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第三節 簡要評論

從時間上看,巴西的信息公開制度出臺較晚。從內容上看,巴西的信息公開制度確實建立在對既有制度成果的充分吸收借鑒基礎之上。將巴西信息公開制度置于整個世界信息公開制度大背景中加以觀察,可以得出以下幾方面的初步結論:

第一,《信息公開法》與《政府信息公開條例》并行,開創了信息公開制度架構的新模式。

一般而言,一個國家的信息公開法律制度由一部單獨的法律構成,其他相關法律作為配套或協同。巴西《信息公開法》,為行政、司法、立法三大權力主體確立了一個共同的信息公開制度基礎,規定了一些共性的內容。在此基礎上,針對最主要的信息公開義務主體——行政機關,《信息公開法》明確要求限期制定專門的配套規定,于是就有了《政府信息公開條例》。《信息公開法》從整體上管方向、管全局,《政府信息公開條例》具體管行政機關的信息公開。這種制度體系架構,一定程度上存在重復的問題,另外,這也未嘗不是一種很好的嘗試。特別是在差異化地處理行政機關的公開與司法機關、立法機關的公開問題上,這種制度體系架構可以算是對信息公開制度建設的一次重要探索。

與巴西這種做法類似的是墨西哥。墨西哥制定了統一適用于行政、立法、司法三類主體的信息公開法,也有一部專門適用于行政主體的信息公開法實施細則。但是,不同之處在于,墨西哥是在信息公開法中,針對行政、立法和司法的不同特點,做出不同的程序規定。簡而言之,墨西哥信息公開法的主體內容,都是適用于行政主體的公開要求,其中一小部分內容,適用于立法主體和司法主體。墨西哥在信息公開法之外,另行制定信息公開法的實施細則,其主要目的不是為了在統一適用的信息公開法之外,專門針對行政主體信息公開問題立法,而是授權信息公開主管部門靈活處理行政主體信息公開工作中的細節性問題。將巴西與墨西哥相比較,巴西《信息公開法》的所有條文都同等適用于行政、立法和司法主體,墨西哥信息公開法中,絕大多數條文適用于行政主體,極少數條文適用于立法和司法主體。巴西《政府信息公開條例》是在統一的信息公開制度架構之下,基于行政主體在信息公開方面的特殊重要性,針對聯邦政府三個分支中的一個分支專門立法,立足點是針對不同的主體確立特殊的規則。墨西哥信息公開法的實施細則,是就信息公開工作中的具體問題進行靈活處理的制度化舉措,立足點是從原則到具體地對規則的細化。

除墨西哥之外,另一個可資比較的國家是俄羅斯。俄羅斯除了適用于行政機關的信息公開法,還有專門適用于司法機關的《獲取俄聯邦法院行為信息法》(聯邦法律N 262-FZ,2008年12月22 日)。其雖然將法院納入信息公開主體范圍,但是采取的是分別立法的方式,而不是共同適用同一部法律。如果說墨西哥和俄羅斯的做法尚屬立法中的常見做法,巴西的做法則屬于典型的創新性做法。巴西在信息公開法律制度體系構建方面的做法,特別是其處理行政、立法、司法等主體信息公開問題的做法,目前尚不常見。這種體系構建模式是否代表信息公開制度未來發展方向,還有待進一步觀察。本書認為,立法機關和司法機關的信息公開問題,似乎不應當成為信息公開制度構建中重點考慮的問題。立法機關的信息公開,似乎已經超出了法律的范疇,更貼近政治事項。司法機關的信息公開,似乎應當由訴訟程序法加以解決,正如政府的信息公開立法最初由行政程序法加以確立一樣。

第二,信息公開法、保密法、隱私權法三法合一,以公開為主基調統領全局。

除行政、立法、司法三大主體的公開一體規范外,巴西信息公開法律制度在形式上的第二個突出特征是信息公開法、保密法、隱私權法三法合一。在《信息公開法》中,用了專門的一章規定定密權、保密期限、定密程序、解密程序、救濟程序等事項;明文廢止了此前的《保密法》;還規定了舊的《保密法》與《信息公開法》有關保密規定的前后銜接事項。與此同時,《信息公開法》和《政府信息公開條例》都用專章規定了個人信息的公開。個人信息的公開,就是隱私權法或者個人數據保護法的核心內容。據此而言,無論是從形式上,還是從內容上,巴西的信息公開法律制度,都可以稱得上是信息公開法、保密法、隱私權法的綜合體。

公開與保密,公開所蘊含的公共利益與個人隱私保護背后的個體利益,是信息公開法律制度所面對的兩對核心矛盾關系。從一定程度上講,各國信息公開法律制度,都是基于不同的觀念、以不同的方式在處理這兩對基本矛盾。美國既有單獨的保密法,也有單獨的隱私權法。墨西哥的信息公開法不涉及保密事項,但是專章規定“個人數據保護”事項。這兩種模式大致代表了世界各國在處理公開、保密與個人信息三者關系方面的基本做法或者說基本模式。巴西的信息公開制度,在這兩對基本矛盾的處理方面,獨辟蹊徑,做出了全然不同于以往的嘗試,把三個法律門類整合成一個,并以公開作為這一綜合性法律的主基調。

從具體的制度設計來看,公開這一主基調有著較為明顯的體現。比如,定密機關和主管部門應當定期對國家秘密進行復查,如果沒有按照要求定期復查的,默認解密公開;個人信息雖然原則上受保護,但是,特定情形下,可以越過對個人信息的保護直接公開;等等。這些內容,在傳統的保密法和隱私權法中,都是不常見的。傳統上,保密法以如何盡善盡美地保護國家秘密為基本準則,隱私權法以如何有力地保護個人隱私為指導原則。把保密法和隱私權法統一于信息公開法框架之內,以公開為基本價值取向,這也許就是這種三法合一模式的積極意義所在。

三法合一模式的深刻影響,不僅及于保密制度和個人信息保護制度,對于信息公開制度本身也有重大影響。巴西的信息公開制度,與通行的信息公開制度重要區別之處在于對公開范圍的劃定。巴西的不予公開事項,只有國家秘密一項,除國家秘密外,其他信息原則上都屬于應當公開的范圍。其他國家的豁免公開事項,除國家秘密外,還有或多或少的其他事由。把國家秘密確定為唯一的公開例外,這是巴西信息公開制度的重要特色。形成這一特色的主要原因之一,恐怕就在于這種三法合一的模式。

三法合一模式所帶來的另一個不同,在于對定密行為的救濟。一般而言,就行政機關來說,定密行為與其他行政行為有所不同,對于定密行為的救濟是不太充分的。其主要原因,在于國家秘密的確定往往與國家核心利益密切相關,定密行為幾乎就是國家行為,而國家行為是無法給予救濟的。巴西的公開、保密、個人信息保護三法合一模式,把國家秘密作為信息公開例外事項。這種制度構建模式,使得定密行為更貼近于對信息公開范圍的判斷行為,而不是國家行為,從而降低了救濟門檻。對于定密行為,公眾既可以從信息公開的角度,對定密理由的合法性和正當性提出挑戰,也可以拋開信息公開制度框架,直接對定密理由的合法性和正當性提出挑戰。巴西信息公開法律制度中確立的這種救濟渠道,與傳統的保密法律制度和理念都有很大的不同,造成這種不同的深層次原因,恐怕也在于這種三法合一的模式。

第三,市民信息中心的設置。

巴西的《信息公開法》和《政府信息公開條例》要求各行政機關單獨設置市民信息中心,作為信息公開工作的對外窗口,負責且只負責接收、登記、轉辦信息公開申請。多數國家的通行做法是,在行政機關內部指定或專門設置信息公開工作機構,主要負責履行信息公開各項法定職責,兼顧對外窗口的職能。

設置專門的對外窗口,有著顯而易見的優勢。比如,更加便民,公眾可以與行政機關面對面;更加專業,無須對不特定的公務員群體投入巨大的培訓成本,也不會出現信息公開申請被其他部門收到后被忽略或者被不當處置的問題;更重要的是,更加高效,市民信息中心可以通過長期的積累,整合本機關各類信息,能夠快速地將已經公開過的信息直接向申請人公開,減少進入處理程序的信息公開申請數量,提高信息公開工作效率。提高信息公開效率,這也許是設置市民信息中心這種專門的窗口機構所帶來的最大好處。巴西的這種做法不是首創,日本等國家有類似做法。但是,將市民信息中心的設置法定化,這是巴西超出日本等國家之處。

當然,強制要求各行政機關都設置市民信息中心,也有一定的不足,這種一刀切的做法可能造成大量的人力物力的閑置。對于不同的行政機關,公眾的信息需求是不一樣的。從美國等國家的經驗看,信息公開申請的集中度非常高。絕大多數信息公開申請,集中在少數幾個核心部門,如國土安全、社會保障、公共衛生、勞動就業等。其他多數行政機關,并沒有多少信息公開申請。對于這些行政機關而言,統一設置對外辦公的市民信息中心,無疑會帶來一定程度的資源閑置問題。美國從2007年修改《信息自由法》,在國家檔案記錄局設置政府信息服務辦公室[3],該辦公室所做的一項重要工作,就是推動設立統一的信息公開對外窗口,集中接收公眾對各部門提起的信息公開申請。這種相對集中的辦法,既能夠發揮專門機構的優勢,也能在一定程度上避免有限的公共資源的閑置問題。

第四,四級申訴體制。

巴西在信息權的救濟方面,確立了四級申訴體制,其中,前兩級申訴在行政機關內部,后兩級申訴跳出原行政機關,分別由總審計長辦公室和信息復審委員會實施,具有一定的外部性,但與司法救濟相比,四級申訴都屬于內部救濟。

巴西構建的這種程序冗長的內部救濟體制,代表著信息公開制度的發展趨勢。也可以說,它是信息公開制度這方面的發展趨勢的一個例證。信息公開法律制度確立之初,司法救濟是其最核心的要素,是否對信息公開行為進行司法審查,是法治化的信息公開行為區別于以往主動性、隨意性信息公開行為的核心標志。在人們最初的認知中,司法救濟是保障信息公開權利的最有力、最有效的途徑。但是,隨著信息公開實踐的深化,人們越來越發現,信息公開與其他法律領域很不相同,司法救濟是最有力的救濟渠道,但對于信息公開而言,卻不是最有效的救濟渠道。特定信息有沒有、能不能公開,更多地依賴于行政機關的裁量,法院在多數情況下無能力也無權力進行裁量。司法的邊界,一般止于法律所劃定的信息公開范圍邊界。而信息公開法律對于邊界的劃定,只能是保基本、保底線[4]。在信息公開制度確立之初,司法救濟被高度推崇可以理解。隨著信息公開的深化,司法救濟的局限性日趨顯現,行政機關自身提供的內部救濟,對于信息公開權利的保護,日趨顯現出更加高效、更有實效的一面。因此,行政機關內部救濟,在越來越多的信息公開法律制度中得以確立。

當然,行政機關內部救濟的局限性也很明顯,那就是自己做自己的法官,不那么容易得到信任。為了避免這一內在弊端,人們開始為行政機關內部救濟設置越來越冗長的程序流程,通過程序,消除分歧,化解不滿,努力達成更為理想的處理結果。巴西為信息公開爭議設置多達四級的申訴機制,其主要原因恐怕就在于此。

第五,一些具體的規定值得重視。

巴西信息公開制度中,有一些具體制度設計,與通行的傳統信息公開制度設計模式有所不同。考慮到巴西信息公開法律制度出臺晚,是在充分吸收借鑒其他國家制度建設成果基礎上確立的新制度,因而,這種不同格外值得重視。

一是關于涉及第三方信息的處理程序。一般而言,多數國家信息公開制度中,都會對涉及第三方的信息,確立征求第三方意見的程序。有的征求第三方意見程序設計得還比較復雜、完善,如印度的《信息權法》。有的雖然沒有具體規定相應的程序,但也明確授權有關機構另行規定,如英國《信息自由法》。無論詳略,第三方意見征求程序,已經成為多數國家信息公開制度中必備的內容。巴西信息公開制度中,沒有對涉及第三方信息的處理程序作出規定。顯而易見,這并不是疏忽或者說對信息公開制度研究不夠而導致的。更可能的原因,是不再把第三方信息特別對待。征求第三方意見程序在信息公開制度中的缺失,有著內在的必然性。行政機關獲取相對人的信息,往往是行使公權力的結果。行政機關與第三方的關系,不是民事契約關系。在公權力法律關系中,不能完全按照對等的思路考慮問題和設計規則。因此,征求第三方意見程序的確立,與公權力法律關系的基本屬性是有所背離的。雖然在征求第三方意見程序中,往往會授權行政機關基于公共利益直接決定公開,但是,這種征求第三方意見程序設置本身,就體現了以不公開為常態、公開為例外的思想,與信息公開制度的基本價值取向也有所背離。本書認為,巴西取消征求第三方意見程序,體現的是公權力關系基本屬性與信息公開制度基本價值取向的回歸,是對信息公開制度內在規律認識的深化,其導向是積極的。

二是增加了大量程序性處理方式。對信息公開申請的處理結果,要么公開,要么依據豁免條款不予公開,這是信息公開制度的常態。隨著信息公開實踐的深化,一些滋擾性申請不同程度地干擾了正常的信息公開工作秩序,因而在絕對化的公開與不公開兩大類處理方式之外,也催生了一些程序性的處理方式。最初,程序性的處理方式,只存在于信息公開實踐中,而沒有確立在法律中。比如,美國在公開與依據九項豁免不予公開之外,還有多達15種的程序性處理方式[5],如信息不存在、信息非本機關掌握、信息公開申請不適當、重復申請、無法聯系上申請人等。后來,隨著非正常申請問題越來越突出,新制定信息公開法律制度的國家,開始把一些程序性處理方式在法律中加以確立,如英國《信息自由法》規定,滋擾性申請不予處理。巴西的信息公開法律制度比英國晚11年出臺,在這方面有了更大的發展。其確立的程序性處理方式,多達4類,即所申請信息范圍過于寬泛的、信息公開申請所提的請求不合理的、需要行政機關額外處理信息的以及所申請信息已經主動公開的。對信息公開申請的程序性處理,從事實行為發展至法定處理方式,巴西在這方面再一次展示了信息公開制度發展的一個重要趨勢。

三是主管部門的職責較重。巴西賦予了信息公開主管部門較為豐富的職責,使其在信息公開工作中有能力也有責任發揮更重要的作用。比如,總審計長辦公室依法應當發布信息公開申請表格格式文本、開展信息公開專業培訓、發布信息公開相關統計信息、向國會做年度工作報告等。在法律中賦予主管部門較為豐富的法定職責,代表著巴西對于信息公開制度內在規律的又一項探索成果。信息公開的好壞,更多地取決于行政機關的自覺自為,司法等外部監督收效甚微。而行政機關的自覺自為,不能完全依賴于行政機關的覺悟,而應當通過設置一個強有力的信息公開主管部門,并賦予其監督、促進信息公開法律落實的法定職責,以強化信息公開的內生動力。巴西的做法,體現的正是這一發展趨勢。

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