金融法理論與制度創新

全球視野下的金融法現代化

——首屆中國金融法論壇綜述

吳弘 王洋^[1]

由中國商法研究會主辦，華東政法大學和京衡律師集團、上海法學會金融法研究會聯合承辦的首屆“中國金融法論壇”，于2016年12月10日至11日在上海舉行。本屆論壇的主題是“全球視野下的金融法現代化”。來自全國的金融法專家學者和金融法治實踐工作者，圍繞新形勢下的金融法改革、人民幣國際化的法律框架，金融立法、執法和司法現代化等議題，以及銀行、證券、保險、信托、期貨等法律的相關熱點問題展開熱烈的研討，為完善金融法制促進金融市場發展出謀劃策。著名金融法教授與實務專家周仲飛、趙旭東、范建、趙萬一、徐孟洲、劉少軍、強力、李愛君、宋曉燕、李有星、劉燕、楊東、杜要忠、楊璐、肖凱等都在大會上發表了精彩觀點。

一、金融立法現代化

（一）金融立法理念的現代化

第一，金融立法要為實體經濟服務。金融立法不但要顧及金融體系的穩定，對金融消費者的保護，還特別強調金融要為實體經濟的發展服務。首先，要把金融促進實體經濟發展作為立法目的，這要比促進社會主義市場經濟的發展的立法目的具體有效。其次，要把金融包容作為金融監管機構的監管目標，現在銀行、證券、保險監管法都沒有把提高金融包容作為監管目標，只提穩定安全運行、維護信心，不提金融包容作為監管目標，因此雖然監管機構對促進金融服務“三農”、“小微企業”做了很多努力，但仍不盡如人意，其中很重要的原因就是沒有將金融包容、提高“三農”、“小微企業”獲得金融服務的能力，作為考核金融監管機構的重要手段。一旦把提高金融包容作為監管目標的話，那么就可對監管機構問責、限制業務開展。再次，要維護經濟主體平等參與金融活動的權利，民營經濟進入金融業不受歧視。因為現代社會里無法離開一些金融服務，如銀行賬戶轉賬服務，就像生活中的水和電一樣，所以金融機構有義務免費低成本地向客戶提供“生命線型”的服務。

第二，金融立法要遵循比例原則。金融監管要克服過度監管的天性，實行審慎監管。要遵循最低限度、比例原則，只要某種監管措施達到立法目的或者監管目的就不用更嚴厲監管，而是尋求更寬松的監管。如果還有更加寬松的監管措施，就不能采用前面的監管措施，要采用更加寬松的監管措施。合理性、公開性、狹義性、比例性，實際上就是要對金融監管措施進行成本收益的分析。金融監管分析出來以后，對利益相關者所產生的影響進行壓力評估或者影響評估。2015年約翰·科茨（John Coates）教授的論文主張對金融立法進行壓力分析。

第三，金融立法要建立激勵響應的機制。傳統的金融立法采取“一刀切”的方法，所有人、金融行為都是一樣的方法，這會導致金融業同質化。任何利益相關者都會進行成本收益分析，就會規避一些“一刀切”的法律規定。如果以金融機構零倒閉作為立法目的的話，就會鼓勵金融機構方過度風險。因此，保證金融機構穩健安全運行，并不意味著單個金融機構不倒閉。如提供小微金融的業務，采用一刀切的，甚至更加嚴厲的監管（如資本充足率風險權重計算中權重更高、計提更高），那就沒人愿意提供小微金融；因此要分類監管，要更加寬松、激勵。境外在嘗試系統性金融機構倒閉后，首先讓股東出資核銷損失，不足部分讓債權人或存款人核銷損失，最后是國家的錢進入。

第四，金融立法要關注金融機構倫理的構建。金融危機后金融監管越來越嚴，但金融機構犯罪、腐敗、流氓交易者還是很多，導致金融機構的重大損失，歸根到底金融機構倫理、文化、價值出現問題。金融機構的文化建設不全是金融機構自身的事情，金融立法、金融監管對于構建金融文化可以起到非常重要的促進作用，無論是對高管失格性考察，還是對金融機構業務行為的規范；無論是對薪酬的制約，還是對風險的管理規范，現在都有一套完善的規定。

第五，金融立法要吸收科技的最新發展成果。一部金融監管史就是一個金融創新史，金融監管整個發展離不開科技推動的發展，對科技推動的創新，金融監管應該采取適應并且促進金融創新的態度，而不是置若罔聞或者橫加干涉。但是金融創新往往是沒有法律明確規定，或者規避法律的做法，或者法律所禁止的，在這種情況下金融監管機構應該采取什么態度？互聯網發展以后，英國發明了一種“沙箱”理論，澳大利亞、加拿大、香港、新加坡、馬來西亞等很多國家都采取沙箱監管做法，即一項金融創新或者金融產品，目前法律規定或者監管未說不允許，但金融機構有一套完備的方案，不會對消費者產生風險，監管機構在通過了安全測試后，允許其試行，豁免某些金融監管規定。實際上就是先行先試。金融科技發展到了監管科技，用信心化大數據的手段對金融機構是否遵守監管規定進行實時的監控。金融監管涉及很多比例指標，有資本充足率、大風險暴露、流動性監管、呆賬壞賬準備金等都是比例性的，這些比例性有一個很大的問題是滯后性，用的歷史數據有可能已經不符合實際了，如2008年金融危機期間倒閉的金融機構，前一個月查他資本充足率、流動性都是符合監管規定的。監管科技將取代資本充足率等指標。

（二）應對新金融挑戰的立法路徑

金融是不同主體間貨幣資金的融通，而新金融是否創設了新的法律關系，這值得從法律關系的三要素即主體——客體——權利義務這樣的范式進行思考。首先，從主體上來看，新金融創設出了依托于互聯網的異于傳統金融機構的新型機構，如P2P平臺等；其次，在新金融出現后，電子貨幣、數字貨幣的大量運用，以及區塊鏈技術的應用，使得流動的客體也產生了變化；最后，在權利義務上，同樣與傳統金融有較大差別。對于這樣的新現象，就需要相關規范、制度完善并進而形成法律。

新金融不但以其產品對金融市場進行沖擊，還在逐漸改變金融市場的一些模式。以證券期貨法律為例，目前的證券交易的市場和交易的方式，隨著科技技術的發展，正在發生著非常重大的改變，如證券市場和期貨市場當中，越來越多是對人工干涉的排除。這個對于以前通過人為交易實現重要途徑監管的法律框架有很大沖擊。因而，此類的程序化交易，隨著人工智能的一些發展，其最終所執行的交易結果，在隨后的法律責任劃分當中，可能會出現一個非常模糊的締結。因交易本身的調整修改和執行，到底是機器本身在交易，還是涉及交易策略和交易軟件的公司，或者使用交易策略證券交易商，在這個問題上存在爭議。而程序化交易自然對于傳統交易方式和交易機制的特點進行改變，帶來了風險，金融法需要討論的是程序化交易后面研發的一些涉及欺詐、擾亂交易秩序的這些手法和問題。對此，不但應當對此類新金融、新交易技術帶來的個案進行監管，也要注意相應的立法跟進，對于可能會產生的法律風險存在一定的認識。

（三）人民幣國際化的立法促進

金融法的國際化的一個重要制度架構，就是相應的基礎設施建設。其中人民幣國際化是一個重要議題。

在我國積極推進“一帶一路”和自貿區建設的過程中，人民幣國際化必將受到更為廣泛的關注，隨著人民幣國際化水平的不斷發展和提升，人民幣跨境流通研究應引起我們的高度重視，人民幣跨境流通，是當前我國推進人民幣國際化戰略的關鍵環節和重要步驟。人民幣國際流通規模的顯著擴大，為我們現在所處的金融環境和法制環境提出了更高的要求，人民幣的國際化也給我們帶來了很多困擾，但是也倒逼加快了我們金融環境和金融法制環境的改善。

根據蒙代爾不可能三角的理論，開放經濟條件下，貨幣政策獨立性、固定匯率制、資本自由流動不能同時實現，只能實現其中兩者。而我國既在進行利率市場化的改革，也在進行匯率市場化的改革。在利率方面，由“擴大金融機構利率自主定價權”向“健全中央銀行利率調控框架”轉變，第一步是逐步放開金融機構利率管制。利率市場化中另一個重要的舉措是建立并完善市場利率定價自律機制。此外，逐步放開替代性金融產品的價格，引導金融機構完善定價機制，用好利率浮動定價權，提高風險定價能力；并加快培育市場基準利率體系，不斷提高上海銀行間同業拆放利率（Shibor）的基準性；充分利用存款保險的功能，這是利率市場化的主要措施。

在匯率方面。目前匯率市場化的改革方向，主要還是按照主動性、可控性、漸進性原則，繼續完善以市場供求為基礎、參考一籃子貨幣進行調節、有管理的浮動匯率制度，增強匯率雙向浮動彈性，保持人民幣匯率在合理均衡水平上的基本穩定。

具體來說，進一步推動人民幣國際化進程，一是擴大人民幣跨境使用，逐步實現人民幣資本項目可兌換。穩步推動境內機構赴香港發行人民幣債券和境外機構在境內發行人民幣債券。充分發揮境外項目貸款在人民幣“走出去”中的作用。二是逐步增加合格境外機構投資者（QFII）和人民幣合格境外機構投資者（RQFII）的投資額度，積極做好合格境內個人投資者（QDII2）試點準備。支持跨境交易型開放式指數基金（ETF）產品和跨境債券市場發展。三是擴大雙邊本幣互換規模，支持有關國家將人民幣納入國際儲備，鞏固與境外央行、監管機構的合作。推進金磚國家開發銀行和儲備庫建設等國際合作。四是深化與港澳臺金融合作。支持香港人民幣離岸市場發展，鞏固和提升其國際金融中心地位。深化粵港澳金融業在市場、機構、業務等方面的合作，推進廈門兩岸區域性金融服務中心建設。人民幣國際化，自然需要相當數量的制度建構和基礎設施建設。相關的法律問題包括人民幣國際流通、國際結算、國際經營、國際監管、國際私法域外效率問題。基礎設施建設中，支付結算的基礎設施建設相當重要，包括人民幣國際化結算建設，跨境結算的糾紛解決機制。因而首先，應借鑒美國等發達國家經驗，建立支付結算法律制度，包括資金認定法、支付結算法、結算制度規則；其次，加強基本制度和基本規則的建設，跟國際支付結算協會相互接軌，為人民幣支付結算鋪平道路；最后，進一步提升支付結算當中糾紛解決機制結算和完善，一方面跟國際接軌，另外一方面著力建立自己的規則體系。

二、金融執法（監管）的現代化

（一）監管理念的變革

金融監管的現代化，是涉及多方面的過程。首先，由于在金融抑制的大背景下，由于監管者以自身的“想象”對金融市場進行分割，而金融市場作為自發的主體又有著自身的運行邏輯，往往導致金融市場缺乏相關的前瞻性。這就使得法律規則僅停留在表層或局部，這種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的思路，在從特殊到一般這個歸納的過程中的規則斷裂，使得難以實現規則的普遍適用。因而，以“機構監管”為導向的監管思維，主導了法律規則的制定實施，也對目前的金融創新下的金融市場產生了阻礙，這也使得市場呼喚相應的“功能監管”。具體來說，首先，機構監管模式下，一方面由于各監管機構的各自為政，容易給被監管者帶來監管套利的機會，通過適用其中較為寬松的監管規則，來規避法律，可能會造成對投資者的利益保護上的削弱；另一方面，機構監管的模式也存在監管真空。其次，機構間的監管重合，也提高了執法成本，降低了執法效率。最后，這種機構監管模式的最大問題是監管機構工作重點并不是保護公眾投資者的利益，而是維系相關金融領域的穩定。這也造成了機構監管間的目標的不一致。因而，市場呼喚功能監管，以宏觀的審慎監管來防范風險，而不僅只是著眼于個體的風險。

因而，要把握好金融自由趨勢與金融安全底線，區別涉眾與不涉眾，嚴格控制系統性、區域性、群體性風險；把風險控制放到首位，不能唯效益導向；堅持審慎原則、穩定原則。

總體而言，金融監管要點包括：一是健全系統性金融風險防范預警和評價體系，完善壓力測試、金融機構穩健性現場評估等政策工具和手段，加強對跨行業、跨市場、跨境金融風險的監測評估。二是積極穩妥推進銀行業實施新監管標準，加強逆周期監管。堅持動態資本充足率要求，強化貸款撥備率和撥備覆蓋率監管要求。加強流動性風險監管和信貸違約風險監管，防止不良貸款大幅反彈。密切監測各類理財產品等表外業務風險，嚴防各種形式的影子銀行、民間融資風險傳遞。三是繼續加強上市公司治理，規范借殼上市條件，穩妥實施退市制度。強化債券市場信息披露、信用評級等市場約束機制，嚴厲打擊內幕交易、市場操縱等違法違規行為。四是健全保險業償付能力監管體系，完善保險公司分類監管制度，及時化解集中退保、資金運用等風險隱患。五是抓好外匯重點主體監管，繼續堅持對跨境資金流動的雙向監測，加大對地下錢莊等非法買賣外匯活動的打擊力度。六是重點監測和防范化解地方政府性債務、企業相互拖欠資金、民間借貸、房地產等風險隱患，做好應對預案。加強對系統重要性金融機構、金融綜合經營等的監管，強化金融控股公司和交叉性金融工具的風險監測。七是進一步明確中央、地方和金融管理部門的監管責任，防范和化解地方金融風險。

因而，首先，金融監管需要從理念上進行革新，由于理念的革新，應該對相應的機構設置和權力配置有所改革；其次，在機構上應當進行改革，以適應相關新形式；最后，需要在具體的監管方式上進行改革，適應新金融背景下的科技發展。

（二）從法律關系視角認識金融監管

股市異常波動后市場逐步穩定下來，現在對市場為什么波動，以及以后如何波動，還沒有做出明確的結論，但大家對風險的認識提高了。另一個突出風險是影子銀行，這在國際金融危機后關注比較多，中國經濟金融深度融入國際經濟金融，影子銀行的問題從2010年開始已為中央關注，國務院的相關文件直接采用了這個概念，也做了相關部署。由于銀行風險在金融領域里面是排在第一位的，主要是擠兌風險，因此銀行得滿足流動性要求、撥備要求、資本杠桿要求。但是在極端情況下，如果社會公眾認為某家銀行要倒閉了，即使有各項規則的保護，還是會發生擠兌。銀行在防范風險方面更加復雜，需更加精細。第三個比較突出的風險是互聯網金融亂象，最新數據顯示，2016年11月30日全國在工商注冊的P2P平臺4800家，還在正常運行的只有33%，即使是穩健經營的銀行也是經不起擠兌的，這方面還有銀行存款保險制度保障。但是一些互聯網金融業務雖非銀行業務，但具有儲蓄的性質，同樣會造成擠兌和剛性兌付，卻沒有如同銀行業務一樣的嚴格監管。

法律規范調整人們的行為，然后形成權利和義務關系，這是最基礎的法律概念，我們回到基礎的層面來分析問題。我們發現規范層次出現了一些問題，最近幾年，無論是在政府層面，業務層面，還是在社會層面，出現了很多詞匯，而這些詞匯不是法律用語。但是在界定權利義務時，需回到法律關系上，需要把這些概念與法律概念相對應。無論是影子銀行還是互聯網金融，抑或是股市的異常波動，理財產品、配資、P2P，都需在法律上明確究竟是什么含義。

法學研究確實應該有自己的獨立品味。馬克思主義理論在解釋經濟重要性時十分重視法律關系。我們現在對傳統的金融活動信貸、投資、保險這些概念都是清楚的，但是對應的新型法律關系還存在缺失。健全的金融法律體系必須有完備的法學思維，健全的法學思維第一個體現是不能隨媒體的用語走。權利的界定與保護需上升到法律高度，法律關系的界定需要更強有力的立法，法律關系的維護需要有堅實可靠的和與時俱進的司法。

任何向公眾提供的金融服務，都應該提交法律意見書，給律師提供一個市場，也意味著一個責任。法律意見書用簡潔方式說清楚是什么樣的法律關系，是借貸、股權還是信托？按法律屬性由相應的監管部門調查監管。

（三）金融監管必須法制化

在市場監管法的發展當中，專業性的特定市場行政監管者的興起，被稱為“第四部門”，重新組合了行政、立法、司法三權。而市場監管法中的合法監管原則，要求監管要有法律依據，其權力依法取得，不得用行政命令隨意代替法律；監管應獨立執法，防止監管俘獲；監管也應受約束，有相關的內部控制和外部監督機制，同時存在監管責任制和問責機制。

金融監管中，同樣應當遵循這樣的原則。法律不完備性使得各類規范性文件占據了監管的主導位置，但事實上，這些行政規則的制定存在科學性和公正性不足的問題，且政策制定和實施透明度較低且不穩定。監管機構的行政權受到的法律約束較少，以證監會為例，其不受立法機關的規制如定期檢查等，司法機關也無法通過審查對證監會進行約束；已有的法律也很難限制相關監管行為，現有的金融監管措施并不能納入行政法中行政行為的規制范疇，只是由于相關法律的規定而產生了相關授權，從而金融法的監管措施不必然屬于“行政處罰”的范疇，因而可規避《行政處罰法》的相關約束。但是同樣的監管措施，是否屬于行政處罰或是否可要求進行聽證，在“一行三會”中也并不統一。總之，目前的金融監管措施可分解成行政處罰、行政強制、行政檢查等多種性質的行為，將其作為某一種行為固然不可行，將其作為新型的行政行為也并不恰當，但在監管的法制化的情況下，金融監管自然應遵循相關正當程序，使其處于法律法規的約束之下；金融監管行為也必須符合行政法的相關原則，如比例原則所要求的均衡性等。

（四）金融監管權力配置的改革

關于深化金融體制改革，需要加快改革完善現代金融監管體制，提高金融服務實體經濟效率，實現金融風險監管全覆蓋。目前金融監管體制改革的一大方向，即是金融監管機構的“外科手術”式的改革。

目前就金融監管機構的改革，主要是在混業經營的大背景下，變分業監管為混業監管的格局。之前的討論中，主要是對監管機構間的調整。比較而言，“央行+行為監管局”，即將“三會”的審慎監管職能并入中央銀行，同時成立獨立的行為監管局的模式，或者“央行+審慎監管局+行為監管局”，即由央行負責宏觀審慎政策制定、執行和系統重要性金融機構、金融控股公司和重要金融基礎設施監管，“三會”合并組建新的監管機構負責系統重要性金融機構以外的微觀審慎監管并成立獨立的行為監管局的模式，符合現代宏觀審慎政策框架的要求，兼顧了綜合監管和“雙峰監管”，也符合國際上“三個統籌”的趨勢。此外，還有“委員會+一行三會”、“央行+金融監管委員會”、“央行+行為監管局”、“央行+審慎監管局+行為監管局”等方案。這些機構調整，并不只是針對混業監管的產生，也是由宏觀審慎監管的必要性而決定的^[2]。

十八屆三中全會要求：“完善監管協調機制，界定中央和地方金融監管職責和風險處置責任。”因此中央和地方金融監管分工，主要涉及三個部分：中央和地方的監管權分層配置、中央金融監管機構內部職能分層配置、行政監管與非行政監管（自律、社會監督）功能分層配置。

從金融管理的角度來說，不能寄希望于管理機構的調整，很多基礎性的問題和矛盾還是要由法律制度本身解決。

三、金融司法的現代化

（一）金融司法的理念革新

金融法的現代化中，司法處于何種位置十分重要。在金融法相關制度尚不完善的情況下，法律關系的維護需要有堅實可靠并與時俱進的司法保護。金融審判應該采取保守主義還是激進主義？換言之，在金融法的變革中，司法是否應當采取能動主義？

1.金融司法要尊重市場。司法治理是社會治理的重要組成部分，如對新金融，司法治理如何應對就十分重要。交易所面臨很多改變交易規則的現象，這些情形是否都具有可訴性？互聯網金融中交易模式突破合同相對性，是否放在傳統民法的領域討論？由此可見金融審判不能一概而論，需要采用逐案分析的方法，但也應當注意形成一以貫之的邏輯。如涉及投資者適當性管理時，法院采取相對激進的態度對市場有好處。但當法院創制市場規則時，自然需要謹慎。法官不是金融家，在創制規則時有局限性。法官難以獨立判斷，需要學界業界智力支持，聘請外部專家研討。

2.金融司法的法律適用。目前司法實踐中，并無適應金融中心或自貿區金融糾紛特點的法律依據，這就有可能需要參照其他相近的金融法律制度甚至國外相關制度。學界有呼吁在自貿區允許臨時仲裁，甚至在自貿區試點援引相關國際法。針對這一問題，建議進行較為溫和的調整，即暫時并不做框架上的突破，而是在現有框架下，綜合考量各種因素，參照交易慣例、國外相關制度、域外法的處理方法等，從而有效填補相關法規的空白。目前法院的做法是對一些新型案件，當法律法規缺乏時，參考一些域外相關法律和審判經驗，也從一些國外案例吸取有益經驗，最后仍在國內現有法律體系中尋求合適的法律適用。

3.金融司法與發揮司法能動性。在金融創新的大背景下，在某些法律缺失、監管不明的情況下，司法要對很多新問題、新現象作出認定與處理，可謂被頂到了第一線。盡管我國并非判例法國家，但是法院對于一個案件的判決和法律適用等在互聯網時代以及司法公開的背景下，可能會起到一定的示范效應，進而影響類似法律關系中雙方當事人的權利義務。法官在進行裁判時也往往要考慮各種因素，由于新型案件無法及時立法，法官基于責任壓力也會更傾向于將問題納入現有法律體系中，較保守地對待。法官還可能將案件報送審委會，避免承擔相應的審判責任，但無形中拉長了審判時間，提高了爭議解決成本。所以，需要調動法官審判的積極性，發揮法官的聰明才智，充分發揮司法能動的作用，保障金融創新和風險控制的平衡。司法也應當尊重市場規則，在法律規則和市場規則中取得有機平衡。

（二）金融審判的專業化機制

金融糾紛具有較強的專業性，這就呼喚金融審判的專業化。首先，應當提高金融審判理論研究水平。以上海市為例，以上海高院為依托的金融審判理論專業委員會，不斷提高相應的金融審判理論研究，在這一點上，也要完善金融審判的裁判統一機制，保證金融法律適用的確定性和可預見性，從而統一內外金融案件的裁判標準等。其次，探索建立金融審判的專家咨詢機制，在培養自身金融法律人才的同時，邀請金融法律相關人才進行相關指導，如上海市建立的金融審判專家智庫即是一例。

金融審判的專業化也需要金融審判機構在設置上進行改革。目前上海很多法院已設立專門的金融審判庭或金融審判專項合議庭。再如，在北京基金小鎮成立了首家基金業法庭；在廣西容縣也成立了保險巡回法庭；也有建議成立證券法庭的呼聲。為提高專業審判的效率，維護法治的權威與公信力，更好適應金融創新和金融安全的需要，法院通過金融庭集中發揮專業審判優勢的做法可以在全國進行進一步推廣。

金融糾紛解決也要探索多元金融糾紛解決機制。針對金融市場主體多元化、利益訴求多樣化的趨勢，應當認識到在金融糾紛中司法是對利益分配的協調監督者，而司法在金融市場的治理中定紛的作用較強，但很多時候止爭的效力較弱。因此，也要在強化司法審判職能的同時，探索建立多方位、多渠道的多元金融糾紛解決機制，發揮市場自發調節的作用，發揮自律監管的作用，使得金融法的三大實施路徑即公共執法、私人訴訟和自律監管有機平衡。在這一點上可以發揮社會法庭的作用，如2013年在河南成立了銀行業社會法庭和保險業社會法庭，依托的就是行業協會等自律組織，由專業人士調處，開辟新的、更高效的矛盾化解方式。

金融司法還要應對國際化需要。應學習發達國家做法，值得學習的是美國的“長臂原則”，包括日常事務管轄和司法管轄。而應對如美國的長臂管轄，首先，需要我國建立中美雙邊的談判，建立如期貨期權的相關對話機制；其次，也要在立法中體現對等原則，要注意把排他性的專屬管轄在我國立法當中體現，避免平行管轄以及管轄上的混亂；最后，也應當爭奪相關的管轄權，無論是有關我國的事務和機構有關的行為上，還是在事務和司法的管轄權上。

（三）金融司法與金融監管的協調

實際上，金融法在傳統的部門法分類之中，屬于經濟法、商法、行政法交界的區域，也和民法、刑法有所互通。金融監管與司法的一個協調機制，既有民商法和監管的協調，又有刑法和金融監管的協同機制。

首先，旨在規范平等主體間關系的民商法，與自上而下的、雙方主體不平等的金融監管存在沖突。其實這體現了金融創新應有的限度。因而，監管和相關民事司法的界限在哪里？相對成熟的金融市場，應該由金融法來監管，以處罰為主；而在金融創新領域可以應用民商法的規則，尊重市場規律和意思自治。以場外配資為例，我國司法在該領域對金融糾紛的處理，要比美國更為先進和開放。深圳市中院關于場外配資的審理指南就有關于此的規定。法院的思路相對鮮明，即：場外配資作為民事交易，任何一方不能因為證監會的立場而逃避其應當履行的義務。一方面，監管方宣布交易因違法違規而無效；另一方面，司法方面處理權利義務之間配置和損失承擔時，則是按照有效合同進行處理的，會認為應繼續償付相關本金和利息。

由此可見，從民商法進行金融秩序的維護，與金融監管之間存在不同的視角。當這種矛盾產生時，法院是否應該尊重當事人的意思自治，而忽略相關監管意志？由此產生了一個悖論：一方面，如果司法選擇尊重監管的意志則會忽視合同自治，極不利于市場誠信建設；另一方面，如果司法選擇尊重合同自治則會導致監管套利。可以看出，監管者的意圖和法院的意圖是不同的。民商法和金融監管法的立法目的畢竟不同。民商法基于個體利益的平衡，金融監管則考慮系統性風險的防范和投資者保護問題。引申而論，深圳中院關于場外配資的糾紛處理比美國法院先進和現代化，這回到了前文中對金融法現代化的定義。在金融市場讓市場發揮最大功效就是現代化，抑或是考慮到系統性風險的控制和投資者保護才是現代化？這是金融司法與金融監管在涉及民商法交叉領域應當考慮的問題。在這點上，有學者提出，可在金融創新的領域上更多運用民商法規制，而在相對成熟的金融市場，由金融法來監管，以處罰為主。

其次，金融司法和金融監管互動也體現在刑法領域中。但自97年刑法施行以來，刑法與金融基礎法律、監管法律就存在脫離。罪狀的表述與設計存在變遷和落差。其表現在：其一，證券行政執法和刑事執法之間的銜接不完善，如操縱市場里近5年來沒有什么入刑的，原因在于行刑銜接不上，刑事標準太高，基本達不到；有的領域則處罰過重，如內幕交易等。其二，司法機關對監管機構行為的司法審查率較低。其三，規則的出臺也體現出監管與司法互動不足。對此，要正確理解和適用金融犯罪的法條，對于市場新類型的問題，現有刑法能否提供支持，例如，操縱市場案例對《證券法》第77條第1款第4項兜底條款如何適用。這種兜底條款的立法技術的應用，本身在給司法的裁量中留下空間，但實踐中適用兜底條款時十分謹慎，因而需要運用指導性案例等方式進行指導。要協調行政執法和刑事司法的銜接，即打擊和懲治的協同問題，如資本市場中查處機制存在優化空間，目前主要運用集中查處機制，而平行程序可能更有效。