從金融本質(zhì)重新審視金融立法和司法的價值判斷

汪其昌^[3]

企業(yè)家利用金融工具和金融市場進行創(chuàng)新，金融執(zhí)法司法的法律適用往往落后于金融實踐。這要求我們重新審視金融法律立法和司法的價值判斷。金融的本質(zhì)是預(yù)期和實現(xiàn)未來現(xiàn)金凈流入，而實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的源泉是工商企業(yè)銷售的商品和勞務(wù)有經(jīng)濟增加值。圍繞實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入為核心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，金融工具是法律屬性、金融屬性和會計屬性模塊化組合的合約，不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系安排形成金融工具不同的法律關(guān)系。由于人的有限理性，金融工具作為合同是不完全的，金融法律也是不完全的，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)該以效率最大化和負外部性成本內(nèi)部化為價值判斷進行裁決。金融法律應(yīng)該內(nèi)生于金融本質(zhì)，關(guān)注法律關(guān)系的轉(zhuǎn)換。

一、新視角認識金融立法與司法的意義

（一）企業(yè)家創(chuàng)新的金融法律視角

根據(jù)莫里斯（Morris）的研究（見圖1），從公元前14000年至公元前3000年左右，東西方的發(fā)展幾乎看不出任何差別。從公元541年開始，東方一直領(lǐng)先西方，直到1773年左右。公元1800年以后，社會有了飛躍式發(fā)展，東西方差距拉大。

圖1：東西方社會發(fā)展指數(shù)（公元前14000年～公元2000年）

這是因為西方采用了市場經(jīng)濟制度。根據(jù)熊彼特、諾斯、弗里德曼、布坎南、康芒斯、哈耶克等人的研究，這種市場經(jīng)濟制度是在產(chǎn)權(quán)保護、憲制和吻合市場經(jīng)濟需要的法律制度下，人的創(chuàng)造潛能得到發(fā)揮，科學(xué)和技術(shù)迅猛涌現(xiàn)，企業(yè)家將新的科學(xué)轉(zhuǎn)化為商用技術(shù)，從而創(chuàng)造了巨大的物質(zhì)和精神財富。

那么企業(yè)家是如何創(chuàng)新的？熊彼特在《經(jīng)濟發(fā)展理論中》將創(chuàng)新定義為就是要“建立一種新的生產(chǎn)函數(shù)”，即“生產(chǎn)要素的重新組合”，就是要把一種從來沒有的關(guān)于生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的“新組合”引入生產(chǎn)體系中，以實現(xiàn)對生產(chǎn)要素或生產(chǎn)條件的“新組合”；作為資本主義“靈魂”的“企業(yè)家”的職能就是實現(xiàn)“創(chuàng)新”，引進“新組合”；所謂“經(jīng)濟發(fā)展”就是指整個資本主義社會不斷地實現(xiàn)這種“新組合”，或者說資本主義的經(jīng)濟發(fā)展就是這種不斷創(chuàng)新的結(jié)果；這種“新組合”的目的是獲得潛在的利潤，即最大限度地獲取超額利潤。這種創(chuàng)新組合有五種形式：（1）采用一種新的產(chǎn)品——也就是消費者還不熟悉的產(chǎn)品——或一種產(chǎn)品的一種新的特性；（2）采用一種新的生產(chǎn)方法，也就是在有關(guān)的制造部門中尚未通過經(jīng)驗檢驗的方法，這種新的方法不需要建立在科學(xué)上新的發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上，并且，也可以存在于商業(yè)上處理一種產(chǎn)品的新的方式之中；（3）開辟一個新的市場，也就是有關(guān)國家的某一制造部門以前不曾進入的市場，不管這個市場以前是否存在過；（4）掠取或控制原材料或半制成品的一種新的供應(yīng)來源，也不問這種來源是已經(jīng)存在的，還是第一次創(chuàng)造出來的；（5）實現(xiàn)任何一種工業(yè)的新的組織，如造成一種壟斷地位（如通過“托拉斯化”），或打破一種壟斷地位。^[4]后人總結(jié)為產(chǎn)品創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、市場創(chuàng)新、資源配置創(chuàng)新、組織創(chuàng)新。這五種創(chuàng)新是如何將各種要素組合的？如何將組合的要素轉(zhuǎn)化為商業(yè)用途的？因為不盈利的創(chuàng)新是沒有意義的，不可持續(xù)的。熊彼特認為是金融作為連接企業(yè)家與商品的橋梁，具體就是運用資本和銀行信貸，企業(yè)家獲得超額利潤。

再追問下去，企業(yè)家是如何將生產(chǎn)要素與金融結(jié)合的？熊彼特沒有展開研究。看熊彼特的著作，其重點關(guān)注了工商企業(yè)家，忽略了金融企業(yè)家的作用。從歷史和現(xiàn)實經(jīng)驗出發(fā)，我們觀察到金融企業(yè)家可細分為風(fēng)險投資家，投資銀行家和商業(yè)銀行家。因為創(chuàng)新是面對未來的不確定性進行決策，盈利了好說，失敗了就需要有人承擔(dān)責(zé)任和損失。如果工商企業(yè)家拿自己的金融資本進行創(chuàng)新，就是他本人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，是工商企業(yè)家與金融企業(yè)家二者合一。這是張維迎分析的資本雇傭勞動的邏輯。^[5]如果工商企業(yè)家拿別人的金融資本進行創(chuàng)新，就是金融資本家承擔(dān)損失。這種勞動雇傭資本的模式，少有人分析。商業(yè)組形式創(chuàng)新很大程度上是金融資本與企業(yè)家人力資本的結(jié)合形式。康芒斯和科斯都認為市場交易的不是物，而是權(quán)利和義務(wù)。科斯進一步認為權(quán)利和義務(wù)如何安排影響資源配置效率。金融也是一種資源，且是配置自然和社會資源的一種機制。這種資源如何配置就直接影響到創(chuàng)新。這就涉及金融工具、金融市場的創(chuàng)新運用與企業(yè)家人力資本結(jié)合的問題。這種結(jié)合很大程度上與立法和司法緊密相連。如果沒有相關(guān)金融法律支持，工商企業(yè)家和金融企業(yè)家是不能結(jié)合進行創(chuàng)新的。因此，我們很有必要從如何支持兩類企業(yè)家創(chuàng)新的角度看待金融法。

在金融法律如何支持資本主義企業(yè)創(chuàng)新方面，康芒斯、芬（Finn）、格雷厄姆（Graham）、比特森（Beatson）、哈德森（Hudson）等人進行了初步研究，^[6]指出普通法與衡平法、公司法、金融市場法律、法官造法與先例制度等法律制度支持金融創(chuàng)新和企業(yè)創(chuàng)新的作用，但是沒有指出金融法律制度應(yīng)該如何順應(yīng)和支持工商企業(yè)家和金融企業(yè)家進行創(chuàng)新。

（二）金融學(xué)與金融法在理論和實務(wù)上脫節(jié)的視角

傳統(tǒng)的金融法學(xué)和金融學(xué)研究長期處于分裂狀態(tài)，形成了“黑板”金融經(jīng)濟學(xué)與“黑板”金融法學(xué)。因不懂金融學(xué)原理和金融運行機制，金融法學(xué)執(zhí)著于概念和條文法學(xué)與法律解釋學(xué)之一隅，搞不清楚金融法律規(guī)則為何這么規(guī)定，或者這樣制定的法律規(guī)則效果如何，無法有效指導(dǎo)法官審理金融糾紛案件，尤其是對新金融工具和金融現(xiàn)象引起的法律糾紛審理和監(jiān)管很難找到法律適用，陷入法條主義和概念法學(xué)的泥潭中。根據(jù)一般均衡思維方法，或者提出模型和假說，以計量檢驗來證實或證偽，金融學(xué)則偏向于金融的資產(chǎn)定價、金融市場均衡分析和投融資的象牙塔，討論既定法律規(guī)則下金融資源的風(fēng)險管理和優(yōu)化配置，金融工具和金融交易中的權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)幾乎在主流金融學(xué)眼中消失了，看不到若干金融現(xiàn)象是在既定法律規(guī)則激勵約束下導(dǎo)致人的行為選擇之結(jié)果，因而諸多金融學(xué)基礎(chǔ)理論忽視了若干微觀的法律基礎(chǔ)，如成文法規(guī)定、合同條款、權(quán)利義務(wù)沖突、各種形式的擔(dān)保、法律的不完備性、法官的思考、先例等，走入形式主義的懸崖邊緣，不能對若干金融現(xiàn)象的理解和金融改革提供方法論指導(dǎo)。

通過跨國比較計量研究，LLSV開創(chuàng)的法律與金融學(xué)研究則將兩者結(jié)合起來，揭開了金融發(fā)展背后的法律面紗，指出合同法、公司法等金融法律和司法審判法律制度對金融發(fā)展的影響，^[7]同時也開辟了金融法理學(xué)的新視角，但是他們沒有指出法律要如何順應(yīng)金融特質(zhì)才能促進金融發(fā)展。雖伍德（Wood）和皮斯托（Pistor）注意到了這個問題，^[8]但是他們從金融資產(chǎn)和法律功能主義角度看待這個問題，同樣沒有指出金融法律應(yīng)該如何內(nèi)生于金融本身的特質(zhì)。從實踐上看，我國最近幾年出現(xiàn)大量新型金融糾紛案，因為在傳統(tǒng)的法理學(xué)和法律條文中找不到依據(jù)，令法院裁決非常棘手，頗感困惑。這也需要從金融本身特質(zhì)去闡述法理用以指導(dǎo)審判。

為此，本文嘗試從金融本質(zhì)出發(fā)，探討金融工具的合約性質(zhì)，研究應(yīng)該以怎樣的金融法、金融司法審判等金融法律制度促進金融發(fā)展，以此促進企業(yè)家創(chuàng)新，支持經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和發(fā)展，同時也研究法官如何進行金融法律解釋和審理以克服不完備合同和不完備法律，提供一個有價值判斷的一般理論與方法框架。這都要求我們的思維方式從傳統(tǒng)金融教義法學(xué)的桎梏中解放出來。

二、金融本質(zhì)：預(yù)期、承諾和兌現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入

貨幣和金融都是人類抽象思維的產(chǎn)物。有了貨幣才有金融工具及其金融服務(wù)。筆者把金融服務(wù)定義為金融工具和基于金融工具交易的輔助服務(wù)，輔助服務(wù)有支付結(jié)算匯兌、交易便利和諸如信息咨詢與顧問服務(wù)之類的投資銀行服務(wù)。金融服務(wù)是貨幣本質(zhì)的延伸，是一種通過金融資源配置自然資源和社會資源的一種機制。

（一）金融本質(zhì)

貨幣衍生了金融工具，那么金融的本質(zhì)是什么？信用。當(dāng)然，信用不是金融領(lǐng)域獨有的，在政治、交友之間都存在。金融的本質(zhì)與貨幣的本質(zhì)既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系就是沒有貨幣就沒有金融，其本質(zhì)都是信用，都是預(yù)期、承諾和承諾的兌現(xiàn)。那么區(qū)別在哪里呢？信用的標的物不同，貨幣預(yù)期、承諾和兌現(xiàn)的標的物是其可以作為一般等價物和購買力穩(wěn)定，金融領(lǐng)域預(yù)期、承諾和兌現(xiàn)的標的物是未來現(xiàn)金流，以此為基礎(chǔ)和核心形成一方是現(xiàn)值方，另一方是終值方，現(xiàn)金流有流入流出，各方都要求形成凈現(xiàn)金流入。貼現(xiàn)方要對終值方踐行可信承諾，終值方要對貼現(xiàn)方進行可置信的威懾（如圖2所示）。^[9]這就涉及法律上的權(quán)利義務(wù)安排和司法與執(zhí)法問題。從實現(xiàn)未來現(xiàn)金流出發(fā)考慮問題，這是金融領(lǐng)域獨有的。

金融的本質(zhì)是由三個核心概念組成金融工具：未來現(xiàn)金流、現(xiàn)值和終值^[10]，是面向未來的。當(dāng)然也可加上復(fù)利。互聯(lián)網(wǎng)金融沒有改變金融的這一本質(zhì)，^[11]通過互聯(lián)網(wǎng)，只是更加場景化和生活化，一定程度上減緩了現(xiàn)值者與終值者（即資金供求）之間的信息不對稱，但很難解決雙方對項目資金投向結(jié)果因信息不對稱造成的不確定性。純粹的互聯(lián)網(wǎng)金融只是以比特股、比特債等互聯(lián)網(wǎng)貨幣為基礎(chǔ)和交易的金融工具。這樣理解金融的本質(zhì)就把貨幣、信用和金融有機統(tǒng)一聯(lián)系起來了，并且與三張財務(wù)報表有機對接起來，因為資產(chǎn)負債表和損益表是以預(yù)期未來現(xiàn)金流實現(xiàn)的權(quán)責(zé)發(fā)生制編制，現(xiàn)金流量表是以現(xiàn)金流的收付實現(xiàn)制編制，結(jié)合圖4，可更好理解金融與社會核算矩陣和國民經(jīng)濟賬戶、投入產(chǎn)出表的有機聯(lián)系。

圖2：金融的木質(zhì)

為節(jié)省篇幅，本文不進行考古發(fā)掘式的概念比較和辨析。這種理解既不同于國內(nèi)經(jīng)典教科書黃達版《金融學(xué)》對金融的理解，也不同于陳志武對金融的理解，還不同于博迪和莫頓的理解，與夏斌和陳道富的認識也有差異，^[12]但又包含了他們研究中的合理見解，力圖把金融的實質(zhì)特征建立在可觸摸、可感知和易操作，且符合常人真實經(jīng)驗的基礎(chǔ)上。

這么去理解金融，我們就可發(fā)現(xiàn)金融并不神秘，不存在“類金融”。各類金融工具和金融市場是預(yù)期未來凈現(xiàn)金流入，不是面向過去而是面向未來。預(yù)期的改變實際也是隨著信息和激勵約束條件的改變而變化。所以金融具有很強的主觀性。這可與盧卡斯的預(yù)期理論聯(lián)系起來。人們對未來現(xiàn)金流的預(yù)期和交易具有強烈的主觀和心理因素，影響預(yù)期的因素有經(jīng)濟周期、產(chǎn)業(yè)政策、財政貨幣政策、自然地理環(huán)境、商業(yè)模式、企業(yè)轉(zhuǎn)型和企業(yè)的核心競爭力等，還包括人的心智模式、認知心理和腦神經(jīng)。預(yù)期可細分為非一致性預(yù)期、一致性預(yù)期和超預(yù)期，預(yù)期中隱含看漲和看跌期權(quán)。所謂非一致性預(yù)期就是由于人的異質(zhì)性，根據(jù)過去信息對未來的預(yù)期是有差異的，表現(xiàn)在市場中就是你看多他看空。所謂一致性預(yù)期就是市場參與者一致看多或者一致看空。超預(yù)期有企業(yè)營業(yè)收入、盈利和經(jīng)濟增長等多方面看多的超預(yù)期和看跌的超預(yù)期。如圖2所示，終值方與貼現(xiàn)方是針對預(yù)期實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入的一種交易而定價，定價具體表現(xiàn)為利率、匯率、費率等交易價格。銀行信貸市場是銀行預(yù)期客戶能夠還本付息，股票市場、外匯市場和衍生品市場對實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的預(yù)期更是強烈和敏感。如美國特斯拉汽車概念股、生物醫(yī)藥概念股，這些公司都是虧損就達到每股幾百美元，騰訊不盈利在香港股市上也達到每股500～600港元。在國內(nèi)也是如此，我國的銀行股等股票每股收益率很高，但市盈率很低，這是因為在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟周期下行階段，預(yù)期銀行不良信貸資產(chǎn)增多和利潤增長放緩，反之許多重組股、代表新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的公司股票估值很高，許多動態(tài)市盈率達幾百倍甚至幾千倍，這是因為預(yù)期這些公司高速成長和未來產(chǎn)生大量現(xiàn)金流。當(dāng)然，一旦這些公司的未來現(xiàn)金流未實現(xiàn)或者沒有達到預(yù)期，這些公司的股票價格也會出現(xiàn)“飛流直下三千尺”的現(xiàn)象，如當(dāng)年重慶啤酒乙肝疫苗事件。這些都說明了預(yù)期、承諾和兌現(xiàn)未來現(xiàn)金流的獨有金融特質(zhì)。^[13]為穩(wěn)定金融市場，減少人為波動，自然要求有關(guān)金融法律穩(wěn)定預(yù)期，不能朝令夕改。

其次，任何金融服務(wù)都是一個或者一組以現(xiàn)值方和終值方為核心的雙向或多方交易契約。市場經(jīng)濟的本質(zhì)就是交易，而交易的本質(zhì)如康芒斯和科斯所言就是權(quán)利義務(wù)的交易。^[14]因人的有限理性，面向未來的交易是不確定的，所以金融交易是面向未來現(xiàn)金流的不確定性決策。一個人的權(quán)利是另一個人的義務(wù)，一個人的權(quán)利是其資產(chǎn)、收入，表現(xiàn)為另一個人負債以及成本支出。正如法經(jīng)濟學(xué)家斯密德所說：“成本是權(quán)利的函數(shù)，正是權(quán)利決定誰的利益是其他人的成本，正是權(quán)利使一個人的利益成為其他人的成本變?yōu)榭赡堋！?a id="w15">^[15]以未來現(xiàn)金流為基礎(chǔ)，任何金融工具都具有金融屬性、法律屬性和會計屬性，所謂金融創(chuàng)新就是這“三性”的模塊化組合，其中法律屬性是指未來現(xiàn)金流是一種財產(chǎn)權(quán)利，有股、債、典當(dāng)、租賃、保險、信托五種基本的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，^[16]當(dāng)然其中任一項都可細分下去，或者交叉，如股有普通股、優(yōu)先股、黃金股等，各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系差異很大，交叉的有債轉(zhuǎn)股、信貸資產(chǎn)證券化等。因而基于未來現(xiàn)金流的權(quán)利義務(wù)交易就會產(chǎn)生內(nèi)生交易費用、外生交易費用和中性交易費用，交易效率就是總收益減去三項交易費用之和，經(jīng)濟資本回報率就是各金融機構(gòu)度量效率和有效平衡各利益相關(guān)者權(quán)利義務(wù)的有效關(guān)鍵指標。由此我們可以更好地理解經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與金融服務(wù)的關(guān)系、直接融資和間接融資與實體經(jīng)濟的關(guān)系。如圖2所示，在金融領(lǐng)域雙方交易的標的是未來凈現(xiàn)金流入，貼現(xiàn)方對終值方承諾和兌現(xiàn)未來現(xiàn)金流，終值方為使貼現(xiàn)方的承諾可置信，往往要求貼現(xiàn)方提供各種形式的擔(dān)保，^[17]如抵質(zhì)押、第三方保證、留置、回購、保險等進行可置信的威懾，為此進行一系列權(quán)利義務(wù)安排，同時也要對貼現(xiàn)方能否兌現(xiàn)承諾進行分析評估。^[18]由此法律對金融創(chuàng)新具有非常重要的意義。

第三，現(xiàn)值方和終值方之現(xiàn)金流入流出的運動都是通過賬戶進行的，在信息經(jīng)濟社會之前，賬戶和支付結(jié)算清算轉(zhuǎn)賬被央行和商業(yè)銀行壟斷，在互聯(lián)網(wǎng)時代，出現(xiàn)了大量的第三方支付賬戶和區(qū)塊鏈賬戶。許多金融機構(gòu)更加注重通過賬戶。提供金融服務(wù)。^[19]由此產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)金融和風(fēng)險管理的革命性變化，使得一些傳統(tǒng)的金融理論基礎(chǔ)，如信用創(chuàng)造、貨幣政策理論——的假設(shè)前提在動搖。^[20]

第四，所謂金融化就是把任何有價值的東西都變成未來現(xiàn)金流，相對應(yīng)存在終值方和現(xiàn)值方。如一家上市公司對經(jīng)營管理層設(shè)計的期權(quán)期股方案就是把人力資本變成未來現(xiàn)金流，人力資本所有者就是終值方，公司是貼現(xiàn)方。發(fā)行者定向增發(fā)購買礦山就是把礦產(chǎn)的未來現(xiàn)金流貼現(xiàn)，持有購買礦產(chǎn)的股票或者債券一方就是終值方，屆時收到未來現(xiàn)金流股息和本息，大米、雞蛋、鋼材等實物資產(chǎn)將其證券化變成期貨進行交易也就是將其價值變成未來現(xiàn)金流，進而發(fā)現(xiàn)價格。

對許多金融理論和現(xiàn)實問題的法律回應(yīng)與解決，都可從這三個核心概念出發(fā)進行邏輯演繹與解釋，為解決許多金融問題可得到方法論啟示，如金融的脆弱性、風(fēng)險管理、金融中介、金融脫媒、金融功能、金融杠桿等金融服務(wù)的特質(zhì)、治理金融危機、金融如何服務(wù)實體經(jīng)濟、不同的金融工具與金融市場對企業(yè)不同發(fā)展階段和治理的影響等，也不難理解美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授皮斯托（Pistor）提出的金融法律理論（Legal Theory of Finance）（簡稱LTF）要求從金融本身的特質(zhì)出發(fā)制定法律。^[21]囿于篇幅，在此恕不詳述。

（二）未來現(xiàn)金流的表現(xiàn)形式及其根本來源

現(xiàn)值方對終值方實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的承諾，其具體承諾內(nèi)容依法律規(guī)定和合同約定而定，如股份就是分紅，債就是到期付本息，保險就是觸發(fā)合同規(guī)定條款的理賠，不體現(xiàn)為借貸本息，票據(jù)就是見票無條件付款。什么是未來現(xiàn)金流？就是在將來特定時點或預(yù)期時間段內(nèi)的現(xiàn)金及其等價物（如銀行活期存款、銀行承兌票據(jù)、銀行匯票、信用證存款、信用卡存款等內(nèi)容）的流入與流出，凈現(xiàn)金流就是流入與流出的軋差。

實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入的源泉何在？按照貼現(xiàn)主體劃分，金融主體有政府、公司、金融機構(gòu)和個人與家庭，分別形成政府金融、公司金融、機構(gòu)金融和個人（家庭）消費金融。政府及其事業(yè)單位的未來現(xiàn)金流入來自稅費，公司的未來現(xiàn)金流入來自銷售的商品和勞務(wù)，個人（家庭）的未來現(xiàn)金流入主要來自工資收入、獎金與投資。從根源上講，所有主體的未來現(xiàn)金流入主要來自實體經(jīng)濟——公司出售的商品和勞務(wù)。所以金融要從根源上為實體經(jīng)濟服務(wù)，實體經(jīng)濟產(chǎn)生實實在在的凈現(xiàn)金流入是政府（包括事業(yè)單位）和個人與家庭之現(xiàn)金流的源頭。金融工具買賣的現(xiàn)金流來源于實體經(jīng)濟和買賣價差。以銀行對工業(yè)企業(yè)貸款為例，信貸資金的運動過程可用圖3表述如下：

圖3：實現(xiàn)未來現(xiàn)金凈流入過程

從銀行發(fā)放貸款（g）開始，企業(yè)將此轉(zhuǎn)化為貨幣資金（G），企業(yè)將貨幣資金購買所需的生產(chǎn)要素（非人力要素Pm和人力要素A）投入生產(chǎn)過程（P），創(chuàng)造出具有新的價值的產(chǎn)品（W′），通過銷售后獲得新的增值貨幣資金（G′），也就是銷售收入，企業(yè)以銷售收入減去成本后的利潤（g′）歸還銀行貸款本息，信貸資金的運動過程結(jié)束。如果生產(chǎn)的商品和勞務(wù)不能實現(xiàn)“驚險一躍”，不能產(chǎn)生增值，也就是賣不出去，或者（g′）為負值，則企業(yè)實現(xiàn)銀行信貸未來凈現(xiàn)金流入的承諾就難以兌現(xiàn)。非生產(chǎn)企業(yè)如商貿(mào)企業(yè)只是省去了生產(chǎn)環(huán)節(jié)（P），其循環(huán)過程也是如此，但要產(chǎn)品和服務(wù)賣得出去，收進來的現(xiàn)金流要大于支出的現(xiàn)金流。企業(yè)不產(chǎn)生現(xiàn)金流或者凈現(xiàn)金流入，不可能有銀行授信，現(xiàn)金流量決定企業(yè)資信。在這個循環(huán)過程中，企業(yè)的現(xiàn)金同時流出，要向水電煤氣等部門支付費用，政府獲得營業(yè)稅、所得稅和教育附加費等稅費，政府部門把所得稅費分配給事業(yè)單位及其職員，進行公共支出，個人在企業(yè)中獲得工資獎金。

從預(yù)期和實現(xiàn)未來現(xiàn)金流出發(fā)，我們可以更好地理解將金融企業(yè)家劃分為風(fēng)險投資家、投資銀行家和商業(yè)銀行家支持工商企業(yè)家創(chuàng)新的意義。在原創(chuàng)性的金融創(chuàng)新中，因為創(chuàng)新項目沒有現(xiàn)金流，甚至未來能否實現(xiàn)還存在不確定性。這時候就需要以股本進行風(fēng)險投資，如孫正義投資馬云、南非風(fēng)險投資公司投資馬化騰。如果企業(yè)遇到經(jīng)營困難要轉(zhuǎn)型，要并購重組和整合產(chǎn)業(yè)鏈，這時候要實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流也不是很確定的，但比無中生有的原創(chuàng)性創(chuàng)新風(fēng)險要小一些，這就是投資銀行家與工商企業(yè)家合作的領(lǐng)域。這成就了高盛、美林等投資銀行。如果有穩(wěn)定的現(xiàn)金流回報，這就是商業(yè)銀行家與工商企業(yè)家合作的領(lǐng)域。這種需要在國內(nèi)成就了馬蔚華、在國外就是摩根等商業(yè)銀行家。

圖4：金融工具與家庭、政府、企業(yè)和金融機構(gòu)形成的信用網(wǎng)絡(luò)

如圖4，現(xiàn)金在不同主體之間流入流出、貼現(xiàn)方與終值方的相互性和關(guān)聯(lián)性形成整個社會的信用網(wǎng)絡(luò)，一損俱損一榮俱榮。從一國拓展到全球也是如此。由貼現(xiàn)主體，形成政府金融、金融中介、公司金融和消費金融，許多宏觀金融現(xiàn)象是這四大主體微觀金融交易的結(jié)果。認識到金融實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入的源泉，我們就很好理解為什么金融要為實體經(jīng)濟服務(wù)，金融風(fēng)險的根源來自實體經(jīng)濟。我們教科書上金融理論和金融法學(xué)理論的最大不足之處在于：很少講實體經(jīng)濟與金融的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。^[22]

（三）金融脆弱性

由于人的自利本性和人的有限理性，人與人、人與自然之間存在嚴重的信息不對稱，由此對未來形成不確定性（人的行為不確定性和自然環(huán)境的不確定性）和風(fēng)險（受益受損的概率），產(chǎn)生終值方未來現(xiàn)金流能否實現(xiàn)的問題。所以金融是面對實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入的不確定性決策，追求金融利潤就是風(fēng)險利潤。這也產(chǎn)生一個悖論：貨幣的產(chǎn)生是為了解決人類交易不確定性和利益沖突的問題，由貨幣產(chǎn)生的金融工具能否實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入又產(chǎn)生了新的不確定性和利益沖突。這是金融跨期交易產(chǎn)生脆弱性的表現(xiàn)。^[23]

為理解這一含義，結(jié)合圖2和圖3，我們以下列公式來說明。

設(shè)Y_t為終值方某時點t的金融工具的本金，r為參與資金的預(yù)期收益率，rY_t參與資金的預(yù)期收益，不考慮其他成本。只有滿足以下平衡式才能持續(xù)下去：貼現(xiàn)方返還本金并支付對終值方承諾的收益，是由下一期實現(xiàn)的現(xiàn)金流Y_t+1來支付，則：

該方程的解為：

由于約束條件

r>0

1+r>1

所以，必定是發(fā)散的，一旦貼現(xiàn)方的下一期現(xiàn)金流入沒有實現(xiàn)，或者凈現(xiàn)金流入沒有實現(xiàn)，必將破局。通過上式，我們看到即使在時間上借新還舊，在空間上拆東墻補西墻，或者金融工具鏈條進行到一定長度時，一旦在未來時點t+1的收益r沒有實現(xiàn)現(xiàn)金流入，就會形成破滅的龐氏騙局。結(jié)合前述金融未來凈現(xiàn)金流入的源泉，企業(yè)借貸實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入的源泉在于有效益，個人借貸實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入在于有收益大于支出，國債收益的實現(xiàn)源于稅收。

由此也不難理解我國大量僵尸企業(yè)存在對銀行信貸、企業(yè)債和股市與外匯市場的影響，進而可理解美國20世紀80年代至90年代初的銀行危機和2007年發(fā)端美國的次貸危機，無非是源頭的借款人沒有現(xiàn)金流還貸，造成整個交易鏈條的現(xiàn)金流斷流。這就很容易發(fā)現(xiàn)問題所在和發(fā)生、傳染的機理，而不是宏大、脫離金融與實體經(jīng)濟本身運行的軌跡，且不著邊際的任意解釋。^[24]假如借款人普遍沒有償還本息的現(xiàn)金流入，原因無非是相關(guān)企業(yè)倒閉破產(chǎn)，更深層的原因是經(jīng)濟周期進入衰退周期和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，新的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)和支柱產(chǎn)業(yè)還沒有成長起來。

工商企業(yè)家和金融企業(yè)家創(chuàng)新最終目的都是盈利，也就是實現(xiàn)未來現(xiàn)金凈流入，才能雙贏，才具有商業(yè)上的價值，才能說優(yōu)化了資源配置。從上述金融本質(zhì)、實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的源泉和金融的脆弱性論述，我們的金融立法和司法應(yīng)該支持金融為實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的各種金融創(chuàng)新，規(guī)制認為的欺詐等機會主義行為。

三、金融工具與合同法及法律關(guān)系

法定貨幣是國家與公民之間的一個合約，貨幣衍生金融工具，^[25]金融工具交易的標的是未來現(xiàn)金流。任何金融工具預(yù)期、承諾和兌現(xiàn)的標的物是以實現(xiàn)未來現(xiàn)金流為核心，以此為基礎(chǔ)，同時雙向形成貼現(xiàn)方和終值方（如圖2）。任何一個金融工具都是由這三個核心概念組成，都是以未來現(xiàn)金流為基礎(chǔ)的法律屬性、金融屬性和會計屬性之模塊化組合，因而不同的金融工具具有同質(zhì)性和異質(zhì)性，滿足多樣化的交易需求，具有可替代性和不可替代性。

（一）法律屬性

從法學(xué)角度看，金融工具的法律屬性含義在于，首先，未來現(xiàn)金流是一個抽象的無形財產(chǎn)權(quán)利，相當(dāng)于大陸民法系的期待權(quán)，不同于實物資產(chǎn)。這個權(quán)利主要是合同財產(chǎn)權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓。其次，以實現(xiàn)未來現(xiàn)金流為核心的各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，本質(zhì)上是風(fēng)險分配，其中主要是發(fā)行者有以支付未來現(xiàn)金流為核心的義務(wù)，持有者有索取未來現(xiàn)金流為核心的權(quán)利，并由此構(gòu)成其他相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如，一企業(yè)向銀行申請貸款，借款人與貸款行形成一個權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦加上抵押和第三方保證，又形成抵押的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系和與第三方保證人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。金融工具中權(quán)利義務(wù)可以是標準化的，公司法、合同法和信托法等法律是把部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系標準化，也可以是個性化談判的結(jié)果。這就是合同法上契約自由和合意原則的體現(xiàn)。再次，任何金融工具都是人們利益沖突、合作和妥協(xié)與交易的一個合約或一系列合約。這些合約可以標準化，如基金、資產(chǎn)證券化、股份、國債，也可以是非標準化的，如貸款、保函、保理、信用證、居民存單是一個非標準化的格式化合同。非標準化合同可以標準化，如信貸資產(chǎn)、應(yīng)收賬款和租賃可以證券化。許多金融服務(wù)，如并購重組貸款、信貸資產(chǎn)證券化、供應(yīng)鏈融資，是一系列合同，非常復(fù)雜。這些以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為中心的法律關(guān)系及其合同都是以實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入為目標的。

如表1所示，金融工具基本的法律關(guān)系有股、債、租賃、典當(dāng)、保險、信托五種或者混合轉(zhuǎn)換的法律關(guān)系，如債轉(zhuǎn)股、可交換公司債、信貸資產(chǎn)證券化、租賃信托計劃。當(dāng)然，這幾種基本的法律關(guān)系內(nèi)部也可細分下去，如債有票據(jù)、貸款、長期次級債、公司債等，股有普通股、優(yōu)先股、黃金股、無表決權(quán)股等。不同的法律關(guān)系，不同金融工具的財產(chǎn)特征不一樣，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一樣。

不同的法律關(guān)系對不同利益相關(guān)方有不同的激勵約束，滿足不同的需要，對利益相關(guān)方的行為選擇有不同影響，同時對未來現(xiàn)金流的實現(xiàn)有不同的影響。權(quán)利與義務(wù)，是一個資產(chǎn)與負債的關(guān)系。一個人的權(quán)利是另一個人的義務(wù)，一個人索取未來現(xiàn)金流的權(quán)利是其資產(chǎn)、收入，實現(xiàn)時表現(xiàn)為現(xiàn)金流入，同時表現(xiàn)為另一個人支付現(xiàn)金流的義務(wù)和負債以及成本支出，在現(xiàn)金流量表上是現(xiàn)金流出。正如法經(jīng)濟學(xué)家斯密德所說“成本是權(quán)利的函數(shù)，正是權(quán)利決定誰的利益是其他人的成本，正是權(quán)利使一個人的利益成為其他人的成本變?yōu)榭赡堋薄?a id="w26">^[26]因此法律上的權(quán)利義務(wù)與交易主體的三張財務(wù)報表是緊密相連的。當(dāng)然金融工具中的權(quán)利義務(wù)有時候是有條件不對等的，如權(quán)證，期權(quán)，也可以通過交易相互轉(zhuǎn)化，如信貸資產(chǎn)證券化，證券化之前，信貸當(dāng)事人之間是債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，證券化之后是信托法律關(guān)系。

表1 不同法律關(guān)系的金融工具

續(xù)表

權(quán)利有應(yīng)然權(quán)利、法律承認的權(quán)利和可實現(xiàn)的權(quán)利，有經(jīng)濟上的權(quán)利義務(wù)與能夠得到法律上承認的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有得到法律承認的權(quán)利就是不可實現(xiàn)的權(quán)利。權(quán)利的承認和實現(xiàn)都有賴于法院。在金融領(lǐng)域，這些權(quán)利義務(wù)都是以未來現(xiàn)金流為核心和基礎(chǔ)的，實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的經(jīng)濟權(quán)利，終值方也要得到法律和法院的承認才可執(zhí)行。這就是金融創(chuàng)新與法律的關(guān)系。

（二）金融屬性

金融工具的金融屬性就是所有的金融工具都是貨幣的衍生品，都是承諾兌現(xiàn)未來的現(xiàn)金流，是基于未來現(xiàn)金流而產(chǎn)生的風(fēng)險性、盈利性和流動性。傳統(tǒng)的金融理論談這三性脫離現(xiàn)金流，很空洞。所謂流動性就是金融工具變現(xiàn)的能力，或者一種金融工具轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N金融工具的能力。所謂盈利性就是收到的現(xiàn)金流大于支出的現(xiàn)金流，否則就是虧損。所謂風(fēng)險性就是實現(xiàn)未來現(xiàn)金流的程度和可能性（比如信貸資產(chǎn)五級分類），還有就是扣除機會成本和風(fēng)險成本后達不到預(yù)期收益率（如社會平均收益率是10%，你的預(yù)期收益率底線也是10%，某款理財產(chǎn)品到期實際收益率只有5%）。

在現(xiàn)實生活中，這“三性”不可能三全其美，同時實現(xiàn)，總要顧此失彼，比如銀行活期存款流動性強，提現(xiàn)快，幾乎無風(fēng)險，但是盈利性差利息收益很低；上市交易的股票流動性強，在交易時間可任意買進賣出變成現(xiàn)金或股票，盈利性高，不僅可獲得分紅還可獲得高額差價，但可能風(fēng)險很大，血本無歸，有如民間所調(diào)侃的“姚明進去潘長江出來，大象進去小蛇出來，寶馬進去自行車出來”。在銀行，對“三性”平衡的關(guān)鍵指標就是經(jīng)濟資本回報率、資本充足率之類，對其細化的規(guī)制指標就是流動性比率、凈資產(chǎn)收益率、總資產(chǎn)收益率、不良貸款比率、不良貸款遷徙率等。金融法律要順應(yīng)金融的三種屬性。

（三）會計屬性

發(fā)行金融工具者是負債或所有者權(quán)益，把未來現(xiàn)金流貼現(xiàn)，買入金融工具者是資產(chǎn)，要在約定的時間或者用約定的方式才能獲得未來現(xiàn)金流。這些現(xiàn)金流入流出分別反方向體現(xiàn)在各自的資產(chǎn)負債表、損益表和現(xiàn)金流量表上。一方的現(xiàn)金流入是另一方的現(xiàn)金流出，一方的收入是另一方的支出，一方的利潤是另一方的成本。或有資產(chǎn)和或有負債體現(xiàn)在表外，一旦實現(xiàn)就體現(xiàn)在表內(nèi)。資產(chǎn)負債表和損益表是以權(quán)責(zé)發(fā)生制和一定貨幣單位記賬，現(xiàn)金流量表是以收付實現(xiàn)制記賬。與工商企業(yè)、事業(yè)單位不同，金融機構(gòu)的資產(chǎn)負債表主要是金融工具，有不少金融工具要求以盯市原則記賬，或者以貼現(xiàn)現(xiàn)金流記賬。不同法律關(guān)系的金融工具，進行會計處理也有所不同。^[27]這三張會計報表以現(xiàn)金流為基礎(chǔ)存在內(nèi)在的勾稽關(guān)系，如圖5，三張財務(wù)報表與利潤和現(xiàn)金流的關(guān)系非常密切，對于金融機構(gòu)和投資者進行企業(yè)財務(wù)報表分析很有意義。

生產(chǎn)三張財務(wù)報表的過程是一個信息生產(chǎn)過程，是基于下列要求進行制定的，一是金融工具的本質(zhì)和金融服務(wù)的特質(zhì)；二是法律原則。由于人的有限理性，生產(chǎn)這些信息的會計準則內(nèi)在不完善，因此世界各國都存在操縱財務(wù)報表的現(xiàn)象，不會實話實說。這就要求投資者有識別財務(wù)報表真實性和質(zhì)量的能力，尤其是在中國。21世紀初，美國的安然公司、世界通信、施樂等五大公司的會計丑聞就使安達信破產(chǎn)和許多銀行蒙受巨大損失。

圖5：三張財務(wù)報表與利潤和現(xiàn)金流的關(guān)系

如果市場主體政府、企業(yè)、金融機構(gòu)和個人（家庭）都有三張財務(wù)表的話，那么全社會的信用關(guān)系因為金融工具的會計屬性而血肉相連，形成一個金融網(wǎng)絡(luò)，或者說信用網(wǎng)絡(luò)。圖3就以資產(chǎn)負債表為例，簡明地勾畫了這種關(guān)系。這既容易理解信用擴張的正反饋，也容易理解金融危機傳染的負反饋。現(xiàn)在資產(chǎn)負債表作為分析工具引入金融危機和國家主權(quán)債務(wù)研究中，沒有與未來現(xiàn)金流和另外兩張財務(wù)報表對接起來。許多金融法律規(guī)則如美國法律上的沃爾克規(guī)則即據(jù)此制定。2015年在中國股市的股災(zāi)中，造成多個市場多個主體的螺旋式聯(lián)動，也說明認識金融工具的會計屬性對于正確認識法律如何規(guī)制金融市場運行機制非常重要。

金融工具的出現(xiàn)，一是根據(jù)金融工程原理設(shè)計的結(jié)果，二是討價還價談判博弈的結(jié)果，或者是兩者的結(jié)合。任何一個金融工具都是上述法律屬性、金融屬性和會計屬性的模塊化組合。借鑒模塊化理論，金融工具的模塊化是指金融工具是一個合約，這個合約由法律屬性、金融屬性和會計屬性三個模塊結(jié)構(gòu)組成，每一個屬性作為模塊都按照一定的規(guī)則設(shè)計，如法律屬性就按照法律原則設(shè)計，核心是權(quán)利義務(wù)、正義，金融屬性是未來現(xiàn)金流，核心是按照流動性、盈利性和風(fēng)險（安全）性匹配和效率設(shè)計，會計屬性就是按照會計原則設(shè)計，核心是借貸、確認記賬方式，按照風(fēng)險和現(xiàn)金流記入三張財務(wù)報表。金融工程原理設(shè)計金融產(chǎn)品只是注重了金融屬性，把未來現(xiàn)金流進行分解組合和復(fù)制，忽略了法律屬性和會計屬性。無論是根據(jù)金融工程原理設(shè)計的產(chǎn)品還是討價還價形成的金融產(chǎn)品，都是金融屬性、會計屬性和法律屬性的分解組合。金融工具設(shè)計的界面是金融機構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)，標準是效率檢驗，金融工具的模塊化操作也就是把金融屬性、法律屬性和會計屬性及其各子模塊的要素進行分割、替代、擴展、排除、歸納和移植、創(chuàng)新，比如，應(yīng)收賬款是一個基于商業(yè)信用產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的金融工具，通過上述方法將三個屬性可以模塊化設(shè)計為保理、商業(yè)匯票、銀行承兌匯票、福費廷、資產(chǎn)證券化、進行質(zhì)押等多種金融工具，并且可以將其中任何一個金融工具個性化再創(chuàng)造，基于應(yīng)收賬款創(chuàng)新的票據(jù)就有幾十種。這些創(chuàng)新在符合《票據(jù)法》的基本法律規(guī)范情況下，不僅各利益方的權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分配有差異，而且基于未來現(xiàn)金流的三性也不同，會計處理也有差異。

傳統(tǒng)的金融理論總是忽略金融背后的法律問題，傳統(tǒng)的金融法理論忽略金融本身特征。根據(jù)MM定理，融資工具結(jié)構(gòu)不同，公司的市場價值不同。這是為什么？傳統(tǒng)理論是從現(xiàn)金流出發(fā)，認為不同的金融工具是現(xiàn)金流出不同。從上述金融工具模塊化理論出發(fā)，其實質(zhì)就是不同金融工具有不同的以權(quán)利義務(wù)為核心的法律關(guān)系，風(fēng)險分擔(dān)也不同，這樣對不同利益相關(guān)者構(gòu)成了不同激勵約束，造成了不同的行為選擇空間，也就是公司治理不同，所以融資結(jié)構(gòu)決定公司治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)未來現(xiàn)金流情況及其市場價值也不同。根據(jù)美國經(jīng)濟學(xué)家梅耶的啄食順序理論，企業(yè)應(yīng)該在內(nèi)源融資和外源融資中首選內(nèi)源融資；在外源融資中的直接融資和間接融資中首選間接融資；在直接融資中的債券融資和股票融資中首選債券融資，但在我國這個順序不成立，大家都紛紛爭相上市和股權(quán)融資。這是因為我國法律制度對于股權(quán)融資的法律很不健全，忽視股東回報，對控制股東缺少信義義務(wù)約束，濫用了股不要到期還本付息的金融屬性，公司治理水平差，造成許多上市公司的市場價值低。傳統(tǒng)的金融法理論忽略金融本身的特征就是把已有的法律和監(jiān)管規(guī)章羅列一下，極少正確闡述其為何這樣規(guī)定的法理。

當(dāng)一種金融工具轉(zhuǎn)化為另一種金融工具時，以未來現(xiàn)金流為基礎(chǔ)，法律屬性、金融屬性和會計屬性重新組合，如把銀行信貸資產(chǎn)證券化，一方面是把銀行信貸不標準的未來現(xiàn)金流組成一個池子，進行重新分解組合為標準化的不同層次的現(xiàn)金流，另一方面由債的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為信托的法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)在各參與方之間重新配置，與此同時，證券化的會計處理方式不同于銀行信貸的會計處理方式，如要根據(jù)信托法律關(guān)系中破產(chǎn)隔離原理，將信貸資產(chǎn)移出表外時，要根據(jù)風(fēng)險與報酬是否轉(zhuǎn)移、是否有實際控制權(quán)等原則進行會計確認，否則很容易變相為信貸資產(chǎn)質(zhì)押貸款。

所以知道了金融工具三個屬性，我們可以明白，第一，對應(yīng)于企業(yè)或者項目不同預(yù)期產(chǎn)生未來現(xiàn)金流的狀況，可以用不同的金融工具提供金融服務(wù)，對實體經(jīng)濟的影響也不同。如有穩(wěn)定現(xiàn)金流的，就適應(yīng)于用債、租賃等金融工具，預(yù)期未來現(xiàn)金流不穩(wěn)定，或者暫時沒有現(xiàn)金流的，就適合用股，如風(fēng)險投資、長期債券等。因此，在不同的經(jīng)濟周期、產(chǎn)業(yè)生命周期和企業(yè)生命周期，所需要運用的金融工具和利用的金融市場是不同的。第二，對不同類型的投資者保護，是根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)不同而定，監(jiān)管者和法院要依據(jù)其金融本質(zhì)屬性進行解釋法律和制定監(jiān)管規(guī)章，要依照法律關(guān)系進行監(jiān)管，按照功能監(jiān)管其實做不到，因為所有的金融工具都發(fā)揮博迪和莫頓所說的六個功能，并且金融功能要有法律規(guī)定和法律強制執(zhí)行才能發(fā)揮作用。第三，金融機構(gòu)可以據(jù)此更好地根據(jù)客戶需求設(shè)計金融產(chǎn)品，有針對性地為客戶度身定做個性化產(chǎn)品和組合金融服務(wù)方案，同時對形成不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、現(xiàn)金流特性進行風(fēng)險管理，實現(xiàn)雙贏。

根據(jù)上述金融工具“三性”，金融工具有同質(zhì)性和異質(zhì)性。所謂同質(zhì)性，就是任何金融工具都是貨幣的衍生產(chǎn)品，都是貨幣本質(zhì)的外在體現(xiàn)，通俗地說都可變成錢，可以購買商品和勞務(wù)。所謂異質(zhì)性，就是法律屬性、金融屬性和會計屬性有所不同，具體一點就是法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)有所不同、流動性、盈利性和安全性與會計處理有所不同。所以不同的金融工具具有可替代性和不可替代性。

四、不完全合同、不完備法律與金融司法審判的價值判斷

由于人的有限理性，金融工具的合同是不完全的，金融方面的法律也是不完全的。對于金融工具不完全合同引起的糾紛如何解決，這在中外法學(xué)（法理學(xué)）中是一個十分重要的問題，尤其是當(dāng)一個新型的金融糾紛案件或者疑難金融案件擺在法官面前時，他能不能以法律沒有規(guī)定為由而拒絕受理、拒絕裁判呢？他是否可以推翻一個不再適宜于眼前案件的先例呢？從不完全合同理論與不完全法律理論出發(fā)，本文從價值判斷方面進行討論。

（一）不完全合同、不完全法律理論

2016年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎授予哈特和霍爾姆斯特羅姆在不完全契約（合同）理論上的貢獻。那么什么是不完全契約（合同）理論？由于人的有限理性和信息不對稱，人在交易中簽訂的合同是不完備的。^[28]所謂合同的不完備性，首先，締約雙方難以預(yù)料到未來所有或然事件，存在不確定性；其次，即便締約雙方知道有不確定性，也難以用某種共同語言來精確描述；再次，即便締約雙方能夠預(yù)料并且描述某種不確定性，也難以用可證實的方式寫入合同之中并且被第三方實施。

在實踐中，由合同的不完備性引起的糾紛和爭議，除重新談判、分配剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)解決方式外，還有訴諸法庭和仲裁。然而，因為人的有限理性這一根本缺陷，法律也是不完備的。如果法律也是不完備的，那么法律又是如何解決合同不完備性爭議的呢？

大陸民法系的概念法學(xué)和條文法學(xué)，隱含法律完備學(xué)說，認為：“只要理性的努力，法學(xué)家們便能塑造出一部為最高立法者指揮而由法官運用的完美無缺的法典。”^[29]然而法律內(nèi)在是不完備的，這根源于人類有限理性造成的信息不對稱。法律不完備有兩種類型，^[30]一種情況是，法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數(shù)行為，使得對行為結(jié)果的限定很寬泛（第Ⅰ類不完備法律）；另一種情況是，法律雖明確了應(yīng)予制止的行為，卻不能涵蓋所有相關(guān)行為（第Ⅱ類型不完備法律）。這是從行為角度界定法律不完備。本文認為法律不完備還有第三種情況：就是法律沒有明確某種財產(chǎn)權(quán)利類型及其是否可以交易。如果不闡明法律的含義和承認某類財產(chǎn)權(quán)利，法官則無法用之?dāng)喟浮Ｈ绻苑刹怀姓J的財產(chǎn)權(quán)利進行抵質(zhì)押或者入股融資，法律的不完備性帶來法律的不確定性風(fēng)險。

這就需要解釋法律。這種解釋現(xiàn)有法律，適應(yīng)環(huán)境變化，并把它擴大適用于新案例的權(quán)力稱為“剩余立法權(quán)”。剩余立法權(quán)可由立法者保留，也可授予法庭或監(jiān)管者。但是，僅分配立法權(quán)還不夠。除此之外，還應(yīng)分配執(zhí)法權(quán)。除非能自愿或強制地得到遵守，否則再好的法律也會形同虛設(shè)。這就涉及剩余立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)的分配問題。由于法庭是被動執(zhí)法者，是中立者，僅在起訴之后才能行使其立法及執(zhí)法權(quán)，即民不告官不理。相反，監(jiān)管者卻可以主動執(zhí)法。他們主動監(jiān)督各種行為，開展調(diào)查，禁止或懲罰損害行為。我國的保監(jiān)會、銀監(jiān)會和證監(jiān)會都享有剩余執(zhí)法權(quán)和通過制定部門規(guī)章的剩余立法權(quán)，以克服法律的不完備性。

世界上兩大主要法系——普通法和民法體系，分配剩余立法權(quán)及執(zhí)法權(quán)的方式截然不同。在普通法體系中，法官不僅享有大量的剩余立法權(quán)，還擁有原始立法權(quán)，創(chuàng)設(shè)和承認新的財產(chǎn)權(quán)利，即發(fā)展新的法律原則的權(quán)力。但在民法體系中，法官被認為只能解釋而非創(chuàng)設(shè)法律。但法律創(chuàng)設(shè)與法律解釋之間的界限經(jīng)常很難劃分。沃繆勒在梳理了布萊克斯頓、邊沁、哈特、德沃金、布雷耶等西方有影響的法律解釋理論后，指出這些理論忽略了制度因素。在有限理性和有限信息的情況下，法官應(yīng)該借助一整套選擇工具來確定合適的解釋方法，其中就包括經(jīng)濟學(xué)中的成本——收益方法，即效率方法。

值得高度關(guān)注的是，克服金融法律的不完備性，在當(dāng)代有許多國際組織根據(jù)變化的金融形勢和金融危機的教訓(xùn)總結(jié)，經(jīng)常頒布準則、指南、建議、框架性文件、原則、指導(dǎo)意見之類的軟法，如巴塞爾委員會、國際商會、國際證券業(yè)協(xié)會。這些軟法雖然不具有強制性，但為各國所遵守和承認，有的還轉(zhuǎn)化為國內(nèi)監(jiān)管部門的行政規(guī)章和成文法條。

（二）正義和效率的統(tǒng)一

法律的核心是正義，金融的核心是效率，那么這兩者是否可以統(tǒng)一起來，進行判斷由于不完全合同和不完全法律引起的糾紛呢？

古今中外，人性是一致的，即人都是追求自私自利的人。這是人們做出行為選擇的基礎(chǔ)和動機所在。但人是在時間、空間、資源稀缺、有限理性等一系列約束條件下，做出自身效應(yīng)最大化的行為選擇。有什么樣的激勵約束條件，人就會有什么樣的行為選擇。人之自利本性如水，隨物賦形。因為資源是稀缺的，所以出于自利動機，人們需要交換。因為人的有限理性，信息是屬于私人的，導(dǎo)致人與人之間、人與自然之間的信息不對稱，這樣交易中存在很大的不確定性和風(fēng)險，尤其是容易出現(xiàn)損人利己的道德風(fēng)險（典型的是商事活動中的欺詐、虛假陳述等）。于是，在交易中，人們發(fā)明了一系列正式制度（如法律制度）和非正式制度（習(xí)俗和習(xí)慣等），以約束當(dāng)事人的行為選擇空間，減少不確定性，穩(wěn)定預(yù)期。制度（包括法律制度）本是社會經(jīng)濟生活中的當(dāng)事人博弈的結(jié)果，一旦形成又成為人們行動選擇的約束條件和博弈規(guī)則。

由于有限理性和信息不對稱產(chǎn)生不確定性，加上人的自私自利本性，人們不可避免地在交易中發(fā)生交易費用。因為有交易費用，人們在交易過程中產(chǎn)生了分工和專業(yè)化，專業(yè)化分工和合作的過程就是如哈耶克所說的人類交易秩序的擴展過程或者說自生自發(fā)秩序的發(fā)展過程。

交易費用包含內(nèi)生交易費用、外生交易費用和中性交易費用。內(nèi)生交易費用為人們?yōu)闋帄Z分工利益采取機會主義行為使交易不順利或者失靈造成的損失，外生交易費用為議定、執(zhí)行交易合同和保護產(chǎn)權(quán)交易的費用、時間成本。這兩種交易費用的減少具有不可兼顧的兩難沖突，即減少內(nèi)生交易費用就要增加議定和執(zhí)行合約的外生交易費用，沒有適當(dāng)?shù)耐馍灰踪M用就難以克服和減少內(nèi)生交易費用。所謂中性交易費用就是基于人的有限理性產(chǎn)生的搜尋信息費用、談判費用、提出解決方案的費用、時間費用等。交易費用與分工和專業(yè)化的關(guān)系是，分工和專業(yè)化使得生產(chǎn)的迂回程度更高，產(chǎn)業(yè)鏈條更長，增加了信息不對稱性，同時也有可能增加了三項交易費用。只要分工和專業(yè)化帶來的收益大于三項交易費用之和才會發(fā)生專業(yè)化分工。

由此，從上述理論邏輯出發(fā)，我們不難看到人類交易中面臨的共同問題：交易安全和效率。所謂交易安全就是交易和合作的可靠性，所謂效率就是分工經(jīng)濟中交易的總收益要大于三項交易費用之和。沒有交易安全，就沒有交易效率，如果外生交易費用不大于內(nèi)生交易費用，交易的總收益不大于總的交易費用也沒有效率，也就是要有交易合作的剩余。法律制度要合乎交易的經(jīng)濟理性也在于此。因為人們自私自利的具體內(nèi)容不同（人性的多樣性）和追求自利時容易產(chǎn)生機會主義行為，這就很容易在交易中發(fā)生亞里士多德所說的不公正交易，即福利經(jīng)濟學(xué)所言的負外部性。負外部性即為交易中把成本留給別人，把收益留給自己。負外部性對個人而言是有效率的，但對整個社會是無效率的。

康芒斯和科斯認為人們在交易中交換的不是物而是權(quán)利義務(wù)，因此通過符合人性的、科學(xué)合理的立法和司法，以確保交易安全和效率就是至關(guān)重要的，其中的關(guān)鍵又是權(quán)利與義務(wù)的配置。因為這決定了人們進行行為選擇的空間和方式，或者說相互博弈策略。立法是第一次權(quán)利義務(wù)的配置，司法是第二次，矯正交易。科斯第一定理作為一種參照物，指出只要交易成本為零，無論初始權(quán)利如何配置，當(dāng)事人都能夠通過交易達到資源優(yōu)化配置。其隱含的假定為：人是完全理性的，沒有信息不對稱，消除了不確定性。這在真實世界是不存在的。

放松上述假定，存在交易成本，產(chǎn)生科斯第二定理，即權(quán)利義務(wù)如何配置影響資源配置效率。在金融領(lǐng)域就是，金融工合同的權(quán)利義務(wù)安排不同產(chǎn)生的配置效率不同。由此有兩個推論。第一個推論是，清晰地界定權(quán)利義務(wù)，增加外生交易費用，以減少內(nèi)生交易費用和中性交易費用。這個推論，在金融領(lǐng)域就是科學(xué)合理的標準化金融法律，如公司法、證券法，有利于工商企業(yè)家的才能與金融家的才能合理配置進行創(chuàng)新。第二個推論是，如果交易費用大于交易收益，應(yīng)該將權(quán)利配置給出價最高者。第二個推論，就是要在金融市場建立出價最高者的金融法律制度，優(yōu)化資源配置，如并購重組、舉牌、控制權(quán)爭奪等法律制度安排。庫特和尤倫把波斯納的第一個推論稱為規(guī)范的科斯定理：建構(gòu)法律以消除私人協(xié)商的障礙，潤滑交易。這實際上是保證交易安全以達到效率。把第二個推論稱為規(guī)范的霍布斯定理，建構(gòu)法律以最小化私人協(xié)商失敗導(dǎo)致的效率損失，即糾正錯誤配置。波斯納稱之為波斯納定理。這是對初始配置的矯正以達到效率。這兩個推論都是把蛋糕做大，也就是財富最大化。這樣就把法律上的分配正義、矯正正義與經(jīng)濟學(xué)上的卡爾多——希克斯效率統(tǒng)一起來了：效率即正義。

根據(jù)哈特等人的不完全合約理論，法律是不完全的法律，不可能事前給定一個能夠覆蓋現(xiàn)實一切情形的規(guī)定。因此，第三個推論是，將義務(wù)配給能夠以最低成本避免損害的一方，也就是通過法律和法官設(shè)定的義務(wù)使得一方內(nèi)部化負外部性，減少外生交易費用的同時減少內(nèi)生交易費用，從而提高交易效率。金融領(lǐng)域的合同都是不完全的，產(chǎn)生糾紛時應(yīng)該根據(jù)此原則規(guī)制欺詐等機會主義行為，如信息披露制度、欺詐賠償引起的退市制度、內(nèi)幕交易和非公允關(guān)聯(lián)交易等金融法律制度。這是對有信息優(yōu)勢、談判能力強的一方單方面強加的責(zé)任和義務(wù)，這種義務(wù)配置方式不是與權(quán)利的自愿和對等配置。這種通過法律和法官事前和事后強加給一方以繁重嚴苛的義務(wù)，就是對初始權(quán)利義務(wù)的再配置，就是矯正正義和實質(zhì)正義的體現(xiàn)。這就是科斯給我們的啟示，這也是自然法的合理要求，把道德與效率有機統(tǒng)一起來了，合乎道德的也是正義，把負外部性成本內(nèi)部化。金融是面向未來的，在現(xiàn)值方和終值方之間、現(xiàn)值方和終值方與實現(xiàn)項目的未來現(xiàn)金流之間都存在信息不對稱，前者稱為內(nèi)生信息不對稱，后者稱為外生信息不對稱。金融法律就是將內(nèi)生信息不對稱產(chǎn)生的機會主義行為成本內(nèi)部化，將外生信息不對稱產(chǎn)生的成本，按照合同自由和意思自治的原則予以裁判。

因為金融成文法律總是落后于現(xiàn)實實踐，因此，對于金融合同糾紛的解決應(yīng)該是根據(jù)合同自由和合意與效率原則進行裁決，即總收益減去三項交易費用之和大于零，也就是財富最大化和負外部性（代理）成本內(nèi)部化。這樣一來，對于保理、對賭協(xié)議、租賃、資產(chǎn)管理、獨立保函等一系列新金融合同的爭議即可迎刃而解，不必局限于過時落后的法律概念與條文。這樣才利于工商企業(yè)家與金融企業(yè)家進行創(chuàng)新，支持我國技術(shù)進步和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與升級。

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[1] 吳弘，華東政法大學(xué)教授；王洋，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法專業(yè)博士生。

[2] 在2017年的金融工作會議中，明確了成立金融穩(wěn)定發(fā)展委員會，強化了人民銀行宏觀審慎監(jiān)管和系統(tǒng)性風(fēng)險防范機制。

[3] 汪其昌，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)副教授。

[4] ［美］約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟發(fā)展理論——對于信貸、資本、利息和經(jīng)濟周期的考察》，杜貞旭、鄭麗萍、劉昱崗譯，中國商業(yè)出版社2009年版，第76頁。

[5] 張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家》，上海人民出版社、三聯(lián)出版社1994年版，第148頁。

[6] 參見約翰·康芒斯：《資本主義的法律基礎(chǔ)》，壽勉成譯，商務(wù)印書館2013年版；Pail Finn，Fiduciary Law and Modern Cimmercial World； Peter Graham，The Statutory Regulation of Finance Service in the United Kingdom and Developemnt of Chinese Walls in Managing Conflicts of Interest； Jack Beatson，The Relationship between Regulation Governing the Finance Service Industry and Fiduciary Duties under the General Law.以上三篇文章載于Commercial Aspects of Trusts and Fiducairy Obligations，edited by Ewanmckendrick，Clarendon Press，1992.pp.5-70；Alastar Hudson，Law of Finance，Thomson Limited，2009.

[7] 參見Rafaeil Legal Determinannts of External Finance，52，J.Fin.1131-50（1977）.Law and Finance，106 J.Pol.Econ.1113-55（1998）；La Porta ，F(xiàn)lorencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleife & Robert Vishny，Corporate Ownership Around the World，54，J.Fin.471-517（1999）.；La Porta ，F(xiàn)lorencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer & Robert Vishny ，Agency Problems and Dividend Policies Around the World，158，J.Fin.3—27（2000）.；Simon Johnson，La Porta ，F(xiàn)lorencio Lopez-de-Silanes & Shleifer，Tunneling，90Am.Econ.Rev.22—27（2000）.等。

[8] Philip wood，Comparative law of security interests and title finance，Sweet & Maxwell，2007.；Philip wood，Conflict of laws and international finance，Sweet & Maxwell，2007；Philip wood，International loans，bonds，guarantees，legal opinions，Sweet & Maxwell，2007；Philip wood，Project finance，securitisations，subordinated debt，Set-off and netting，derivatives，clearing systems，Sweet & Maxwell，2007；Philip wood，Regulation of international finance；Sweet & Maxwell，2007；Philip wood，Maps of world financial law，Sweet & Maxwell，2008.

[9] 博迪和莫頓關(guān)于金融的六大功能都自然內(nèi)含于金融本質(zhì)之中，支付結(jié)算和融資作為基礎(chǔ)功能，就是終值方與現(xiàn)值方及其現(xiàn)值方的現(xiàn)金流入流出，風(fēng)險管理作為核心功能就是一切為了在不確定性中實現(xiàn)未來凈現(xiàn)金流入，激勵功能就是把資本變現(xiàn)為現(xiàn)金流，資金匯集功能就是通過金融中介把現(xiàn)金從終值方轉(zhuǎn)移到貼現(xiàn)方，跨時空配置資源就是通過金融工具作為信用的貨幣屬性進行的，分散決策的價格信息機制是通過以貨幣表示價值并進行信號傳遞的。

[10] 現(xiàn)值P=FV/（1+r）ⁿ，終值FV=P×（1+r）ⁿ，其中P表示本金，r表示貼現(xiàn)率或者收益率，n表示時間。這兩個公式充滿人生哲理。

[11] 筆者認為謝平等人（2014）以一般均衡思維方法定義互聯(lián)網(wǎng)金融是錯誤的，如馬化騰和南非私募投資者當(dāng)年也不知道QQ可以發(fā)展為微信等這么多用途，有今天的價值。

[12] 黃達將金融界定為“凡是涉及貨幣，又涉及信用，以及以貨幣與信用結(jié)合為一體的形式生成、運作的所有交易行為的集合；換一個角度，也可以理解為：凡是涉及貨幣供給、銀行與非銀行信用、以證券交易為操作特征投資、商業(yè)保險，以及以類似形式進行運作的所有交易行為的集合”，見黃達編著《金融學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第116-117頁。陳志武認為“金融的核心是跨時間、跨空間的價值交換，所有涉及價值或者收入在不同時間、不同空間之間進行配置的交易都是金融交易，金融學(xué)就是研究跨時間、跨空間的價值交換為什么會出現(xiàn)、如何發(fā)生、怎樣發(fā)展，等等”，見陳志武著《金融的邏輯》，國際文化出版公司2009年版，第2-3頁，他還認為金融有三個基本原理，“一是價值的跨時期轉(zhuǎn)移；二是就未來結(jié)果達成的契約和權(quán)利；三是可轉(zhuǎn)讓性”，見［美］威廉·N.戈茲曼、K.哥特·羅文霍斯特編著，王宇、王文玉譯：《價值起源》，萬卷出版公司2010年版，第3-7頁。博迪和莫頓認為金融是“研究如何對稀缺資源進行跨期分配，其中成本與收益分布于不同時期，也即為了在未來獲得現(xiàn)金流而在當(dāng)期進行投資”，見［美］茲維·博迪、羅伯特·C.莫頓著：《金融學(xué)》，伊志宏譯，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第3頁。夏斌和陳道富認為金融的本質(zhì)是“對風(fēng)險的定價和分配”，“貨幣金融的實質(zhì)是人類之間的一種信任”，“金融是以一定承諾為基礎(chǔ)，……促進資源優(yōu)化配置的一種工具、載體，或者說系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)”，“在這個過程中，一定法律形式將商品未來現(xiàn)金流的權(quán)利固定并且直接描述出來，通過國家強制力保證契約的執(zhí)行，就成為形成和運用信任的關(guān)鍵”，見夏斌和陳道富：《中國金融戰(zhàn)略2020》，人民出版社2011年版，第19-35頁。

[13] 銀行等金融機構(gòu)對金融資產(chǎn)計提損失準備金都是根據(jù)預(yù)期未來現(xiàn)金流的實現(xiàn)程度而分類的。

[14] 在制度經(jīng)濟學(xué)方面的一個微觀理論發(fā)展就是威廉姆森奠基的合同經(jīng)濟學(xué)。

[15] 參見阿蘭·斯密德：《制度與行為經(jīng)濟學(xué)》，劉粲、吳水榮譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第22頁。

[16] 1998年，LLSV發(fā)表了《法律與金融》這一奠基性文獻，認為金融工具現(xiàn)金流的獲得是與附著于證券上的相應(yīng)權(quán)利相關(guān)聯(lián)的。這些權(quán)利的大小以及這些權(quán)利能不能夠有效地行使，會影響到現(xiàn)金流的獲取，從而影響到證券的價格。權(quán)利是由法律來決定的，權(quán)利能否有效行使是由一個國家的執(zhí)法系統(tǒng)和司法系統(tǒng)來決定的，因此法律和金融之間存在非常密切的聯(lián)系。國內(nèi)許多學(xué)者看不到這一點，盲從國外的金融理論。典型的有許多人看不到梅耶（Mayer）提出的金融啄食順序理論是美國法律嚴厲規(guī)制的結(jié)果而盲目套用于中國，看不到博迪和莫頓提出的金融功能發(fā)揮是建立在一系列正確和科學(xué)的法律規(guī)則等基礎(chǔ)設(shè)施之上的，對于MM定理，很多人同樣看不到不同金融工具基于未來現(xiàn)金流的不同財產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)與權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險分配不同的法律規(guī)制，因而想不到不同的融資結(jié)構(gòu)為何會對公司治理和公司價值產(chǎn)生不同的影響。

[17] 無杠桿不金融。權(quán)益與負債之比、負債與擔(dān)保之比、首付與負債之比都是杠桿。金融機構(gòu)與實體企業(yè)的一個重大差別就是高杠桿。

[18] 現(xiàn)在許多機構(gòu)是通過大數(shù)據(jù)、云計算進行。

[19] 只要你開通了網(wǎng)銀賬戶、證券賬戶和微信賬戶，你就會發(fā)現(xiàn)賬戶的用途和功能非常多。

[20] 筆者翻遍國內(nèi)外金融學(xué)教材，沒有誰對賬戶這一基礎(chǔ)設(shè)施進行理論闡述，更沒有誰指出一些金融理論隱含賬戶的假設(shè)前提。我國最近幾年，還是一批互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和平臺，憑借第三方支付賬戶，打破了銀行對信貸的壟斷，由此央行對銀行控制貨幣供應(yīng)量已經(jīng)力不從心，要走向以利率為中介的目標。今年我國央行還在研究以區(qū)塊鏈賬本（戶）發(fā)行人民幣數(shù)字貨幣。

[21] 參見Katharina Pistor，Towards a Legal Theory of Finance，Columbia Law School Public Law & Legal Theory Working Paper Group，November 18，2012 .

[22] 如貨幣政策理論的微觀基礎(chǔ)，在于微觀企業(yè)實現(xiàn)商品和勞務(wù)產(chǎn)生的現(xiàn)金流。新凱恩斯主義的主將斯蒂格爾茨從1977年至2002年一直致力于探索貨幣政策的微觀基礎(chǔ)，似乎國內(nèi)鮮有人關(guān)注，更不用說引入貨幣政策實踐。詳見約瑟夫·斯蒂格利茨，布魯斯·格林沃爾著：《通往貨幣經(jīng)濟學(xué)的新范式》，陸磊，張懷清譯，中信出版社2005年版。

[23] 監(jiān)管層對寶能系收購萬科股權(quán)資金的追問，進行穿透式監(jiān)管，不僅在于高杠桿的風(fēng)險，更在于債權(quán)資金轉(zhuǎn)換股權(quán)資金對未來現(xiàn)金流的實現(xiàn)在期限上不匹配。寶能獲得萬科24.79%的股份之后，獲得了股份之上的表決權(quán)、控制權(quán)。可見本文提出的金融工具“三性”理論有很強的實際意義。

[24] 參見朱崇實，劉志云等：《美國八十年代至九十年代初銀行危機——歷史與教訓(xùn)》，廈門大學(xué)出版社2010年版；劉士余，王科進等：《危機管理：1980—1994年聯(lián)邦存款保險公司和處置信托公司的經(jīng)驗》，中國金融出版社2004年版；美國金融危機調(diào)查委員會著：《美國金融危機調(diào)查報告》，俞利軍，丁志杰，劉寶成譯，中信出版社2012年版；［英］ 阿代爾·特納著：《債務(wù)和魔鬼：貨幣、信貸和全球金融體系重建》，王勝邦、徐驚蟄和朱元倩譯，中信出版社2016年版。

[25] 1995年《國際會計準則第32號——金融工具：披露與列報》和美國1990年公布的《財務(wù)會計準則公告第105號——具有表外風(fēng)險的金融工具和信用風(fēng)險計劃總的金融工具信息披露》都從A=L+E這個等式出發(fā)，認為金融工具是以權(quán)利和義務(wù)為基礎(chǔ)，一方是資產(chǎn)，引起另一方產(chǎn)生一項負債或者權(quán)益工具的合約，分為基本金融工具與衍生金融工具。本文把金融工具與金融資產(chǎn)、金融負債和權(quán)益、金融產(chǎn)品、金融商品在同一實質(zhì)意義上使用，同時把應(yīng)收賬款也看成是金融工具。

[26] ［美］阿蘭·斯密德：《制度與行為經(jīng)濟學(xué)》，劉粲、吳水榮譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第22頁。

[27] 詳見中國財政部2005年頒布的《信托業(yè)務(wù)會計核算辦法》和2007年頒布的《企業(yè)會計準則第21號——租賃》、《企業(yè)會計準則第22號——金融工具確認和計量》、《企業(yè)會計準則第23號——金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》、《企業(yè)會計準則第24號——套期保值》、《企業(yè)會計準則第25號——原保險合同》和《企業(yè)會計準則第26號——再保險合同》，以及2010年頒布的《典當(dāng)會計核算》。

[28] See Grossman，S & Hart，O，The cost and benefits of Ownership：A theory of Vertical and Lateral Integration，Journal of political Economy，Vol.94，1986，pp.691-719.

[29] ［美］龐德：《法律史解釋》，楊知等譯，華夏出版社1989年版，第13頁。

[30] 這里主要是參考了皮斯托（Pistor）和徐（Xu）（2003）的研究成果，參見Katharina Pistor and Chenggang Xu，Incomplete Law，International Law and Politics，Vol.35，2003，pp.931-1013.