第三版序言

肖勝方

本書自2008年11月出版以來(lái)，受到各界好評(píng)，半年光景即告脫銷。2011 年3月，在中國(guó)法制出版社劉峰編輯的再三催促下，本書增訂版正式與讀者見面，不久后再次脫銷，很多讀者希望盡快出第三版。但是，由于我在當(dāng)選廣東律協(xié)和廣州律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)后工作更加繁忙，也希望多花些時(shí)間再對(duì)原書稿進(jìn)一步查缺補(bǔ)漏，又適逢 《勞動(dòng)合同法修正案 （草案）》正在審議中，因此我便與劉峰編輯商定，待該草案通過(guò)后再出第三版。2012年12月28日，《勞動(dòng)合同法修正案》通過(guò)并正式對(duì)外公布，本書第三版亦隨之付梓。

據(jù)劉峰編輯介紹，目前市面上關(guān)于勞動(dòng)法的著作很多，但是能再版的并不多，能第三版的更加少之又少，本書算是為數(shù)不多的一本，很多讀者、人力資源公司和法律培訓(xùn)機(jī)構(gòu)都非常期待本書第三版的問(wèn)世。

本次修訂第三版，除了對(duì)原書稿的部分內(nèi)容查缺補(bǔ)漏之外，還專門針對(duì)《勞動(dòng)合同法修正案》的最新規(guī)定，特別增加了 “勞務(wù)派遣用工管理流程再造”專章內(nèi)容，對(duì)勞務(wù)派遣的制度價(jià)值、立法解讀、實(shí)踐中存在的問(wèn)題以及應(yīng)對(duì)措施等進(jìn)行了詳細(xì)的論述。

在我國(guó)，勞務(wù)派遣用工形式最早見于外國(guó)企業(yè)駐中國(guó)辦事處或外國(guó)駐中國(guó)的使領(lǐng)館等機(jī)構(gòu)，由于上述主體在我國(guó)不具備合法用工主體資格，需要由人事代理中介機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，再將其派遣到上述主體工作，當(dāng)時(shí)的勞務(wù)派遣更多是基于國(guó)家安全和特定歷史條件的需要。

1994年 《勞動(dòng)法》出臺(tái)之后至2008年 《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之前，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，勞務(wù)派遣這種用工形式在降低用工和管理成本方面的優(yōu)勢(shì)逐漸顯現(xiàn)，勞務(wù)派遣用工也逐漸增多。但是，由于我國(guó)關(guān)于勞務(wù)派遣的立法相對(duì)滯后，實(shí)踐中操作很不規(guī)范，也產(chǎn)生了不少法律問(wèn)題。

2008年出臺(tái)的 《勞動(dòng)合同法》專門對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)定，立法本意是將勞務(wù)派遣用工界定為勞動(dòng)合同用工的補(bǔ)充形式之一，原本以為勞務(wù)派遣用工會(huì)大幅減少，結(jié)果事與愿違。究其原因，《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，由于勞務(wù)派遣存在用工靈活便利以及能降低管理成本和切割用工風(fēng)險(xiǎn)等諸多優(yōu)勢(shì)，同時(shí)，通過(guò)勞務(wù)派遣這種 “有勞動(dòng)，沒關(guān)系”的用工形式，企業(yè)還可以有效規(guī)避關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定。因此，勞務(wù)派遣用工一度呈井噴之勢(shì)，儼然成為一種大規(guī)模、大范圍使用的用工形式，在一定范圍內(nèi)甚至已經(jīng)改變或取代了傳統(tǒng)的用工形式。這些大量增加的勞務(wù)派遣，很多并不符合勞務(wù)派遣的立法本意，引發(fā)了諸如長(zhǎng)期派遣、全員派遣、異地派遣、逆向派遣、同工不同酬等問(wèn)題。

2008年和2011年，全國(guó)人大常委會(huì) 《勞動(dòng)合同法》執(zhí)法檢查組兩次赴全國(guó)各地開展 《勞動(dòng)合同法》執(zhí)法檢查，兩次都將勞務(wù)派遣作為重點(diǎn)檢查內(nèi)容之一。2012年3月，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)在向全國(guó)人大常委會(huì)做工作報(bào)告時(shí)也專門提到要進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工形式，加強(qiáng)對(duì)用工單位和派遣單位的監(jiān)督管理。在此背景下，《勞動(dòng)合同法修正案》應(yīng)運(yùn)而生。

《勞動(dòng)合同法修正案》在勞務(wù)派遣用工的行政許可，同工同酬，臨時(shí)性、輔助性和替代性 （以下簡(jiǎn)稱 “三性”）的界定以及違法勞務(wù)派遣的法律責(zé)任等方面亮點(diǎn)頗多，但是仍然存在一些值得探討的問(wèn)題。比如 “三性”之間的關(guān)系問(wèn)題，筆者認(rèn)為，臨時(shí)性應(yīng)當(dāng)是適用勞務(wù)派遣的充分必要條件，也應(yīng)當(dāng)是最核心和最重要的條件。立法規(guī)定 “三性”的原因可能在于，實(shí)踐中符合臨時(shí)性的崗位往往會(huì)出現(xiàn)在輔助性或替代性的崗位中。但是，由于立法規(guī)定了 “三性”，對(duì)于 “三性”之間的關(guān)系如何理解就存在一定的爭(zhēng)議。全國(guó)人大常委會(huì)的官方解釋是只要滿足其一即可，但是如果在輔助性崗位適用勞務(wù)派遣可以不受臨時(shí)性的限制，那么很可能將出現(xiàn)長(zhǎng)期派遣的情況，這是否符合勞務(wù)派遣制度的設(shè)計(jì)本意有待商榷。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，勞務(wù)派遣制度在社會(huì)人力資源的優(yōu)化配置方面有其存在的價(jià)值，只不過(guò)由于我國(guó)此前關(guān)于勞務(wù)派遣的立法體系尚不完善，導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生了不少問(wèn)題。筆者相信，《勞動(dòng)合同法修正案》的出臺(tái)將有利于進(jìn)一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工形式，逐步引導(dǎo)其為我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值。

不得不說(shuō)的是，本書得以順利出版、再版和出版第三版，劉峰編輯做了大量工作，在此對(duì)他表示特別感謝。

歲末年初，群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛不斷出現(xiàn)。希望本書的第三版，能夠繼續(xù)引導(dǎo)企業(yè)人力資源管理更加規(guī)范、合理和有序，進(jìn)一步切實(shí)有效降低企業(yè)用工成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，為促進(jìn)和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系貢獻(xiàn)一份力量。

是為第三版序。

二○一三年一月于廣州