第一節　勞務派遣制度概述

一、我國勞務派遣制度的立法背景和歷史沿革

勞務派遣是指派遣單位根據實際用工單位的需要，將與自身存在勞動關系的勞動者派遣到實際用工單位工作，由實際用工單位向派遣單位支付有關費用的一種用工形式。有人形象地稱之為 “有關系沒勞動、有勞動沒關系”，具體而言，勞務派遣單位與勞動者存在勞動關系，是勞動者的用人單位，而實際使用勞動者的單位與勞動者不存在勞動關系，是勞動者的用工單位。

勞務派遣用工最初見于一些外資機構，例如外國企業在中國的辦事處等分支機構、外國駐中國的使領館等。由于這些主體在中國境內不具有合法的用工主體資格，因此需要由人事代理中介機構與勞動者簽訂勞動合同，再將其派遣到上述主體工作。

1994年 《勞動法》出臺之后至2008年 《勞動合同法》出臺之前，隨著社會經濟的快速發展，勞務派遣這種用工形式在降低用工和管理成本方面的優勢逐漸顯現，勞務派遣用工也逐漸增多。但是，由于我國關于勞務派遣的立法相對滯后，實踐中操作很不規范，也產生了不少法律問題。其中，最突出的問題是，由于用工單位與勞動者不存在法律上的勞動關系，也無需承擔法律上用人單位的相關義務，而與勞動者存在勞動關系的用人單位即派遣單位良莠不齊，不少是注冊資金較少、租幾張桌椅便可辦公的 “皮包公司”，結果，一旦發生侵害勞動者權益的事情，派遣公司往往無力承擔，甚至人去樓空，容易引發群體性糾紛。

據媒體報道，廣州市勞動和社會保障局2007年2月14日發布了2007年首個欠薪公告，排在第一位的就是承攬康師傅頂益食品有限公司勞務分包的廣州市某人力資源公司，因其法定代表人攜款失蹤，致使110多名工人的工資無著落。[3]

2005年底，北京肯德基有限公司與其勞務派遣工徐延格的糾紛被媒體廣泛報道，再一次將立法滯后帶來的問題真實揭示了出來。[4]

案例：勞務派遣切斷十年工齡

徐延格是一位來自山東的農民工，1995年來到北京，在北京肯德基公司從事倉儲搬運工作。據徐稱，2004年6月，公司人事部貼出一則通知，稱 “北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司將為員工代發工資，并將為員工上保險，員工與該公司簽訂勞動合同，不簽合同的員工公司將予以辭退……”。從此，徐延格成為北京時代橋勞動事務咨詢服務有限公司的一名勞務派遣工。

2005年10月12日，徐延格在一次配貨過程中忘記貼標簽，肯德基公司便以“違反配貨操作規程”為由將其退回時代橋公司。同日，時代橋公司與徐延格解除勞動合同。

徐延格不服提起勞動爭議仲裁，他認為：自己在肯德基連續工作了十余年，應當屬于肯德基的職工，即使解除勞動合同，肯德基也應按相關法律規定支付其十余年工齡的經濟補償金兩萬余元。而肯德基則辯稱：徐延格與時代橋公司簽訂了勞動服務合同，三方形成勞務派遣關系。因此，徐延格不是肯德基的員工，而是被勞務派遣公司派遣到肯德基的勞務派遣工，雙方不存在勞動關系，如發生勞動爭議應當找勞務派遣公司。

2006年6月12日，一審法院做出判決：徐延格與時代橋公司簽有勞動合同，確立了徐延格與時代橋公司的勞動關系。原告雖曾在肯德基工作，但雙方未形成事實勞動關系，并駁回原告徐延格的訴訟請求。2006年6月26日，徐延格不服一審判決，上訴到北京市第二中級人民法院，并于2006年7月6日向北京市西城區勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求確認徐延格與時代橋公司的勞動合同系受脅迫所簽，屬無效勞動合同。

2006年8月8日，北京肯德基公司宣布與徐延格達成和解后，徐延格撤銷上訴。同日，肯德基公司還宣布，原配銷中心的派遣員工將轉為北京肯德基公司直接聘用員工，并認可他們以前的工齡；并宣布從即日起，除特殊情況外，在全國范圍內停止使用勞務派遣新員工，新員工將直接與肯德基公司建立勞動關系。事情終于得到了解決。

2008年出臺的 《勞動合同法》專門對勞務派遣進行了規定，立法本意是將勞務派遣用工界定為勞動合同用工的補充形式之一，原本以為勞務派遣用工會大幅減少，結果事與愿違。究其原因，《勞動合同法》出臺后，企業用工風險進一步加大，由于勞務派遣存在用工靈活便利以及管理成本較低和切割用工風險等諸多優勢，同時，通過勞務派遣這種 “有勞動，沒關系”的用工形式，企業還可以有效規避關于無固定期限勞動合同的規定，因此，勞務派遣用工一度呈井噴之勢，儼然已經成為一種大規模、大范圍使用的用工形式，在一定范圍內甚至已經改變或取代了傳統的用工形式。不過，這些大量增加的勞務派遣，很多并不符合勞務派遣的立法本意，引發了不少社會問題。

2008年和2011年，全國人大常委會 《勞動合同法》執法檢查組兩次赴全國各地開展 《勞動合同法》執法檢查，兩次都將勞務派遣作為重點檢查內容之一。2012年3月，吳邦國委員長在向全國人大常委會做工作報告時也專門提到要進一步規范勞務派遣用工形式，加強對用工單位和派遣單位的監督管理。在此背景下，《勞動合同法修正案》、《勞務派遣行政許可實施辦法》以及 《勞務派遣暫行規定》應運而生。

二、勞務派遣的制度價值

勞務派遣的制度價值主要在于社會人力資源的優化配置。據了解，勞務派遣制度最早發端于美國，有學者在分析美國勞務派遣制度產生和發展的原因時指出，勞務派遣在降低企業的用工成本和風險、提高勞動力市場的分工和專業化程度以及提高人力資源管理的效率和專業化水平方面發揮了積極作用。[5]

在歐洲，如德國和法國等國家，勞務派遣用工更接近臨時性用工的概念，企業為了應對市場變化與競爭，將主要精力用于提高核心競爭力，而將一些非核心業務通過勞務派遣的方式來消化和解決。[6]在日本，勞務派遣滿足了企業對靈活用工和保持企業核心員工的雙重要求，為日本企業應對瞬息萬變的國內外經濟形勢，靈活配置企業人力資源起到了重要作用。[7]

可見，勞務派遣制度類似于人力資源的蓄水池，當企業基于某種原因產生人力資源需求時，這個蓄水池可以迅速提供補給，而當企業滿足了短期的需求之后，又可以將補給的人力資源退回到這個蓄水池中，而無需自行承擔長期維持富余人力資源的巨大成本。

比如，有些糕點加工企業在中秋節前急需一批人員突擊加工月餅，但是企業自身的員工又沒那么多，而在中秋節過后月餅無人問津，企業的上述需求自然也就不存在了，這種情況就可以通過勞務派遣的方式來解決。再比如，有些企業在個別勞動者休產假或病假期間，需要臨時找人從事替代性的工作，一旦產假或病假結束，勞動者重新回來上班，臨時性、替代性的工作需求自然也就不存在了，這種情況同樣可以通過勞務派遣的方式來解決。這些都是常態下勞務派遣制度解決的問題。

當企業存在臨時性用工需求的時候，如果按照正常的招聘錄用流程建立勞動關系，當然也可以滿足用工需求，但是這些臨時性的用工需求很快就會過去，而企業在沒有需求的情況下又很難長期維持富余人員的人力資源成本，此時可能又要想方設法解除勞動合同，不但浪費社會人力資源，而且徒增社會不穩定因素。正是由于企業存在上述臨時性的用工需求，勞務派遣制度才得以應運而生。

由于勞務派遣制度實際上發揮著人力資源蓄水池的作用，能夠適用勞務派遣的崗位往往是臨時性、輔助性和替代性的崗位，因此勞務派遣員工通常是技術含量不高和崗位級別較低的員工，幾乎不需要培訓或只需要簡單的培訓即可上崗。

三、我國勞務派遣用工的現狀和存在的問題

我國當下的勞務派遣業態在某種意義上來說背離了勞務派遣的制度設計和立法本意。大量企業使用勞務派遣不再是為了解決臨時性、輔助性或替代性的用工需求，而是為了最大限度地降低用工成本和切割法律風險，由此引發了不少問題。歸納起來，主要有以下幾個方面的問題。

（一）全員派遣

根據勞務派遣的制度設計，勞務派遣應當是一種補充性的用工形式。但是，實踐中，不少企業卻上至總經理、下到保安員全部使用勞務派遣，這與勞務派遣的制度設計明顯相違背。

比如在金融系統，一般來說，柜面服務[8]應當屬于主營業務，相應的柜面服務崗位應當屬于主營業務崗位，而非勞務派遣立法界定的輔助性崗位，但是大量金融機構的柜面服務崗位卻都在使用勞務派遣用工。

根據國家人力資源和社會保障部的統計數據顯示，我國勞務派遣用工2009年已達2700萬，勞務派遣用工群體不僅數量龐大，而且還呈快速增長態勢。[9]另據全國總工會2011年年初上報至全國人大常委會的 “國內勞務派遣調研報告”顯示，全國勞務派遣人員總數已經達到6000多萬，主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務派遣。[10]

需要說明的是，上述統計數據是根據官方有明確記載的信息得出，但由于此前法律并未規定經營勞務派遣業務必須經過勞動行政部門的行政許可和辦理相應登記，實踐中存在大量雖未登記但實際從事勞務派遣業務的企業。如果把這部分數據一并統計，我國目前勞務派遣用工的數量將更加龐大，全員派遣的問題也將更加嚴重。

（二）長期派遣

勞務派遣制度原本就是為了解決臨時性的用工需求，因此 “臨時性”應當是適用勞務派遣的必備條件，也應當是最核心和最重要的條件。在 《勞動合同法》的立法過程中，有人提出，在 “臨時性、輔助性和替代性”中，只要規定 “臨時性”即可，因為滿足 “臨時性”的崗位往往也同時滿足輔助性和替代性，雖然最終通過的 《勞動合同法》依然保留了 “三性”的表述，但是，臨時性的重要意義不言而喻。

然而，實踐中很多用工單位都在長期使用勞務派遣用工，以至于大量派遣工在同一家用工單位工作長達十年以上，從工作年限來看，甚至比大多數用工單位自身的員工工齡還要長，這無疑違背了勞務派遣的制度設計。

有人認為，根據 《勞動合同法》的規定，派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂兩年以上的固定期限勞動合同，并據此認為勞務派遣就應當是長期派遣。這種觀點顯然不能成立，《勞動合同法》規定的兩年指的是派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同期限，而非用工單位使用被派遣勞動者的期限；而勞務派遣中的臨時性指的是用工單位使用勞務派遣的工作崗位的性質，而非派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關系期限。也就是說，派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂多長期限的勞動合同，與用工單位是否在臨時性的工作崗位上使用勞務派遣用工并無必然的關聯。

（三）逆向派遣

逆向派遣是相對于常態下的勞務派遣而言的。常態下勞務派遣的流程一般是：首先，用工單位有用工需求并提出用工條件；然后，派遣單位將符合條件的自身員工派遣至用工單位提供勞動。

而逆向派遣的流程恰恰相反，一般是：用人單位實際已經開始或長期用工，為了規避用人單位的法定義務，將實際已經在使用的員工的 “勞動關系”變為 “用工關系”；從手續方面來看，先與已經在使用的員工解除勞動關系，然后再讓這些員工與派遣單位建立勞動關系，最后再由派遣單位將他們重新 “派遣”回來工作。

表面看來，逆向派遣也符合勞務派遣的形式要件，但實際上員工的工作時間、工作地點、工作崗位、工資薪酬等均沒有改變，改變的只是勞動合同上的用人單位名稱。

（四）異地派遣

實踐中，有些地處經濟發達地區的勞務派遣公司，專門在經濟欠發達地區設立分支機構，讓員工與該分支機構建立勞動關系，然后再 “從經濟欠發達地區派遣至經濟發達地區”。通過這種方式，用工單位雖然在經濟發達地區用工，卻可以享受經濟欠發達地區較低的用工基準，以此達到降低用工成本的目的。這就是人們常說的異地派遣。

需要說明的是，異地派遣也分很多種類型，并非所有的異地派遣一概不合理。有些派遣單位業務遍布全國，但是并非每個有業務的地方都有分支機構，因此客觀上存在基于業務需要而實施的異地派遣，這種異地派遣是合法合理的，但并不是本書此處討論的重點。

區分合法異地派遣和違法異地派遣的關鍵在于派遣的目的，合法的異地派遣是基于業務的客觀需要，而違法的異地派遣純粹是為了利用經濟欠發達地區較低的勞動基準降低用工成本。

不排除實踐中的確存在一些派遣單位，原本就設立在經濟欠發達地區，但是業務卻主要集中在經濟發達地區，比如設立在北京、上海、廣州、深圳等周邊城市的派遣單位，專門派遣員工到上述一線城市工作，或許也是基于業務需要，但若長期如此，同樣存在對派遣員工不公平的問題，同樣違背勞務派遣的基本理念。

雖然 《勞動合同法》第六十一條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行，但是，上述規定是否適用于勞務派遣用工的社會保險繳納標準存在爭議，并且社會保險的異地繳納和銜接在實踐操作中依然存在較多障礙，因此，異地派遣大量存在并且損害勞動者合法權益的現象并未得到有效的改善。

（五）同工不同酬

在勞務派遣引發的諸多問題中，同工不同酬是最核心的問題。相同的工作崗位、相同的工作內容，僅僅因為身份的不同，而導致勞動合同工和勞務派遣工的薪酬福利待遇存在較大的差異。勞務派遣員工因此淪為 “二等公民”，備感受歧視。

同工不同酬的問題，從某種意義上來說，實際上相當于又回到了計劃經濟時代以身份而非工作表現來區別對待的勞動用工二元結構之下，似乎有開歷史倒車之嫌。

我國早在1990年9月7日已經加入國際勞工組織1951年 《男女同工同酬公約》，該 《公約》第一條規定：“男女工人同工同酬”一詞，系指無性別歧視的報酬率。第二條規定：凡會員國，應通過與現行決定報酬率的方法相適應的各種手段，促使并在與這種方法相一致的條件下保證男女工人同工同酬原則適用于全體工人。雖然該公約主要規定的是男女工人同工同酬，但是同工同酬的理念早已深入人心。

雖然1994年的 《勞動法》已經打破了身份界限，明確規定了同工同酬，相關的國際公約也有明確規定，但是事隔這么多年，同工不同酬的問題依然十分突出。

當然，同工不同酬的問題并非勞務派遣用工所獨有，但是由于勞務派遣用工中派遣員工與正式員工的收入對比更為直接，因此同工不同酬所引發的負面影響在勞務派遣用工形式之下更加嚴重，也更加受到社會各界的關注和詬病。

四、我國勞務派遣用工被大規模、大范圍使用的原因

或許有人會問，為什么勞務派遣制度在國外運行良好，在我國卻出現各種各樣的問題呢？為什么我國大量企業對勞務派遣用工情有獨鐘呢？簡單來說，主要有以下幾方面的原因。

（一）國有企業的人員編制和工資總額的限制

對于國有企業來說，傳統僵化的管理模式導致企業受到人員定崗定編的制約和工資總額的限制，而在實際的生產經營過程中，又需要更多的人員來滿足企業的客觀需求，于是便出現了一類極具中國特色的群體—— “超編人員”。在國家已經取消正式工和臨時工的概念之后，為了解決這部分 “超編人員”的身份問題，勞務派遣備受青睞。

（二）企業不合理的利潤考評方式

目前，我國很多企業的利潤考評方式不合理，對于勞務派遣用工來說，由于勞務派遣費用不計入工資總額，因此雖然表面上很多人在做事，但是工資總額卻并不超標。也就是說，僅從企業財務報表或報告等書面文件形式上來看，很少的員工創造了很大的價值，利潤率非常可觀。比如，某國企共有員工4千人，另有6千人是勞務派遣用工，由于勞務派遣的用工成本不計入工資總額，因此，從年度報告等書面文件來看，相當于4千名員工創造了1萬名員工創造的價值，人均利潤非常可觀。

（三）降低用工成本的利益驅動

降低用工成本的利益驅動，主要是同工不同酬的問題。從企業用工成本的角度來看，同樣的工作，使用勞務派遣工花費的成本遠遠低于勞動合同工，在國家關于同工同酬的立法尚不健全的情況下，從企業盈利的角度來看，為什么不選擇勞務派遣用工呢？

另一方面，從企業人力資源管理的角度來看，由于用工單位與勞務派遣工之間屬于 “有勞動，沒關系”，派遣工的招聘錄用、勞動合同的變更、解除和終止、社會保險、住房公積金等手續均在用人單位即派遣單位解決，也將大大降低用工單位的管理成本。

（四）用工風險的防火墻

由于勞務派遣工的用人單位是派遣單位，用工單位無需對派遣工承擔勞動關系下的義務，一旦發生勞動爭議糾紛，往往是派遣單位直接應對和處理，一般不會直接波及用工單位。因此，對于用工單位來說，勞務派遣的用工形式在一定程度上起到了法律風險防火墻的作用，進一步降低了用工風險。

（五）對簽訂無固定期限勞動合同的擔憂

根據 《勞動合同法》第十四條第二款第 （三）項的規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有法定情形并提出續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。也就是說，如果是勞動合同用工，當第二次勞動合同期限屆滿時，是否續訂勞動合同、續訂怎樣的勞動合同的選擇權就掌握在勞動者手中。而一旦簽訂了無固定期限勞動合同，除非符合法定情形，否則用人單位不得解除勞動合同。現實中，很多企業對簽訂無固定期限勞動合同非常擔憂。

但如果是勞務派遣用工，由于用工單位與派遣工之間不存在勞動關系，自然也就不存在需要與派遣工簽訂無固定期限勞動合同的問題，這也是很多企業選擇勞務派遣用工的重要原因之一。

正是由于勞務派遣用工存在上述這些優勢，企業才大規模、大范圍地使用勞務派遣用工，派遣單位才如雨后春筍般層出不窮，并且規模越來越大，也才會出現上述種種問題。

五、關于勞務派遣用工的認識誤區

值得關注的是，有人認為，勞務派遣制度目前在我國運行的很好，根本不存在任何問題，更談不上濫用，反而發揮了不容忽視的巨大作用。他們的理由主要有兩個：一是據統計，目前我國勞務派遣員工數千萬，如果沒有勞務派遣這種用工形式，根本無法解決這些人的就業問題，因此勞務派遣大大促進了就業；二是從勞動爭議案件的統計數據來看，由于勞務派遣而引發的勞動爭議的比例并不高，因此用工非常和諧。

其實，稍加思考不難發現，上述理由根本無法成立。

首先，勞務派遣員工沒有提起勞動仲裁和訴訟，并不代表他們心中沒有不滿，也不代表用工非常和諧。盡管勞動仲裁不對勞動者收費，但是打官司對普通勞動者來說畢竟需要較大的成本，再加上我國 “息訟”的傳統文化影響，勞動者不到走投無路一般不會輕易選擇打官司。同時，盡管企業在不符合 “三性”的崗位上使用勞務派遣以及同工不同酬的現象大量存在，但是由于我國目前關于勞務派遣的立法并不完善，派遣工即使想維權也很難得到司法裁判的支持，客觀上進一步壓縮了派遣工通過司法途徑解決問題的空間。因此，以勞務派遣爭議案件比例不高來說明勞務派遣用工非常和諧的邏輯根本無法成立。

其次，目前企業大規模、大范圍使用勞務派遣的行為本身說明企業存在大量的用工需求，這些用工需求是客觀存在的，不會因為勞務派遣的存廢而大幅波動。如果企業沒有采用勞務派遣的用工方式，依然需要通過其他方式來滿足客觀的用工需求，可能會將部分勞務派遣用工轉化為直接用工，反而可以更好地解決就業問題。因此，不是勞務派遣制度解決了就業問題，而是勞務派遣用工滿足了企業的客觀用工需求。

最后，判斷勞務派遣制度目前是否存在問題，應當看被派遣勞動者的感受，而非旁觀者簡單的理論分析。如果把勞務派遣用工和勞動合同用工同時擺在面前，大家會作何選擇是不言而喻的。

其實，長期派遣、全員派遣等勞務派遣的異化形態損害的不僅是勞動者的利益，對企業也有諸多弊端。原因在于，如果派遣工長期被迫處于 “二等公民”的狀態，薪酬福利待遇差、歸屬感差、流動性強，那么必然沒有長期服務的意愿，工作效率和效果也必然會大打折扣。這種不和諧的用工關系，從短期來看，可能降低了一些企業的用工成本；但是從長遠來看，既不利于企業的可持續發展，也不符合 《勞動合同法》所倡導的和諧勞動關系的理念。

因此，勞務派遣所引發的諸多社會問題是客觀存在的，需要國家立法進一步予以規范。