有關行政部門辦理登記手續，因此，結婚行為是行政行為與民事行為的結合，婚姻關系是行政行為與民事行為的結合；又因為民事法律關系應由民法調整，行政法律關系應由行政法調整，所以，應重新劃分法律部門，如民事行政法或行政民事法。可見，認為登記是行政行為的觀點不能自圓其說。
登記行為雖然是由行政機構做出的，但登記行為并不是行政行為，因為行政行為是以行政機關為主導的行為。在行政行為中，行政機關的意志起決定作用，它有權獨立決定法律關系的產生、變更和消滅。但在物權變動的登記行為中，登記機構主要是根據當事人做出的物權變動的意思表示進行登記（其職責主要是形式審查），在不違反法律規定的情形下，登記機構無權決定不予登記，因此登記機構的意志對物權變動不起主導作用，不過是以國家公信力為后盾的公示行為。因此，登記行為不是行政行為。“物權的登記絕對不是一個行政管理的過程，而在于將物上權利設立和變動的信息向社會公開，使第三人了解這些信息，這樣不僅能夠使權利的移轉形成一種公信力，使已經形成的權利成為一種干凈的權利，更重要的是使第三人能夠通過登記了解權利的狀況以及權利上是否存在負擔等，為不動產交易的當事人提供一種風險的警示，從而決定是否與登記的權利人從事各種交易。”[71]“依民法通說，不動產登記旨在貫徹物權公示原則，以維護不動產物權變動中第三人的交易安全。也就是說，國家確定不動產登記制度的目的，并非是要通過不動產登記來干預人民的私生活，不動產登記本身也并不體現登記機關代表國家對私法進行干涉。正因為如此，物權法明確規定在當事人依法申請辦理登記時，登記機關應當及時辦理登記，并無自由裁量的空間，因為一旦授權登記機關代表國家干預不動產物權變動，勢必造成登記機關對當事人的交易行為進行實質審查，此既與不動產登記的實踐不符，還可能造成登記機關對私人生活的不當干涉，影響交易的順利進行，因而是各國民法所避免的。”[72]
三、對物權契約的誤解應予矯正
（一）物權契約的內涵
物權行為概念是由德國歷史法學派創始人薩維尼于1840年出版的《當代羅馬法制度》一書中提出來的。薩維尼在該書中寫道：“私法上的契約是最復雜最常見的——在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示，僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在的行為，但這些都不能否認它的本質是契約——該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約區分開來，那些行為常常是隨時伴隨來的。比如一幢房屋買賣，人們習慣上想到它是債法買賣，這當然是對的；人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一個契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交。”[73]正是在這里，薩維尼創立了與法律行為有種屬關系的物權行為概念。
有學者認為，出于將羅馬法體系化的需要，薩維尼發現并建立了物權契約理論：“薩維尼為什么提出物權合同理論呢？從其建立物權合同理論的過程來看，其原因在于先前的主流觀點——名義與取得方式理論無法普遍適用，至少在擔保物權和即時贈與的情況下是無法適用的，這無法滿足其體系化的要求。”[74]按照薩維尼的主張，債權契約與物權契約是兩個不同的法律行為。債權契約的效力在于使雙方當事人享有債權和負擔債務，并不能發生物權變動。要發生物權變動，有賴于債權契約之外，以直接發生物權變動為目的之法律行為，即物權契約。以買賣為例，雙方締結的買賣契約屬于債權行為，僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的債務。要發生標的物和價金所有權的移轉，須另有物權契約，由雙方就移轉標的物和價金所有權達成合意，于是，債權行為與物權行為截然分開，各自獨立。這就是物權行為獨立性，即區分原則。薩維尼的這一思想直接影響到了德國民法典的制定。德國的立法者認為：在財產法領域，確立債權行為和物權行為這一顯著對立的概念，應是德國民法的基本原則。1896年，《德國民法典》正式采納了物權契約概念及理論。
（二）物權契約是客觀存在
物權契約是一種客觀存在，是物權行為的重要組成部分，是當事人旨在發生物權變動的意思表示的外在表現，而不是法學家的幻想。“物權合同存在嗎？很顯然，在了解了物權合同理論的發現史之后，不需要多么抽象的理解力就可以認識到它的存在。”[75]當事人使物權發生變動的行為應當是當事人意思表示一致的結果，而這種意思表示是發生物權變動的意思表示，它不能為債權意思表示所涵蓋，發生物權變動的行為是物權行為，而不是債權行為。依據生效合同并不能當然發生物權變動的結果，如欲發生物權變動，則需要物權變動的意思表示。“物權合意是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性的行為來表達或者記載這一物的合意。”[76]有些學者否認物權契約的客觀存在，可能是對物權契約的內涵產生了誤解，認為只有書面契約才是契約，否認契約還有其它表現形式。正確的觀點應當是：契約是一種法律行為，法律行為的形式不僅包括書面形式，還包括口頭形式、積極推定行為和消極沉默等行為形式。當事人之間發生物權變動的行為不一定采取書面契約的形式，也可以采取口頭契約、推定行為契約等行為形式，因此，主張沒有書面形式的物權契約等于否定物權契約的觀點是不妥當的，物權契約可以以書面形式以外的其他形式存在，這是法律行為形式的題中應有之義。
如果我們用法律行為的概念去分析交易中的交付（登記）階段，就會發現，在德國承認交付是一個物權行為是再自然不過了：交付中移轉所有權的合意肯定是存在的，而這一合意的存在就可以認定它是一個獨立的法律行為。因為，在德國的理論體系中，判斷法律行為的主要標準有二：一是存在意思表示；二是該意思表示具有法律意義，用拉倫茨和弗盧梅的話說，當事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移轉所有權合意的外在表示，這里既有合意，也有表示，所以交付當然是一個法律行為。又因為法律行為只是一個抽象的類概念，它是對各種具體法律行為的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，構成不同的法律行為。而交付中的移轉所有權合意與買賣合同中取得債權的合意不同，因為債權和物權不同（無論當事人是否意識到），因此它是一種獨立的法律行為。[77]
《德國民法典》規定了物權契約（物權合意），但其內容也不是要求物權契約必須以書面形式表現出來，甚至交付行為本身就是物權契約。根據《德國民法典》的規定，不動產物權變動需要物權合意加登記，動產物權變動需要物權合意加交付，不具備上述條件的，不能發生物權變動。這里的物權合意是指使物權發生變動的意思表示，這樣的意思表示可以是口頭形式，也可以是書面形式或者其他形式。《德國民法典》第873條第2款規定：“在登記前，當事人只有在意思表示做成公證書，或是向土地登記處做出的，或已向其提交時，或在權利人已向另一方當事人交付符合《土地登記法》規定的登記同意書時，才受合意的拘束。”從該條文的規定來看，物權合意可以是書面形式（做成公證書），也可以不是書面形式（向土地登記處做出意思表示）。《德國民法典》第929條規定：“為轉讓動產所有權，需要所有人將此動產交付受讓人和雙方對所有權應發生移轉成立合意。受讓人已占有此動產的，對所有權移轉成立合意即可。”這里所規定的合意也沒有要求以書面形式做出。綜上，德國民法典所規定的物權合意不一定表現為書面形式。
根據《物權法》第14條和第23條的規定，不動產物權變動一般需要登記生效，動產物權的變動一般需要交付生效。當事人進行登記或者交付，都需要當事人之間做出登記或者交付的意思表示，這種意思表示就是物權契約（物權合意），這種物權契約可以是口頭形式，也可以是書面形式或其他形式，甚至可以通過客觀事實推斷意思表示。《合同法》第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并移轉標的物所有權的義務。”這種合同履行行為應當以合意為前提，這里的合意應該是物權合意，即發生物權變動的合意，也就是物權契約。因為債權契約只能在當事人之間產生請求權，只有物權合意才能導致物權變動的發生。
物權契約是一種客觀存在，沒有物權契約就不可能發生物權變動，依法律行為發生的物權變動的事實本身就包含著物權變動的合意（物權契約），這是生活常識。比如，甲乙二人簽訂房屋買賣合同，約定甲將房屋賣給乙，在沒有辦理過戶登記前，合同生效。如果二人要去房屋登記機構辦理變更登記，則需要二人有一個約定，也許是當面聯系，也許是電話聯系，也就是說，辦理登記之前，需要買賣雙方有一個一致的意思表示，否則過戶登記無從談起，登記機構不可能主動為一方辦理過戶登記。這里所說的辦理過戶登記的意思表示實質上就是物權契約。從另一個角度說，即使甲乙簽訂了房屋買賣合同，并且已經生效，但甲反悔而不想把房子賣給乙，想自住或賣給他人，此時甲乙之間便沒有辦理過戶登記的意思表示，也就是說沒有物權契約，則登記機構無從登記（登記機構只能根據當事人一致的意思表示進行登記，而不能根據當事人一方的意思表示進行登記，更不能根據自己的意思表示進行登記），物權無從變動，甲只承擔違約責任。從違約或一物數賣的角度理解物權契約的存在，可能更為合理。因此，認為我國物權法沒有承認物權契約的觀點是不妥當的。
四、否定抽象性原則并不能當然否定區分原則
目前，否定物權行為理論的學者認為，有物權行為的獨立性（區分原則）就必然建立物權行為的無因性（抽象性原則）這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在攻擊物權行為時，只攻擊物權行為的無因性。他們認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因性服務的，所以對于獨立性就沒有必要駁，它自己就會倒掉。有學者認為，區分原則的實質意義，就是為抽象原則提供一個法律思維的基礎，所以，要是不接受物權行為的抽象原則，就沒有必要承認什么區分原則。質言之，區分原則的必然結果就是抽象原則。[78]又有學者論述到：“承認物權行為而不承認其無因性，不僅在法律適用上毫無意義，而且反而會徒增理論闡釋上的累贅和混亂，同時法律行為的理論和適用亦將面臨巨大的困難。”[79]這種認識并不妥當。物權行為與債權行為是不同性質的法律行為，它們各自適用不同的生效條件并產生不同的法律效果，物權行為和債權行為并不必然地聯系在一起，它們客觀上是相互獨立的，因此，駁倒物權行為的無因性，并不能必然駁倒物權行為的獨立性。“物權行為與債權行為的關系可能有多種，雙方當事人之間可能既有債權行為也有物權行為，也可能只有債權行為而沒有物權行為，還可能只有物權行為而沒有債權行為。”[80]因此，筆者贊同如下觀點：“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，也可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應。”[81]“特別需要指出的是，我國學界否定物權行為理論是從否定其無因性開始的，進而連獨立性也否定掉了，殊不知物權行為獨立于債權行為而存在是區分對世權與對人權的邏輯使然，而物權行為的無因性卻僅僅是立法政策的選擇，而與邏輯無關。”[82]
一般認為，物權行為理論包括兩個方面的內容，即物權行為的獨立性（區分原則）和物權行為的無因性（抽象性原則）。也許基于對物權行為無因性規則的排斥，一些民法學者也同時排斥物權行為的獨立性（區分原則），并將二者作為不可分割的整體，甚至認為沒有物權行為的無因性，也就當然沒有物權行為的獨立性；沒有承認物權行為的無因性，也就沒有承認物權行為理論；沒有承認物權行為理論，也就沒有承認物權行為的獨立性。從而完成了邏輯上的偷換概念。有觀點認為：“我們所說的‘區分原則’與德國法上認可的負擔行為與處分行為的區分原則是完全不同的。我國《物權法》并沒有承認物權行為理論，所以，不存在德國物權法上的區分原則。”[83]“我國《物權法》沒有承認所謂物權合同，即沒有區分所謂債權合同和物權合同。”[84]我們認為這種觀點并不妥當。從法理上看，物權行為的獨立性（區分原則）與物權行為的無因性（抽象性原則）并不存在因果關系，否認抽象性原則并不必然否認區分原則，否認抽象性原則并不等于否認了物權行為理論，因此，不承認抽象性原則并不等于不承認物權行為理論，不承認物權行為理論并不等于不承認區分原則。因為物權行為理論包含區分原則和抽象性原則兩方面的內容，它們相互之間不是對等關系，不能相互替代，否則便是偷換概念的邏輯錯誤。
“我們認為，在我國現在的民法體系上，當然應當承認并規定物權行為的概念，同時也應當承認存在獨立的物權行為，包括物權的單獨行為（如拋棄）和物權契約（物權合同）。至于依法律行為的物權變動，可以考慮不承認無因性。也就是說，依法律行為的物權變動中沒有物權行為無因性。”[85]從我國物權法的條文來看，我國物權法沒有承認物權行為的無因性（抽象性原則），卻承認了物權行為的獨立性（區分原則），也就是說，我國物權法對物權行為理論采取了折衷主義的態度，因此，認為我國物權法沒有承認物權行為理論的觀點是以偏概全的錯誤。
綜上所述，物權行為不是主觀臆造，它來源于鮮活的社會現實。在債權意思表示之外存在獨立的物權意思表示，這在所有權拋棄、處分遺產的合法遺囑、限制物權設定以及非即時清潔的履行行為中體現得異常明顯，而在即時清潔的買賣關系中，物權意思表示不易被發現而已。對此，王澤鑒先生認為：“債權行為與物權行為在概念上加以區別，系法學上一項重大成就，并符合當事人之價值，如就買賣而言，當事人除有成立債之關系之意思，尚有移轉標的物所有權之意思，此在標的物所有權非即時轉移之情形，特為顯著。”[86]
五、區分原則在我國《物權法》中得到了較好的貫徹
（一）我國《物權法》的物權變動規則確立了區分原則
我國《物權法》在規范物權變動制度的規則中明確承認了區分原則，《物權法》第二章（物權的設立、變更、轉讓和消滅）有幾個條文體現和貫徹了區分原則，是對區分原則的一般性的、概括性的規定，對物權變動具有根本性的指導作用。
1.不動產物權變動規則確立了區分原則
《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”本條對不動產物權變動進行了總括性規定，是不動產物權變動的基本原則，對不動產物權變動具有根本指導作用。
一般認為，這一規定表明我國立法確認了區分原則，在評析這一條文時，人們做如下表述：“本條規定的內容，在民法學中稱為物權變動與其基礎關系或者說原因關系的區分原則。區分合同效力和登記的效力為我國民法學界普遍贊同。”[87]“本條是關于不動產物權變動的原因與結果進行區分的規定。將不動產物權變動的原因與結果進行區分，是由債權與物權的性質決定的。”[88]“此處法律明確規定了負擔行為的效力不受物權變動與否的影響，也是我國承認物權區分原則的立法基礎。”[89]區分原則將物權變動的原因和結果相區分，也就是將債權行為和物權行為相區分，根據各自的效力標準確認其效力。“將不動產物權變動的原因與結果進行區分，完全符合合同效力的理論。合同是否有效，從簽訂之日就已經確定，而不是通過合同是否履行反過來決定合同的效力。通過合同的履行來決定合同效力的觀點，不符合人們的認識規律。合同的效力不能通過合同的履行來決定，合同的效力是獨立存在的。合同是否履行，涉及的是當事人是否違約的問題。”[90]
有學者認為，《物權法》第15條所規定的合同是債權合同，發生債權的意思表示包含了物權變動的意思表示，即物權的變動不需另有物權變動的合意，故無獨立的物權行為。[91]筆者認為，這種觀點是不妥當的。上文對區分原則內涵的介紹已經闡明，發生債權的意思表示并不能當然導致物權變動，物權變動需要與之相對應的法律行為，即物權行為。如果對物權行為這一基本概念的獨立存在和運作都持否定態度，那么對《物權法》第15條的內涵很難進行正確解讀。
2.動產物權變動規則確立了區分原則
《物權法》第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”本條確立了動產物權變動的區分原則，動產物權的設立和轉讓，必須以公開方式展示，否則不發生物權變動的效力，法律另有規定的除外。這些除外規定主要包括《物權法》第24條規定的特定動產物權變動實行登記對抗主義、第25條至第27條規定的觀念交付以及第28條至30條規定的非依法律行為發生的物權變動的情形。
（二）我國《物權法》中的用益物權制度具體體現了區分原則
我國《物權法》確認的用益物權的基本類型包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權，關于土地承包經營權和地役權的設立采債權意思主義或登記對抗主義，關于建設用地使用權的設立和轉讓，《物權法》的規定明確體現了區分原則。《物權法》第138條第1款規定：“采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。”但建設用地使用權出讓合同的訂立，只能在當事人之間產生合同上的債權債務關系，不能導致物權設立，若要物權設立，則必須有設立物權的行為，《物權法》第139條規定：“設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。”
（三）我國《物權法》中的擔保物權制度具體體現了區分原則
《物權法》的擔保物權部分相對于《擔保法》，最引人注目的變化之一，就是區分了擔保合同的效力與擔保物權的效力，而《擔保法》的規定沒有區分擔保合同的效力與擔保物權的效力。根據《物權法》的規定，沒有經過法定方式公示的，擔保物權不能設立，但是不影響擔保合同的效力。這就將抵押合同、質押合同的生效與抵押權、質權的設立區分開來，抵押合同、質押合同的性質是債權合同，可以先行發生債的效力，但是未完成法定的公示方式則不能導致物權變動。
1.不動產抵押制度確立了區分原則
《物權法》第185條第1款規定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”據此規定，抵押權的設立以抵押合同為前提條件，但抵押合同的效力取決于合同法的相關規定，但抵押合同的生效并不能導致抵押權設立，若使抵押權設立，必須依法辦理抵押權登記，否則抵押權不能設立。《物權法》第187條規定，以不動產抵押的，“應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。《物權法》的上述規定，改變了擔保法關于不動產抵押權制度的不合理規定，[92]明確了區分原則，使法律關系清晰明了。
2.動產質權制度確立了區分原則
《物權法》第210條第1款規定：“設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。”質權合同的生效并不能導致質權的設立，若要設立質權，還需要交付質押財產，《物權法》第212條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”《物權法》的上述規定改變了擔保法關于動產質押制度的不合理規定，[93]明確肯定了區分原則，使法律關系清晰明了。“由于我國《物權法》第212條規定，質權自出質人交付質押財產時設立，因此，交付質物的時間，就是質權的設立時間。換言之，交付質物之后，債權人才享有質權。這也體現了《物權法》中的區分原則。”[94]
3.權利質權制度確立了區分原則
同動產質權制度相似的權利質權制度也確立了區分原則，質押合同的效力同質權的設立相區分，即物權變動同原因行為相區分，具體體現在《物權法》第224條、第226條、第227條和第228條的規定。《物權法》第229條規定：“權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節動產質權的規定。”
六、關于區分原則的合理性評價
物權行為與債權行為的區分原則使物權變動的過程變得清晰明了，邏輯嚴密，便于人們進行交易，把握交易活動的諸多環節，也便于對交易中的糾紛進行準確的性質判斷，避免似是而非的困惑，消除對同一性質的問題做出矛盾判斷的尷尬，不僅有利于維護交易安全和交易秩序，也有利于維護當事人的合法權益。其合理性主要表現在以下幾個方面。
（一）區分原則使債權關系和物權關系明晰化。
合法有效的債權行為的完成，在當事人之間產生債權債務關系，該債權債務關系受法律保護，違約人應承擔相應的違約責任，不能以物權行為未成就為由而免除違約責任。關于物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權變動是否成就為判斷標準。如以債法上的合同作為物權變動的原因行為時，則債權關系的成立，應以合同法所規定的合同成立生效的要件為充分必要條件。如果合同具備這一條件，則應認為合同關系依法成立生效，當事人應當受到合同的約束，違約人應當承擔違約責任。至于物權變動能否成就，并不是合同成立生效的必要條件。因此，肯定區分原則，能夠使債權關系和物權關系明晰化，有利于維護交易安全和交易秩序，有利于維護當事人合法權益。
在合同生效后，物權變動可能會因多種原因而不能成就，比如，在出賣人一物數賣的情況下，只能有一個買受人能取得標的物的所有權，其他買受人絕對不能取得標的物的所有權。此時，其他買受人雖不能取得標的物的所有權，但是他們在合同法上的權利卻不能抹殺，他們仍然可以依據請求追究違約責任的方式來實現自己的權利。[95]《物權法》第15條的規定體現了上述精神，即未辦理不動產物權登記的，不影響合同的效力。
（二）區分原則有利于保護第三人的正當利益
按照區分原則，即使當事人之間的合同已經生效，但是如果沒有發生不動產物權登記或者動產的交付，則不應認為物權已經發生變動，因此，不能按照合同生效則物權必然發生變動的思想來規范現實的交易秩序。違背區分原則的這一要求，就必然會損害第三人的合法利益及正當交易秩序。在合同生效后，有可能發生合同所指向的標的物被第三人取得的情況。物權法上的第三人，指的是沒有參與物權變動的法律關系，但是又與這一變動有利害關系的人。保護第三人利益的基本前提條件，就是判斷當事人與第三人之間的物權變動是否已經成就。不能認為合同一生效就發生物權變動，不能依據債權合同排斥第三人的合法權益。[96]《物權法》第14條的規定體現了上述精神，即不動產未登記的，不發生物權變動。
（3）區分原則有助于解決所謂的“效力待定”困惑
1.“效力待定”的困惑
我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”這就是合同法上的效力待定問題。自《合同法》頒布以來，理論界和實務界針對第51條進行了熱烈的討論，在解釋本條的具體含義上，出現了眾多分歧。從字面上理解，該條的具體含義是在無處分權的人處分他人的財產的情況下，如果經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權，那么該合同有效，反之，如果經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權這兩種情形都沒有出現，那么該合同就是無效的。但是，法條之中的“合同”究竟是指債權合同，還是指物權合同（物權契約），在這一點上出現了分歧。
2.否定區分原則的觀點認為債權合同效力待定
否定區分原則的觀點認為，根據《合同法》第51條的規定，債權合同效力待定。“依《合同法》第51條規定，出賣他人之物，權利人追認或者處分人事后取得處分權的，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也未取得處分權的，合同無效；這里說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分的合同無效，即買賣合同無效；不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。有的學者做這樣的解釋，與合同法立法思想不符。”[97]該觀點否定負擔行為與處分行為的區分原則，將物權變動作為債權行為的法律效果，而不具有獨立性。所以，出賣他人之物的買賣合同屬于效力待定的合同。
3.肯定區分原則的觀點認為物權合同效力待定。
（1）債權合同效力已定
肯定區分原則的觀點認為，在無權處分的情形，債權合同的效力已定。債權合同的效力與處分權無關，法律并不要求出賣人對標的物享有處分權，這也是債權行為與物權行為的根本區別之一。關于買賣合同，有一點是常識性的認識，即無論出賣人是否享有處分權，合同本身是有效的，因為買賣定作物、買賣將來之物、買賣期貨基本屬于司空見慣的事情，此種情形中的出賣人都沒有處分權，實踐中都在簽訂合同，簽訂合同之后能否發生物權變動是不能確定的，但這并不影響債權合同本身的效力。即使享有處分權的買賣合同也不一定當然發生物權變動，比如出賣人一物數賣，第二手買受人依法取得了所有權。“在解釋《合同法》第51條時，當然應該注意區分負擔行為與處分行為、區分物權變動的原因與結果、區分合同與無權處分，一句話，應該意識到無權處分與合同效力并非必然有相同的結果。”[98]“在出賣人將出賣之物中，買賣合同屬于負擔行為。該買賣合同的效力，不以出賣人對標的物享有所有權或處分權為要件，也不當然地受買賣雙方主觀上是否善意的影響，該買賣合同是確定有效的。”[99]“以發生物權變動為目的的債權合同，與物權變動的法律效果本身是兩個既相關聯，又相互獨立的法律事實。從邏輯關系上看，債權合同生效后，才發生合同的履行問題，也才有可能發生物權變動的法律效果。不應當因為義務人有可能無法履行義務，物權變動有可能不會實際發生，就當然地否認債權合同的效力。”[100]
在解釋債權合同效力已定問題時，臺灣地區“民法”的規定和相關解釋可資借鑒。臺灣地區“民法”第118條規定：“I.無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力。II.無權利人就權利標的物為處分后取得其權利者，其處分自始有效。III.前項情形，若數處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。”[101]“此之所謂‘處分’，系指處分行為而言，包括物權行為及準物權行為（如債權讓與），但不包括負擔行為（債權行為在內）。例如甲擅將乙寄托的某畫作為己有出售與丙，并依讓與合意交付之。該‘出賣他人之物’的買賣契約有效，物權行為系無權處分，效力未定，惟丙系不知情時，得依‘民法’關于善意取得規定，取得其所有權。”[102]“吾人曾再三強調，出賣他人之物非屬第118條所稱之處分，本屬有效，無須得權利人之承認，權利人之承認與此項買賣債權契約之效力無關。”[103]
出賣他人之物的債權合同的效力應當是確定的，而非效力待定。“1.自理論以言，出賣他人之物之買賣契約，系負擔行為，僅發生債權債務關系，買受人僅得向出賣人請求交付其物，并移轉其所有權，并不直接引起標的物權利之變動，與標的物之所有人無涉，自不以出賣人有處分權為必要，出賣人對標的物雖無處分權，其買賣契約仍屬有效。2.就交易安全而言，出賣他人之物之買賣契約，倘須待所有人之承認始生效力，則所有人不為承認時，買賣契約即不生效力，買受人根本無從向出賣人請求履行契約上之義務。如此，出賣他人之物者，殆可不必負契約上之責任，顯然違背民法之基本原則，不合買受人之利益，以及嚴重妨害交易之安全。”[104]
《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”這一解釋貫徹了負擔行為與處分行為的區分原則，肯定了無權處分的債權合同效力已定。
（2）物權合同效力待定
在無權處分情形，債權合同效力已定，物權合同效力待定。“依據買賣合同，出賣人負有轉移標的物所有權于買受人的義務。出賣人履行合同的行為，屬于處分行為，是《合同法》第51條規定的無權處分行為，該處分行為是效力未定的。”[105]物權合同的效力取決于出賣人取得處分權或者享有處分權的人對出賣人的處分行為予以追認，否則，物權合同無效。如果出賣人取得了處分權或者原權利人對無權處分行為予以承認，那么效力待定的物權合同得到補正成為有效的合同，買受人可以取得標的物的所有權。“若出賣人已經將標的物交付于買受人，則出賣人履行合同的結果就是無權處分行為結果的實現。該處分行為是否有效，取決于權利人是否追認或者出賣人是否取得處分權。若權利人予以追認或者出賣人取得處分權，則其處分行為自始有效。否則，該處分行為自始無效，出賣人因其不能履行合同而承擔違約責任。”[106]
因為負擔行為和處分行為是分離的，處分權的欠缺并不會影響債權合同的效力，這有利于保護第三人的利益和交易安全。當原權利人拒絕追認并且無權處分人事后不能取得處分權時，第三人雖然不能獲得物權保護，但是仍然可以基于有效的債權合同請求無權處分人承擔違約責任。它有利于市場交易的順利進行，避免了將交易局限于現貨交易的弊端，充分發揮市場的靈活性和多樣性。“出賣人對標的物，縱無處分權，其買賣契約仍屬有效，無需標的物權利人之承認。出賣人仍負有交付其物并移轉其所有權之義務，出賣人不能履行此項義務時，應付債務不履行責任，買受人得請求損害賠償或解除契約。”[107]
4.社會現實呼喚邏輯清晰的法律規則
設立債權合同的行為是負擔行為（債權行為），設立物權合同的行為是處分行為（物權行為），而債權行為具有如下三個明顯的特點，即不要物（物權行為需要物的客觀存在）、不要處分權（物權行為需要有處分權）、不要公示（物權行為需要公示），因此，具有處分權并不是訂立債權合同的前提條件，也就是說，是否有處分權并不能影響債權合同的效力，因此無所謂“效力待定”。比如期貨交易合同、加工承攬合同等，在訂立合同時，可能標的物沒在自己手中（期貨），也可能標的物還沒有出現（準備加工），此時的賣方沒有處分權，但不能認為這樣的合同效力待定，否則違背生活常識。“從現實的交易生活來看，大量通過中間商所進行的交易活動，中間商與零售商之間所訂立的合同，就屬于此類合同。零售商在訂立合同時一般明知或應當知道，中間商此時并非所售貨物的所有權人，中間商是依據零售商的訂貨狀況去組織貨源的。只有將這類合同認定為生效合同，零售商才能夠以生效合同作為其請求權的基礎，去要求中間商積極組織貨源，以履行合同，也才有助于維護交易秩序，培育交易信用。此時根本不能依據《合同法》第51條進行效力判斷。若依據第51條加以判斷，將合同認定為效力待定，那么現實交易生活中，大量的交易將無法進行，這既嚴重背離了市場主體的交易習慣，也嚴重地損害了交易信用。”[108]可以認為，《合同法》第51條所規定的合同應當是物權合同，而不是債權合同。對此條文應做如下理解：債權合同效力已定，物權合同效力待定。
實踐中已經發生的案件可為注解。甲和乙簽訂了房屋買賣合同，約定甲將自己的一處房產賣給乙，房價是100萬元，但尚未辦理產權過戶手續；隨后，乙和丙就同一處房產簽訂了房屋買賣合同，房價是120萬元，乙能賺取差價20萬元。但此后甲違約，將同一處房產賣給了丁，并已辦理了產權過戶手續。此時乙不能得到房產，乙和丙之間的買賣合同也無法履行。現在丙起訴乙，要求其承擔違約責任。本案應如何處理？如果認為《合同法》第51條所說的合同是債權合同，則乙和丙之間的買賣合同效力待定，又因為甲已經將房屋賣給丁，并已經辦理了產權過戶手續，因此乙沒有取得處分權，甲也沒有追認行為，因此，乙和丙之間的房屋買賣合同無效，并不能要求任何賠償。顯而易見，這樣的處理結果違背生活常識，是對法律的玩弄。
正確的做法應當是：根據《物權法》第15條的規定，甲和乙之間的買賣合同生效，只是不能發生物權變動，因此，甲應當向乙承擔違約責任；又因為甲已經將房屋賣給丁并已經辦理了產權過戶手續，乙對該處房產當然沒有處分權，但根據《物權法》第15條的規定，乙和丙之間的買賣合同仍然有效，而非效力待定，乙應當向丙承擔違約責任。
針對法律概念的混亂現狀，王澤鑒先生曾引用王伯琦先生的話語并進行評說，讀來感慨良多。王伯琦先生在1960年于其深具哲理性之“論概念法學”論文中亦謂：“我可不韙地說，我們現階段的執法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念。”王澤鑒先生評論道，此話“實值深思”。主張“出賣他人之物”的買賣契約效力待定，“似乎已經到了不顧法律基本體系、隨意使用法律基本概念之程度，不能不令人感到遺憾、困惑及憂慮！誠如王伯琦先生所云，‘民法’上許多基本概念之闡釋，仍有待于努力也”。[109]