金融法理論與制度創(chuàng)新

全球視野下的金融法現(xiàn)代化

——首屆中國金融法論壇綜述

吳弘 王洋^[1]

由中國商法研究會主辦，華東政法大學(xué)和京衡律師集團、上海法學(xué)會金融法研究會聯(lián)合承辦的首屆“中國金融法論壇”，于2016年12月10日至11日在上海舉行。本屆論壇的主題是“全球視野下的金融法現(xiàn)代化”。來自全國的金融法專家學(xué)者和金融法治實踐工作者，圍繞新形勢下的金融法改革、人民幣國際化的法律框架，金融立法、執(zhí)法和司法現(xiàn)代化等議題，以及銀行、證券、保險、信托、期貨等法律的相關(guān)熱點問題展開熱烈的研討，為完善金融法制促進金融市場發(fā)展出謀劃策。著名金融法教授與實務(wù)專家周仲飛、趙旭東、范建、趙萬一、徐孟洲、劉少軍、強力、李愛君、宋曉燕、李有星、劉燕、楊東、杜要忠、楊璐、肖凱等都在大會上發(fā)表了精彩觀點。

一、金融立法現(xiàn)代化

（一）金融立法理念的現(xiàn)代化

第一，金融立法要為實體經(jīng)濟服務(wù)。金融立法不但要顧及金融體系的穩(wěn)定，對金融消費者的保護，還特別強調(diào)金融要為實體經(jīng)濟的發(fā)展服務(wù)。首先，要把金融促進實體經(jīng)濟發(fā)展作為立法目的，這要比促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展的立法目的具體有效。其次，要把金融包容作為金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管目標(biāo)，現(xiàn)在銀行、證券、保險監(jiān)管法都沒有把提高金融包容作為監(jiān)管目標(biāo)，只提穩(wěn)定安全運行、維護信心，不提金融包容作為監(jiān)管目標(biāo)，因此雖然監(jiān)管機構(gòu)對促進金融服務(wù)“三農(nóng)”、“小微企業(yè)”做了很多努力，但仍不盡如人意，其中很重要的原因就是沒有將金融包容、提高“三農(nóng)”、“小微企業(yè)”獲得金融服務(wù)的能力，作為考核金融監(jiān)管機構(gòu)的重要手段。一旦把提高金融包容作為監(jiān)管目標(biāo)的話，那么就可對監(jiān)管機構(gòu)問責(zé)、限制業(yè)務(wù)開展。再次，要維護經(jīng)濟主體平等參與金融活動的權(quán)利，民營經(jīng)濟進入金融業(yè)不受歧視。因為現(xiàn)代社會里無法離開一些金融服務(wù)，如銀行賬戶轉(zhuǎn)賬服務(wù)，就像生活中的水和電一樣，所以金融機構(gòu)有義務(wù)免費低成本地向客戶提供“生命線型”的服務(wù)。

第二，金融立法要遵循比例原則。金融監(jiān)管要克服過度監(jiān)管的天性，實行審慎監(jiān)管。要遵循最低限度、比例原則，只要某種監(jiān)管措施達到立法目的或者監(jiān)管目的就不用更嚴(yán)厲監(jiān)管，而是尋求更寬松的監(jiān)管。如果還有更加寬松的監(jiān)管措施，就不能采用前面的監(jiān)管措施，要采用更加寬松的監(jiān)管措施。合理性、公開性、狹義性、比例性，實際上就是要對金融監(jiān)管措施進行成本收益的分析。金融監(jiān)管分析出來以后，對利益相關(guān)者所產(chǎn)生的影響進行壓力評估或者影響評估。2015年約翰·科茨（John Coates）教授的論文主張對金融立法進行壓力分析。

第三，金融立法要建立激勵響應(yīng)的機制。傳統(tǒng)的金融立法采取“一刀切”的方法，所有人、金融行為都是一樣的方法，這會導(dǎo)致金融業(yè)同質(zhì)化。任何利益相關(guān)者都會進行成本收益分析，就會規(guī)避一些“一刀切”的法律規(guī)定。如果以金融機構(gòu)零倒閉作為立法目的的話，就會鼓勵金融機構(gòu)方過度風(fēng)險。因此，保證金融機構(gòu)穩(wěn)健安全運行，并不意味著單個金融機構(gòu)不倒閉。如提供小微金融的業(yè)務(wù)，采用一刀切的，甚至更加嚴(yán)厲的監(jiān)管（如資本充足率風(fēng)險權(quán)重計算中權(quán)重更高、計提更高），那就沒人愿意提供小微金融；因此要分類監(jiān)管，要更加寬松、激勵。境外在嘗試系統(tǒng)性金融機構(gòu)倒閉后，首先讓股東出資核銷損失，不足部分讓債權(quán)人或存款人核銷損失，最后是國家的錢進入。

第四，金融立法要關(guān)注金融機構(gòu)倫理的構(gòu)建。金融危機后金融監(jiān)管越來越嚴(yán)，但金融機構(gòu)犯罪、腐敗、流氓交易者還是很多，導(dǎo)致金融機構(gòu)的重大損失，歸根到底金融機構(gòu)倫理、文化、價值出現(xiàn)問題。金融機構(gòu)的文化建設(shè)不全是金融機構(gòu)自身的事情，金融立法、金融監(jiān)管對于構(gòu)建金融文化可以起到非常重要的促進作用，無論是對高管失格性考察，還是對金融機構(gòu)業(yè)務(wù)行為的規(guī)范；無論是對薪酬的制約，還是對風(fēng)險的管理規(guī)范，現(xiàn)在都有一套完善的規(guī)定。

第五，金融立法要吸收科技的最新發(fā)展成果。一部金融監(jiān)管史就是一個金融創(chuàng)新史，金融監(jiān)管整個發(fā)展離不開科技推動的發(fā)展，對科技推動的創(chuàng)新，金融監(jiān)管應(yīng)該采取適應(yīng)并且促進金融創(chuàng)新的態(tài)度，而不是置若罔聞或者橫加干涉。但是金融創(chuàng)新往往是沒有法律明確規(guī)定，或者規(guī)避法律的做法，或者法律所禁止的，在這種情況下金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該采取什么態(tài)度？互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展以后，英國發(fā)明了一種“沙箱”理論，澳大利亞、加拿大、香港、新加坡、馬來西亞等很多國家都采取沙箱監(jiān)管做法，即一項金融創(chuàng)新或者金融產(chǎn)品，目前法律規(guī)定或者監(jiān)管未說不允許，但金融機構(gòu)有一套完備的方案，不會對消費者產(chǎn)生風(fēng)險，監(jiān)管機構(gòu)在通過了安全測試后，允許其試行，豁免某些金融監(jiān)管規(guī)定。實際上就是先行先試。金融科技發(fā)展到了監(jiān)管科技，用信心化大數(shù)據(jù)的手段對金融機構(gòu)是否遵守監(jiān)管規(guī)定進行實時的監(jiān)控。金融監(jiān)管涉及很多比例指標(biāo)，有資本充足率、大風(fēng)險暴露、流動性監(jiān)管、呆賬壞賬準(zhǔn)備金等都是比例性的，這些比例性有一個很大的問題是滯后性，用的歷史數(shù)據(jù)有可能已經(jīng)不符合實際了，如2008年金融危機期間倒閉的金融機構(gòu)，前一個月查他資本充足率、流動性都是符合監(jiān)管規(guī)定的。監(jiān)管科技將取代資本充足率等指標(biāo)。

（二）應(yīng)對新金融挑戰(zhàn)的立法路徑

金融是不同主體間貨幣資金的融通，而新金融是否創(chuàng)設(shè)了新的法律關(guān)系，這值得從法律關(guān)系的三要素即主體——客體——權(quán)利義務(wù)這樣的范式進行思考。首先，從主體上來看，新金融創(chuàng)設(shè)出了依托于互聯(lián)網(wǎng)的異于傳統(tǒng)金融機構(gòu)的新型機構(gòu)，如P2P平臺等；其次，在新金融出現(xiàn)后，電子貨幣、數(shù)字貨幣的大量運用，以及區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用，使得流動的客體也產(chǎn)生了變化；最后，在權(quán)利義務(wù)上，同樣與傳統(tǒng)金融有較大差別。對于這樣的新現(xiàn)象，就需要相關(guān)規(guī)范、制度完善并進而形成法律。

新金融不但以其產(chǎn)品對金融市場進行沖擊，還在逐漸改變金融市場的一些模式。以證券期貨法律為例，目前的證券交易的市場和交易的方式，隨著科技技術(shù)的發(fā)展，正在發(fā)生著非常重大的改變，如證券市場和期貨市場當(dāng)中，越來越多是對人工干涉的排除。這個對于以前通過人為交易實現(xiàn)重要途徑監(jiān)管的法律框架有很大沖擊。因而，此類的程序化交易，隨著人工智能的一些發(fā)展，其最終所執(zhí)行的交易結(jié)果，在隨后的法律責(zé)任劃分當(dāng)中，可能會出現(xiàn)一個非常模糊的締結(jié)。因交易本身的調(diào)整修改和執(zhí)行，到底是機器本身在交易，還是涉及交易策略和交易軟件的公司，或者使用交易策略證券交易商，在這個問題上存在爭議。而程序化交易自然對于傳統(tǒng)交易方式和交易機制的特點進行改變，帶來了風(fēng)險，金融法需要討論的是程序化交易后面研發(fā)的一些涉及欺詐、擾亂交易秩序的這些手法和問題。對此，不但應(yīng)當(dāng)對此類新金融、新交易技術(shù)帶來的個案進行監(jiān)管，也要注意相應(yīng)的立法跟進，對于可能會產(chǎn)生的法律風(fēng)險存在一定的認(rèn)識。

（三）人民幣國際化的立法促進

金融法的國際化的一個重要制度架構(gòu)，就是相應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。其中人民幣國際化是一個重要議題。

在我國積極推進“一帶一路”和自貿(mào)區(qū)建設(shè)的過程中，人民幣國際化必將受到更為廣泛的關(guān)注，隨著人民幣國際化水平的不斷發(fā)展和提升，人民幣跨境流通研究應(yīng)引起我們的高度重視，人民幣跨境流通，是當(dāng)前我國推進人民幣國際化戰(zhàn)略的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要步驟。人民幣國際流通規(guī)模的顯著擴大，為我們現(xiàn)在所處的金融環(huán)境和法制環(huán)境提出了更高的要求，人民幣的國際化也給我們帶來了很多困擾，但是也倒逼加快了我們金融環(huán)境和金融法制環(huán)境的改善。

根據(jù)蒙代爾不可能三角的理論，開放經(jīng)濟條件下，貨幣政策獨立性、固定匯率制、資本自由流動不能同時實現(xiàn)，只能實現(xiàn)其中兩者。而我國既在進行利率市場化的改革，也在進行匯率市場化的改革。在利率方面，由“擴大金融機構(gòu)利率自主定價權(quán)”向“健全中央銀行利率調(diào)控框架”轉(zhuǎn)變，第一步是逐步放開金融機構(gòu)利率管制。利率市場化中另一個重要的舉措是建立并完善市場利率定價自律機制。此外，逐步放開替代性金融產(chǎn)品的價格，引導(dǎo)金融機構(gòu)完善定價機制，用好利率浮動定價權(quán)，提高風(fēng)險定價能力；并加快培育市場基準(zhǔn)利率體系，不斷提高上海銀行間同業(yè)拆放利率（Shibor）的基準(zhǔn)性；充分利用存款保險的功能，這是利率市場化的主要措施。

在匯率方面。目前匯率市場化的改革方向，主要還是按照主動性、可控性、漸進性原則，繼續(xù)完善以市場供求為基礎(chǔ)、參考一籃子貨幣進行調(diào)節(jié)、有管理的浮動匯率制度，增強匯率雙向浮動彈性，保持人民幣匯率在合理均衡水平上的基本穩(wěn)定。

具體來說，進一步推動人民幣國際化進程，一是擴大人民幣跨境使用，逐步實現(xiàn)人民幣資本項目可兌換。穩(wěn)步推動境內(nèi)機構(gòu)赴香港發(fā)行人民幣債券和境外機構(gòu)在境內(nèi)發(fā)行人民幣債券。充分發(fā)揮境外項目貸款在人民幣“走出去”中的作用。二是逐步增加合格境外機構(gòu)投資者（QFII）和人民幣合格境外機構(gòu)投資者（RQFII）的投資額度，積極做好合格境內(nèi)個人投資者（QDII2）試點準(zhǔn)備。支持跨境交易型開放式指數(shù)基金（ETF）產(chǎn)品和跨境債券市場發(fā)展。三是擴大雙邊本幣互換規(guī)模，支持有關(guān)國家將人民幣納入國際儲備，鞏固與境外央行、監(jiān)管機構(gòu)的合作。推進金磚國家開發(fā)銀行和儲備庫建設(shè)等國際合作。四是深化與港澳臺金融合作。支持香港人民幣離岸市場發(fā)展，鞏固和提升其國際金融中心地位。深化粵港澳金融業(yè)在市場、機構(gòu)、業(yè)務(wù)等方面的合作，推進廈門兩岸區(qū)域性金融服務(wù)中心建設(shè)。人民幣國際化，自然需要相當(dāng)數(shù)量的制度建構(gòu)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。相關(guān)的法律問題包括人民幣國際流通、國際結(jié)算、國際經(jīng)營、國際監(jiān)管、國際私法域外效率問題。基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，支付結(jié)算的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相當(dāng)重要，包括人民幣國際化結(jié)算建設(shè)，跨境結(jié)算的糾紛解決機制。因而首先，應(yīng)借鑒美國等發(fā)達國家經(jīng)驗，建立支付結(jié)算法律制度，包括資金認(rèn)定法、支付結(jié)算法、結(jié)算制度規(guī)則；其次，加強基本制度和基本規(guī)則的建設(shè)，跟國際支付結(jié)算協(xié)會相互接軌，為人民幣支付結(jié)算鋪平道路；最后，進一步提升支付結(jié)算當(dāng)中糾紛解決機制結(jié)算和完善，一方面跟國際接軌，另外一方面著力建立自己的規(guī)則體系。

二、金融執(zhí)法（監(jiān)管）的現(xiàn)代化

（一）監(jiān)管理念的變革

金融監(jiān)管的現(xiàn)代化，是涉及多方面的過程。首先，由于在金融抑制的大背景下，由于監(jiān)管者以自身的“想象”對金融市場進行分割，而金融市場作為自發(fā)的主體又有著自身的運行邏輯，往往導(dǎo)致金融市場缺乏相關(guān)的前瞻性。這就使得法律規(guī)則僅停留在表層或局部，這種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的思路，在從特殊到一般這個歸納的過程中的規(guī)則斷裂，使得難以實現(xiàn)規(guī)則的普遍適用。因而，以“機構(gòu)監(jiān)管”為導(dǎo)向的監(jiān)管思維，主導(dǎo)了法律規(guī)則的制定實施，也對目前的金融創(chuàng)新下的金融市場產(chǎn)生了阻礙，這也使得市場呼喚相應(yīng)的“功能監(jiān)管”。具體來說，首先，機構(gòu)監(jiān)管模式下，一方面由于各監(jiān)管機構(gòu)的各自為政，容易給被監(jiān)管者帶來監(jiān)管套利的機會，通過適用其中較為寬松的監(jiān)管規(guī)則，來規(guī)避法律，可能會造成對投資者的利益保護上的削弱；另一方面，機構(gòu)監(jiān)管的模式也存在監(jiān)管真空。其次，機構(gòu)間的監(jiān)管重合，也提高了執(zhí)法成本，降低了執(zhí)法效率。最后，這種機構(gòu)監(jiān)管模式的最大問題是監(jiān)管機構(gòu)工作重點并不是保護公眾投資者的利益，而是維系相關(guān)金融領(lǐng)域的穩(wěn)定。這也造成了機構(gòu)監(jiān)管間的目標(biāo)的不一致。因而，市場呼喚功能監(jiān)管，以宏觀的審慎監(jiān)管來防范風(fēng)險，而不僅只是著眼于個體的風(fēng)險。

因而，要把握好金融自由趨勢與金融安全底線，區(qū)別涉眾與不涉眾，嚴(yán)格控制系統(tǒng)性、區(qū)域性、群體性風(fēng)險；把風(fēng)險控制放到首位，不能唯效益導(dǎo)向；堅持審慎原則、穩(wěn)定原則。

總體而言，金融監(jiān)管要點包括：一是健全系統(tǒng)性金融風(fēng)險防范預(yù)警和評價體系，完善壓力測試、金融機構(gòu)穩(wěn)健性現(xiàn)場評估等政策工具和手段，加強對跨行業(yè)、跨市場、跨境金融風(fēng)險的監(jiān)測評估。二是積極穩(wěn)妥推進銀行業(yè)實施新監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，加強逆周期監(jiān)管。堅持動態(tài)資本充足率要求，強化貸款撥備率和撥備覆蓋率監(jiān)管要求。加強流動性風(fēng)險監(jiān)管和信貸違約風(fēng)險監(jiān)管，防止不良貸款大幅反彈。密切監(jiān)測各類理財產(chǎn)品等表外業(yè)務(wù)風(fēng)險，嚴(yán)防各種形式的影子銀行、民間融資風(fēng)險傳遞。三是繼續(xù)加強上市公司治理，規(guī)范借殼上市條件，穩(wěn)妥實施退市制度。強化債券市場信息披露、信用評級等市場約束機制，嚴(yán)厲打擊內(nèi)幕交易、市場操縱等違法違規(guī)行為。四是健全保險業(yè)償付能力監(jiān)管體系，完善保險公司分類監(jiān)管制度，及時化解集中退保、資金運用等風(fēng)險隱患。五是抓好外匯重點主體監(jiān)管，繼續(xù)堅持對跨境資金流動的雙向監(jiān)測，加大對地下錢莊等非法買賣外匯活動的打擊力度。六是重點監(jiān)測和防范化解地方政府性債務(wù)、企業(yè)相互拖欠資金、民間借貸、房地產(chǎn)等風(fēng)險隱患，做好應(yīng)對預(yù)案。加強對系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)、金融綜合經(jīng)營等的監(jiān)管，強化金融控股公司和交叉性金融工具的風(fēng)險監(jiān)測。七是進一步明確中央、地方和金融管理部門的監(jiān)管責(zé)任，防范和化解地方金融風(fēng)險。

因而，首先，金融監(jiān)管需要從理念上進行革新，由于理念的革新，應(yīng)該對相應(yīng)的機構(gòu)設(shè)置和權(quán)力配置有所改革；其次，在機構(gòu)上應(yīng)當(dāng)進行改革，以適應(yīng)相關(guān)新形式；最后，需要在具體的監(jiān)管方式上進行改革，適應(yīng)新金融背景下的科技發(fā)展。

（二）從法律關(guān)系視角認(rèn)識金融監(jiān)管

股市異常波動后市場逐步穩(wěn)定下來，現(xiàn)在對市場為什么波動，以及以后如何波動，還沒有做出明確的結(jié)論，但大家對風(fēng)險的認(rèn)識提高了。另一個突出風(fēng)險是影子銀行，這在國際金融危機后關(guān)注比較多，中國經(jīng)濟金融深度融入國際經(jīng)濟金融，影子銀行的問題從2010年開始已為中央關(guān)注，國務(wù)院的相關(guān)文件直接采用了這個概念，也做了相關(guān)部署。由于銀行風(fēng)險在金融領(lǐng)域里面是排在第一位的，主要是擠兌風(fēng)險，因此銀行得滿足流動性要求、撥備要求、資本杠桿要求。但是在極端情況下，如果社會公眾認(rèn)為某家銀行要倒閉了，即使有各項規(guī)則的保護，還是會發(fā)生擠兌。銀行在防范風(fēng)險方面更加復(fù)雜，需更加精細(xì)。第三個比較突出的風(fēng)險是互聯(lián)網(wǎng)金融亂象，最新數(shù)據(jù)顯示，2016年11月30日全國在工商注冊的P2P平臺4800家，還在正常運行的只有33%，即使是穩(wěn)健經(jīng)營的銀行也是經(jīng)不起擠兌的，這方面還有銀行存款保險制度保障。但是一些互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)雖非銀行業(yè)務(wù)，但具有儲蓄的性質(zhì)，同樣會造成擠兌和剛性兌付，卻沒有如同銀行業(yè)務(wù)一樣的嚴(yán)格監(jiān)管。

法律規(guī)范調(diào)整人們的行為，然后形成權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這是最基礎(chǔ)的法律概念，我們回到基礎(chǔ)的層面來分析問題。我們發(fā)現(xiàn)規(guī)范層次出現(xiàn)了一些問題，最近幾年，無論是在政府層面，業(yè)務(wù)層面，還是在社會層面，出現(xiàn)了很多詞匯，而這些詞匯不是法律用語。但是在界定權(quán)利義務(wù)時，需回到法律關(guān)系上，需要把這些概念與法律概念相對應(yīng)。無論是影子銀行還是互聯(lián)網(wǎng)金融，抑或是股市的異常波動，理財產(chǎn)品、配資、P2P，都需在法律上明確究竟是什么含義。

法學(xué)研究確實應(yīng)該有自己的獨立品味。馬克思主義理論在解釋經(jīng)濟重要性時十分重視法律關(guān)系。我們現(xiàn)在對傳統(tǒng)的金融活動信貸、投資、保險這些概念都是清楚的，但是對應(yīng)的新型法律關(guān)系還存在缺失。健全的金融法律體系必須有完備的法學(xué)思維，健全的法學(xué)思維第一個體現(xiàn)是不能隨媒體的用語走。權(quán)利的界定與保護需上升到法律高度，法律關(guān)系的界定需要更強有力的立法，法律關(guān)系的維護需要有堅實可靠的和與時俱進的司法。

任何向公眾提供的金融服務(wù)，都應(yīng)該提交法律意見書，給律師提供一個市場，也意味著一個責(zé)任。法律意見書用簡潔方式說清楚是什么樣的法律關(guān)系，是借貸、股權(quán)還是信托？按法律屬性由相應(yīng)的監(jiān)管部門調(diào)查監(jiān)管。

（三）金融監(jiān)管必須法制化

在市場監(jiān)管法的發(fā)展當(dāng)中，專業(yè)性的特定市場行政監(jiān)管者的興起，被稱為“第四部門”，重新組合了行政、立法、司法三權(quán)。而市場監(jiān)管法中的合法監(jiān)管原則，要求監(jiān)管要有法律依據(jù)，其權(quán)力依法取得，不得用行政命令隨意代替法律；監(jiān)管應(yīng)獨立執(zhí)法，防止監(jiān)管俘獲；監(jiān)管也應(yīng)受約束，有相關(guān)的內(nèi)部控制和外部監(jiān)督機制，同時存在監(jiān)管責(zé)任制和問責(zé)機制。

金融監(jiān)管中，同樣應(yīng)當(dāng)遵循這樣的原則。法律不完備性使得各類規(guī)范性文件占據(jù)了監(jiān)管的主導(dǎo)位置，但事實上，這些行政規(guī)則的制定存在科學(xué)性和公正性不足的問題，且政策制定和實施透明度較低且不穩(wěn)定。監(jiān)管機構(gòu)的行政權(quán)受到的法律約束較少，以證監(jiān)會為例，其不受立法機關(guān)的規(guī)制如定期檢查等，司法機關(guān)也無法通過審查對證監(jiān)會進行約束；已有的法律也很難限制相關(guān)監(jiān)管行為，現(xiàn)有的金融監(jiān)管措施并不能納入行政法中行政行為的規(guī)制范疇，只是由于相關(guān)法律的規(guī)定而產(chǎn)生了相關(guān)授權(quán)，從而金融法的監(jiān)管措施不必然屬于“行政處罰”的范疇，因而可規(guī)避《行政處罰法》的相關(guān)約束。但是同樣的監(jiān)管措施，是否屬于行政處罰或是否可要求進行聽證，在“一行三會”中也并不統(tǒng)一。總之，目前的金融監(jiān)管措施可分解成行政處罰、行政強制、行政檢查等多種性質(zhì)的行為，將其作為某一種行為固然不可行，將其作為新型的行政行為也并不恰當(dāng)，但在監(jiān)管的法制化的情況下，金融監(jiān)管自然應(yīng)遵循相關(guān)正當(dāng)程序，使其處于法律法規(guī)的約束之下；金融監(jiān)管行為也必須符合行政法的相關(guān)原則，如比例原則所要求的均衡性等。

（四）金融監(jiān)管權(quán)力配置的改革

關(guān)于深化金融體制改革，需要加快改革完善現(xiàn)代金融監(jiān)管體制，提高金融服務(wù)實體經(jīng)濟效率，實現(xiàn)金融風(fēng)險監(jiān)管全覆蓋。目前金融監(jiān)管體制改革的一大方向，即是金融監(jiān)管機構(gòu)的“外科手術(shù)”式的改革。

目前就金融監(jiān)管機構(gòu)的改革，主要是在混業(yè)經(jīng)營的大背景下，變分業(yè)監(jiān)管為混業(yè)監(jiān)管的格局。之前的討論中，主要是對監(jiān)管機構(gòu)間的調(diào)整。比較而言，“央行+行為監(jiān)管局”，即將“三會”的審慎監(jiān)管職能并入中央銀行，同時成立獨立的行為監(jiān)管局的模式，或者“央行+審慎監(jiān)管局+行為監(jiān)管局”，即由央行負(fù)責(zé)宏觀審慎政策制定、執(zhí)行和系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)、金融控股公司和重要金融基礎(chǔ)設(shè)施監(jiān)管，“三會”合并組建新的監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)系統(tǒng)重要性金融機構(gòu)以外的微觀審慎監(jiān)管并成立獨立的行為監(jiān)管局的模式，符合現(xiàn)代宏觀審慎政策框架的要求，兼顧了綜合監(jiān)管和“雙峰監(jiān)管”，也符合國際上“三個統(tǒng)籌”的趨勢。此外，還有“委員會+一行三會”、“央行+金融監(jiān)管委員會”、“央行+行為監(jiān)管局”、“央行+審慎監(jiān)管局+行為監(jiān)管局”等方案。這些機構(gòu)調(diào)整，并不只是針對混業(yè)監(jiān)管的產(chǎn)生，也是由宏觀審慎監(jiān)管的必要性而決定的^[2]。

十八屆三中全會要求：“完善監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，界定中央和地方金融監(jiān)管職責(zé)和風(fēng)險處置責(zé)任。”因此中央和地方金融監(jiān)管分工，主要涉及三個部分：中央和地方的監(jiān)管權(quán)分層配置、中央金融監(jiān)管機構(gòu)內(nèi)部職能分層配置、行政監(jiān)管與非行政監(jiān)管（自律、社會監(jiān)督）功能分層配置。

從金融管理的角度來說，不能寄希望于管理機構(gòu)的調(diào)整，很多基礎(chǔ)性的問題和矛盾還是要由法律制度本身解決。

三、金融司法的現(xiàn)代化

（一）金融司法的理念革新

金融法的現(xiàn)代化中，司法處于何種位置十分重要。在金融法相關(guān)制度尚不完善的情況下，法律關(guān)系的維護需要有堅實可靠并與時俱進的司法保護。金融審判應(yīng)該采取保守主義還是激進主義？換言之，在金融法的變革中，司法是否應(yīng)當(dāng)采取能動主義？

1.金融司法要尊重市場。司法治理是社會治理的重要組成部分，如對新金融，司法治理如何應(yīng)對就十分重要。交易所面臨很多改變交易規(guī)則的現(xiàn)象，這些情形是否都具有可訴性？互聯(lián)網(wǎng)金融中交易模式突破合同相對性，是否放在傳統(tǒng)民法的領(lǐng)域討論？由此可見金融審判不能一概而論，需要采用逐案分析的方法，但也應(yīng)當(dāng)注意形成一以貫之的邏輯。如涉及投資者適當(dāng)性管理時，法院采取相對激進的態(tài)度對市場有好處。但當(dāng)法院創(chuàng)制市場規(guī)則時，自然需要謹(jǐn)慎。法官不是金融家，在創(chuàng)制規(guī)則時有局限性。法官難以獨立判斷，需要學(xué)界業(yè)界智力支持，聘請外部專家研討。

2.金融司法的法律適用。目前司法實踐中，并無適應(yīng)金融中心或自貿(mào)區(qū)金融糾紛特點的法律依據(jù)，這就有可能需要參照其他相近的金融法律制度甚至國外相關(guān)制度。學(xué)界有呼吁在自貿(mào)區(qū)允許臨時仲裁，甚至在自貿(mào)區(qū)試點援引相關(guān)國際法。針對這一問題，建議進行較為溫和的調(diào)整，即暫時并不做框架上的突破，而是在現(xiàn)有框架下，綜合考量各種因素，參照交易慣例、國外相關(guān)制度、域外法的處理方法等，從而有效填補相關(guān)法規(guī)的空白。目前法院的做法是對一些新型案件，當(dāng)法律法規(guī)缺乏時，參考一些域外相關(guān)法律和審判經(jīng)驗，也從一些國外案例吸取有益經(jīng)驗，最后仍在國內(nèi)現(xiàn)有法律體系中尋求合適的法律適用。

3.金融司法與發(fā)揮司法能動性。在金融創(chuàng)新的大背景下，在某些法律缺失、監(jiān)管不明的情況下，司法要對很多新問題、新現(xiàn)象作出認(rèn)定與處理，可謂被頂?shù)搅说谝痪€。盡管我國并非判例法國家，但是法院對于一個案件的判決和法律適用等在互聯(lián)網(wǎng)時代以及司法公開的背景下，可能會起到一定的示范效應(yīng)，進而影響類似法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。法官在進行裁判時也往往要考慮各種因素，由于新型案件無法及時立法，法官基于責(zé)任壓力也會更傾向于將問題納入現(xiàn)有法律體系中，較保守地對待。法官還可能將案件報送審委會，避免承擔(dān)相應(yīng)的審判責(zé)任，但無形中拉長了審判時間，提高了爭議解決成本。所以，需要調(diào)動法官審判的積極性，發(fā)揮法官的聰明才智，充分發(fā)揮司法能動的作用，保障金融創(chuàng)新和風(fēng)險控制的平衡。司法也應(yīng)當(dāng)尊重市場規(guī)則，在法律規(guī)則和市場規(guī)則中取得有機平衡。

（二）金融審判的專業(yè)化機制

金融糾紛具有較強的專業(yè)性，這就呼喚金融審判的專業(yè)化。首先，應(yīng)當(dāng)提高金融審判理論研究水平。以上海市為例，以上海高院為依托的金融審判理論專業(yè)委員會，不斷提高相應(yīng)的金融審判理論研究，在這一點上，也要完善金融審判的裁判統(tǒng)一機制，保證金融法律適用的確定性和可預(yù)見性，從而統(tǒng)一內(nèi)外金融案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)等。其次，探索建立金融審判的專家咨詢機制，在培養(yǎng)自身金融法律人才的同時，邀請金融法律相關(guān)人才進行相關(guān)指導(dǎo)，如上海市建立的金融審判專家智庫即是一例。

金融審判的專業(yè)化也需要金融審判機構(gòu)在設(shè)置上進行改革。目前上海很多法院已設(shè)立專門的金融審判庭或金融審判專項合議庭。再如，在北京基金小鎮(zhèn)成立了首家基金業(yè)法庭；在廣西容縣也成立了保險巡回法庭；也有建議成立證券法庭的呼聲。為提高專業(yè)審判的效率，維護法治的權(quán)威與公信力，更好適應(yīng)金融創(chuàng)新和金融安全的需要，法院通過金融庭集中發(fā)揮專業(yè)審判優(yōu)勢的做法可以在全國進行進一步推廣。

金融糾紛解決也要探索多元金融糾紛解決機制。針對金融市場主體多元化、利益訴求多樣化的趨勢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到在金融糾紛中司法是對利益分配的協(xié)調(diào)監(jiān)督者，而司法在金融市場的治理中定紛的作用較強，但很多時候止?fàn)幍男Я^弱。因此，也要在強化司法審判職能的同時，探索建立多方位、多渠道的多元金融糾紛解決機制，發(fā)揮市場自發(fā)調(diào)節(jié)的作用，發(fā)揮自律監(jiān)管的作用，使得金融法的三大實施路徑即公共執(zhí)法、私人訴訟和自律監(jiān)管有機平衡。在這一點上可以發(fā)揮社會法庭的作用，如2013年在河南成立了銀行業(yè)社會法庭和保險業(yè)社會法庭，依托的就是行業(yè)協(xié)會等自律組織，由專業(yè)人士調(diào)處，開辟新的、更高效的矛盾化解方式。

金融司法還要應(yīng)對國際化需要。應(yīng)學(xué)習(xí)發(fā)達國家做法，值得學(xué)習(xí)的是美國的“長臂原則”，包括日常事務(wù)管轄和司法管轄。而應(yīng)對如美國的長臂管轄，首先，需要我國建立中美雙邊的談判，建立如期貨期權(quán)的相關(guān)對話機制；其次，也要在立法中體現(xiàn)對等原則，要注意把排他性的專屬管轄在我國立法當(dāng)中體現(xiàn)，避免平行管轄以及管轄上的混亂；最后，也應(yīng)當(dāng)爭奪相關(guān)的管轄權(quán)，無論是有關(guān)我國的事務(wù)和機構(gòu)有關(guān)的行為上，還是在事務(wù)和司法的管轄權(quán)上。

（三）金融司法與金融監(jiān)管的協(xié)調(diào)

實際上，金融法在傳統(tǒng)的部門法分類之中，屬于經(jīng)濟法、商法、行政法交界的區(qū)域，也和民法、刑法有所互通。金融監(jiān)管與司法的一個協(xié)調(diào)機制，既有民商法和監(jiān)管的協(xié)調(diào)，又有刑法和金融監(jiān)管的協(xié)同機制。

首先，旨在規(guī)范平等主體間關(guān)系的民商法，與自上而下的、雙方主體不平等的金融監(jiān)管存在沖突。其實這體現(xiàn)了金融創(chuàng)新應(yīng)有的限度。因而，監(jiān)管和相關(guān)民事司法的界限在哪里？相對成熟的金融市場，應(yīng)該由金融法來監(jiān)管，以處罰為主；而在金融創(chuàng)新領(lǐng)域可以應(yīng)用民商法的規(guī)則，尊重市場規(guī)律和意思自治。以場外配資為例，我國司法在該領(lǐng)域?qū)鹑诩m紛的處理，要比美國更為先進和開放。深圳市中院關(guān)于場外配資的審理指南就有關(guān)于此的規(guī)定。法院的思路相對鮮明，即：場外配資作為民事交易，任何一方不能因為證監(jiān)會的立場而逃避其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。一方面，監(jiān)管方宣布交易因違法違規(guī)而無效；另一方面，司法方面處理權(quán)利義務(wù)之間配置和損失承擔(dān)時，則是按照有效合同進行處理的，會認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)償付相關(guān)本金和利息。

由此可見，從民商法進行金融秩序的維護，與金融監(jiān)管之間存在不同的視角。當(dāng)這種矛盾產(chǎn)生時，法院是否應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治，而忽略相關(guān)監(jiān)管意志？由此產(chǎn)生了一個悖論：一方面，如果司法選擇尊重監(jiān)管的意志則會忽視合同自治，極不利于市場誠信建設(shè)；另一方面，如果司法選擇尊重合同自治則會導(dǎo)致監(jiān)管套利。可以看出，監(jiān)管者的意圖和法院的意圖是不同的。民商法和金融監(jiān)管法的立法目的畢竟不同。民商法基于個體利益的平衡，金融監(jiān)管則考慮系統(tǒng)性風(fēng)險的防范和投資者保護問題。引申而論，深圳中院關(guān)于場外配資的糾紛處理比美國法院先進和現(xiàn)代化，這回到了前文中對金融法現(xiàn)代化的定義。在金融市場讓市場發(fā)揮最大功效就是現(xiàn)代化，抑或是考慮到系統(tǒng)性風(fēng)險的控制和投資者保護才是現(xiàn)代化？這是金融司法與金融監(jiān)管在涉及民商法交叉領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)考慮的問題。在這點上，有學(xué)者提出，可在金融創(chuàng)新的領(lǐng)域上更多運用民商法規(guī)制，而在相對成熟的金融市場，由金融法來監(jiān)管，以處罰為主。

其次，金融司法和金融監(jiān)管互動也體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域中。但自97年刑法施行以來，刑法與金融基礎(chǔ)法律、監(jiān)管法律就存在脫離。罪狀的表述與設(shè)計存在變遷和落差。其表現(xiàn)在：其一，證券行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法之間的銜接不完善，如操縱市場里近5年來沒有什么入刑的，原因在于行刑銜接不上，刑事標(biāo)準(zhǔn)太高，基本達不到；有的領(lǐng)域則處罰過重，如內(nèi)幕交易等。其二，司法機關(guān)對監(jiān)管機構(gòu)行為的司法審查率較低。其三，規(guī)則的出臺也體現(xiàn)出監(jiān)管與司法互動不足。對此，要正確理解和適用金融犯罪的法條，對于市場新類型的問題，現(xiàn)有刑法能否提供支持，例如，操縱市場案例對《證券法》第77條第1款第4項兜底條款如何適用。這種兜底條款的立法技術(shù)的應(yīng)用，本身在給司法的裁量中留下空間，但實踐中適用兜底條款時十分謹(jǐn)慎，因而需要運用指導(dǎo)性案例等方式進行指導(dǎo)。要協(xié)調(diào)行政執(zhí)法和刑事司法的銜接，即打擊和懲治的協(xié)同問題，如資本市場中查處機制存在優(yōu)化空間，目前主要運用集中查處機制，而平行程序可能更有效。