第二節(jié)　關(guān)于規(guī)范勞務(wù)派遣的建議和立法解讀

一、關(guān)于規(guī)范勞務(wù)派遣的建議

如前所述，目前我國勞務(wù)派遣存在全員派遣、長期派遣、異地派遣、逆向派遣和同工不同酬等問題，而最核心的問題其實還是 “三性”和 “同工同酬”的問題。筆者認(rèn)為，規(guī)范勞務(wù)派遣的重點應(yīng)該在規(guī)范用工需求即用工單位方面，而不是把重點放在派遣單位身上，只有這樣才能釜底抽薪而非揚湯止沸。

（一）以規(guī)范需求 （用工單位）而非供給 （派遣單位）為中心

如前所述，正是因為勞務(wù)派遣具有降低用工成本和切割法律風(fēng)險等優(yōu)勢，用工單位才會大量使用勞務(wù)派遣用工，派遣單位才如雨后春筍般層出不窮，并且規(guī)模越來越大。因此，勞務(wù)派遣用工被大規(guī)模、大范圍使用的根源在于企業(yè)存在大量的勞務(wù)派遣用工需求，而非存在大量勞務(wù)派遣單位和派遣工。

而企業(yè)得以大規(guī)模、大范圍使用勞務(wù)派遣用工的原因在于立法的不完善，而非企業(yè)有多么的無良，因此不應(yīng)一味指責(zé)企業(yè)，更不應(yīng)將勞務(wù)派遣引發(fā)的社會問題一股腦算在企業(yè)頭上。

眾所周知，企業(yè)的本質(zhì)屬性決定了企業(yè)設(shè)立的目的就是為了盈利。正所謂，天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往，自古以來就是如此，作為以營利為目的而設(shè)立的組織，為股東創(chuàng)造最大利潤是企業(yè)的當(dāng)然使命。在立法尚不完善的情況下，與直接用工等用工方式比較，勞務(wù)派遣用工基于降低用工成本和切割法律風(fēng)險等優(yōu)勢備受企業(yè)青睞。對企業(yè)來說，可以在不違法的前提下盡量追求自身利益最大化，何樂而不為呢？

企業(yè)只要不違法，即便大量使用勞務(wù)派遣用工，其實也無可厚非，當(dāng)下我國勞務(wù)派遣用工引發(fā)諸多社會問題，從某種意義上來說，不是因為企業(yè)不遵紀(jì)守法，而是因為立法自身尚不完善，沒有對 “三性”、“同工同酬”等概念進(jìn)行清晰的界定和嚴(yán)格的規(guī)范。

因此，勞務(wù)派遣被濫用主要不是因為有供給，而是因為有需求。因此，規(guī)范勞務(wù)派遣主要應(yīng)當(dāng)從規(guī)范勞務(wù)派遣用工的需求即用工單位入手，而非一味地處罰派遣單位。即便對派遣單位規(guī)定嚴(yán)厲的處罰措施，只要需求依然強勁，即便一家派遣單位因此而倒閉，一定還會有更多派遣單位紛紛設(shè)立。

另一方面，需要再次明確，勞務(wù)派遣用工只是一種補充的用工形式，臨時性是其本質(zhì)屬性，用工單位具備這種意識非常重要，因為他們才是勞務(wù)派遣用工這個蓄水池的源頭。

因此，筆者認(rèn)為，規(guī)范勞務(wù)派遣的重點應(yīng)該是規(guī)范勞務(wù)派遣的用工需求。令人欣慰的是，在筆者提出上述立法建議之后，2013年12月20日，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》經(jīng)人力資源社會保障部審議通過，自2014年3月1日起施行。其中第四條第一款明確規(guī)定 “用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%”。這樣的立法思路與筆者的建議完全一致，截止2016年初，勞務(wù)派遣用工比例驟降，立法導(dǎo)向在實踐中的作用立竿見影。

（二）如何理解 “臨時性、輔助性和替代性”

筆者認(rèn)為，“臨時性”應(yīng)當(dāng)是適用勞務(wù)派遣的充分必要條件，也應(yīng)當(dāng)是最核心和最重要的條件。立法規(guī)定 “三性”的原因可能在于，實踐中符合 “臨時性”的崗位往往會出現(xiàn)在 “輔助性”或 “替代性”的崗位中。也就是說，滿足了 “臨時性”，往往也就滿足了 “輔助性”和 “替代性”。但是，反之并不必然如此。滿足了輔助性或替代性，并不必然滿足臨時性。比如保安崗位，在一般的企業(yè)中，保安崗位屬于輔助性崗位，但卻不屬于臨時性崗位。

同時，如何界定臨時性崗位相對比較容易，而如何界定輔助性和替代性崗位卻非常困難。如果 “臨時性、輔助性和替代性”只要滿足其一即可適用勞務(wù)派遣，那就意味著在輔助性崗位適用勞務(wù)派遣可以不受臨時性的限制，那么很可能出現(xiàn)長期派遣的情況，這是否符合勞務(wù)派遣的制度設(shè)計本意有待商榷。2014年3月1日施行的 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”

至此，臨時性的問題基本解決，但是輔助性和替代性到底如何界定，尤其是輔助性的界定問題，依然懸而未決。不過，由于立法對勞務(wù)派遣的用工比例進(jìn)行了明確限制，通過　“三性”濫用勞務(wù)派遣的情況得到了明顯的改善。

（三）如何合理界定 “同工同酬”

1995年1月1日施行的 《勞動法》第四十六條規(guī)定，工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。但是，對于什么叫 “同工同酬”卻沒有給出明確的定義。實踐中如何準(zhǔn)確界定 “同工同酬”爭議較大，勞動者關(guān)于 “同工同酬”的訴求一般也較難得到支持。

鑒于不同勞動者的素質(zhì)、專業(yè)能力和工作表現(xiàn)等均不相同，即便在相同的工作崗位上從事相同的工作內(nèi)容，其工作成果也可能差別較大。如果工作成果差別較大，卻得到完全相同的勞動報酬，同樣不符合 “同工同酬”的立法精神。

因此，筆者認(rèn)為，“同工”應(yīng)該是指 “在相同或類似的工作崗位上從事相同或類似的工作內(nèi)容”，而 “同酬”應(yīng)該是指 “相同的勞動報酬考核體系和分配體系”。相同的勞動報酬考核體系能夠客觀公正地反映勞動者的工作成果，而相同的勞動報酬分配體系能夠根據(jù)工作成果客觀公正地分配勞動報酬。關(guān)于 “同工同酬”的問題，《勞動合同法修正案》規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”此外，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。”

這是目前國家層面立法關(guān)于勞務(wù)派遣 “同工同酬”問題的具體規(guī)定，但是在實際操作中除了要求相同的 “勞動報酬分配辦法”之外，是否還要求相同的 “績效考核辦法”，目前還不清晰。如果不要求，從法律條文理解，也并不違法。但是，如果允許“績效考核辦法”不同，只有 “勞動報酬分配辦法”相同，企業(yè)依然可能通過不同的“績效考核辦法”繼續(xù)實行 “同工不同酬”，立法目的就會落空。因此，勞務(wù)派遣 “同工不同酬”至今依然是一個比較嚴(yán)峻的問題。

（四）將違法勞務(wù)派遣的救濟(jì)權(quán)賦予勞動者，而非僅依賴勞動行政部門的處罰

目前，用工單位違反 “臨時性、輔助性或替代性”使用勞務(wù)派遣用工的法律后果主要是行政處罰。但是，實踐已經(jīng)證明，僅僅依靠行政處罰并不能解決包括違法勞務(wù)派遣在內(nèi)的勞動領(lǐng)域的違法問題。

聰明的商人最擅長計算利益得失，最懂得趨利避害，如果制度設(shè)計合理，他們便會遵守。最關(guān)心勞動者權(quán)益的是勞動者自己，賦予勞動者的權(quán)益應(yīng)當(dāng)交由勞動者自己來行使，僅憑勞動行政部門實施行政處罰往往無法達(dá)到威懾和懲戒作用。

以未簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任為例。1995年 《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但由于行政處罰根本不具有威懾和懲戒作用，因此現(xiàn)實中不簽訂書面勞動合同的現(xiàn)象非常普遍。

2008年 《勞動合同法》第十四條和第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資；超過一年未簽訂書面勞動合同的，視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同。由于立法將未簽訂書面勞動合同的追索權(quán)利直接賦予勞動者，使得勞動者可以不依賴行政處罰而直接向用人單位追究未簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任，再加上違法成本大幅提高，用人單位為了規(guī)避法律風(fēng)險一般都會主動簽訂勞動合同。據(jù)統(tǒng)計，截止2012年3月，勞動合同簽訂率已顯著提高，全國規(guī)模以上企業(yè)勞動合同簽訂率已經(jīng)高達(dá)97%。[11]

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該將違法勞務(wù)派遣的救濟(jì)權(quán)賦予勞動者而非僅依賴勞動行政部門的處罰。

那么，如何將救濟(jì)權(quán)直接賦予勞動者呢？有人提出，可以規(guī)定用工單位違反 “三性”用工，視為用工單位與派遣工已直接建立勞動關(guān)系。對于該問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該辯證地來看：一方面，視為直接用工固然對派遣工的合法權(quán)益更有保障；但是，另一方面，也要考慮和尊重派遣工個人的選擇。同時，如果規(guī)定視為用工單位直接用工，那么派遣工與派遣單位之間的勞動關(guān)系如何處理？是自動解除或終止，還是承認(rèn)雙重勞動關(guān)系？這都是需要考慮的問題。

遵循將救濟(jì)權(quán)賦予勞動者這一原則，筆者建議，一方面將是否認(rèn)定為直接用工的選擇權(quán)賦予派遣工，即由派遣工選擇是否要與用工單位建立勞動關(guān)系；另一方面，一旦派遣工選擇與用工單位建立勞動關(guān)系，那么其與派遣單位之間的勞動關(guān)系即告解除。但是，對于派遣工的權(quán)利行使方式應(yīng)予以限制，如可以規(guī)定只能通過仲裁或訴訟的方式行使，這樣就可以避免派遣工行使權(quán)利的隨意性。令人遺憾的是，盡管 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在征求意見階段曾經(jīng)接受了這樣的立法思路，但是由于各方利益博弈太過激烈，最終通過時還是被拿掉了。因此，目前從國家立法層面，并未明確規(guī)定違法勞務(wù)派遣可以認(rèn)定派遣工與用工單位直接建立勞動關(guān)系，但是部分省市已經(jīng)通過地方立法和地方司法實踐解決了該問題。

二、我國勞務(wù)派遣現(xiàn)行規(guī)定立法解讀

（一）《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣立法存在的問題

《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的立法并不完善，其中一個重要的原因在于，《勞動合同法草案》在征求意見的時候引發(fā)了很大的爭議，最初的規(guī)定被迫在一次一次的修改稿中層層打折。因此，《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的立法是激烈博弈的產(chǎn)物，存在著不少問題。下面僅列舉其中的兩處。

1.關(guān)于勞務(wù)派遣員工的辭職權(quán)問題

根據(jù) 《勞動合同法》第六十五條第一款的規(guī)定：“被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。”但是，對于被派遣勞動者能否按照 《勞動合同法》第三十七條[12]規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同，反而沒有規(guī)定。

對于該問題，實踐中存在較大爭議。有人認(rèn)為，這是立法者有意為之，原因是擔(dān)心被派遣勞動者向派遣單位辭職影響用工單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營；也有人認(rèn)為，這明顯是立法疏漏，勞動者的辭職權(quán)屬于基本人權(quán)，在任何情況下都不應(yīng)該被禁止。不過，該問題在后來出臺的 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中已經(jīng)得到解決。

2.關(guān)于 “臨時性、輔助性和替代性”的問題

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”但是，對于什么叫 “一般”、如何界定 “臨時性、輔助性和替代性”、三者必須同時具備還是僅需滿足其一等重要問題，《勞動合同法》卻并未進(jìn)行規(guī)定，給實踐操作留下了巨大的空間。

正是由于 《勞動合同法》對 “三性”的問題沒有清晰的界定和嚴(yán)格的規(guī)范，再加上勞務(wù)派遣本身在降低用工成本和切割法律風(fēng)險等方面的巨大優(yōu)勢，才導(dǎo)致勞務(wù)派遣被大規(guī)模、大范圍的使用，進(jìn)而產(chǎn)生了全員派遣、長期派遣等一系列社會問題。

（二）《勞動合同法修正案》關(guān)于勞務(wù)派遣的立法解讀

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改 〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議于2012年12 月28日通過，自2013年7月1日起施行。與此前的 《勞動合同法》相比，《勞動合同法修正案》（下稱 《修正案》）在勞務(wù)派遣用工的行政許可、同工同酬、“臨時性、輔助性和替代性”的界定以及違法勞務(wù)派遣的法律責(zé)任等方面亮點頗多，以下分別簡要解讀。

1.提高勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻，設(shè)立勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可制度

原條文：

《勞動合同法》第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。

《修正案》條文：

一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

“（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

“（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；

“（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”

立法解讀：

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)規(guī)定相對簡單，根據(jù)該法第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位只需依照 《公司法》的相關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不少于五十萬元即可。門檻過低也是導(dǎo)致我國目前勞務(wù)派遣企業(yè)良莠不齊、經(jīng)營混亂的一個因素。國家立法機關(guān)顯然已經(jīng)注意到這個問題，因此在 《修正案》中明顯提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門檻。

此前，由于勞務(wù)派遣用工的需求非常強勁，而勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻較低，因此我國勞務(wù)派遣用工的數(shù)量較為龐大。但是，由于沒有精確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，即便是國家人力資源和社會保障部也不知道勞務(wù)派遣單位和被勞務(wù)派遣勞動者究竟有多少，給立法和決策帶來了一定的困擾。同時，大量勞務(wù)派遣單位實力較弱，發(fā)生爭議后，往往無力承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，有人提出，應(yīng)當(dāng)提高勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻，并設(shè)立勞務(wù)派遣行政審批制度，一方面可以有效提高勞務(wù)派遣單位的清償能力，另一方面也有助于統(tǒng)計相關(guān)數(shù)據(jù)。

通過比對得知，《修正案》將勞務(wù)派遣單位的注冊資本由五十萬元調(diào)高至二百萬元，明顯提高了勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻，并且設(shè)立了勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的行政許可制度，只有經(jīng)過勞動行政部門的行政許可才有資格經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

2.進(jìn)一步細(xì)化了 “同工同酬”的規(guī)定

原條文：

《勞動合同法》第六十三條被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

《修正案》條文：

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。”

立法解讀：

與此前的 《勞動合同法》相比，　《修正案》進(jìn)一步細(xì)化了 “同工同酬”的規(guī)定，如將 “同工同酬”界定為 “對同類崗位實行相同的勞動報酬分配辦法”；同時，《修正案》還規(guī)定派遣單位與派遣工之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位的派遣協(xié)議中均應(yīng)體現(xiàn)同工同酬原則。

3.通過進(jìn)一步明確 “三性”的定義和限制勞務(wù)派遣用工的比例，達(dá)到限制勞務(wù)派遣用工的目的

原條文：

《勞動合同法》第六十六條　勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

《修正案》條文：

三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”

立法解讀：

根據(jù) 《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。不但對 “三性”沒有強制要求，而且對 “三性”如何界定也完全沒有規(guī)定。實踐中，勞動行政部門一般不會僅以用工崗位不符合 “三性”為由處罰用工單位或派遣單位，勞動爭議仲裁委和法院一般也不會僅以用工崗位不符合 “三性”為由否定勞務(wù)派遣用工關(guān)系。

但是，《修正案》不但明確規(guī)定勞務(wù)派遣 “只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，對 “三性”如何界定進(jìn)行了規(guī)定，而且規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不能超過用工總量的一定比例。

“臨時性、輔助性和替代性”如何界定及其關(guān)系歷來是勞務(wù)派遣立法的重點和難點。《修正案》關(guān)于臨時性的規(guī)定雖然較為明確，但是在輔助性和替代性的界定以及“三性”的關(guān)系方面依然存在模糊不清之處。

比如，《修正案》以 “為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位”來定義輔助性崗位，但是對于何謂主營業(yè)務(wù)又沒有明確規(guī)定，實踐中如何定義主營業(yè)務(wù)又是一個很大的問題。

事實上，如何區(qū)分 “主營業(yè)務(wù)崗位”和 “非主營業(yè)務(wù)崗位”非常復(fù)雜。首先，從《修正案》規(guī)定的字面意思理解，在沒有明確界定何為主營崗位或者輔助性崗位的前提下，只籠統(tǒng)規(guī)定輔助性是為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)存在同義反復(fù)之嫌，在司法實踐中仍然模糊不清。

其次，從企業(yè)或行業(yè)現(xiàn)狀來分析，不同企業(yè)的崗位存在差異性，而不同行業(yè)的崗位也不相同，每個企業(yè) （或行業(yè)）中哪些屬于主營崗位、輔助崗位難以區(qū)分。因為，某工作崗位在A企業(yè) （或行業(yè)）可能屬于主營工作崗位，但在B企業(yè) （或行業(yè)）則很可能是輔助工作崗位，司法實踐中如何判斷存在難題，也沒有唯一的標(biāo)準(zhǔn)。

再者，就立法技術(shù)而言，我國目前也很難出臺統(tǒng)一的規(guī)定，具體明確企業(yè) （或行業(yè)）的某種崗位屬于主營崗位或者輔助崗位，否則可能走回計劃經(jīng)濟(jì)時代的老路。

最后，發(fā)生法律糾紛時，法官或仲裁員對當(dāng)事人的業(yè)務(wù)崗位設(shè)置及崗位屬性可能并不熟悉，對某個工作崗位到底屬于主營業(yè)務(wù)崗位還是輔助業(yè)務(wù)崗位難以確定。在這種情況下，崗位性質(zhì)的確定原則是以雙方約定為準(zhǔn)還是以實際工作內(nèi)容為準(zhǔn)或者參照其它標(biāo)準(zhǔn)，存在較大爭議。而不同的裁判人員適用的原則可能并不一致，從而可能導(dǎo)致司法實踐的混亂。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，盡管 《修正案》對勞務(wù)派遣的 “三性”進(jìn)行了界定，但是關(guān)于 “輔助性”的規(guī)定既不明確也不便于操作。據(jù)此也不難理解在 《修正案》出臺后，部分專家學(xué)者建議刪除 “輔助性”，變 “三性”為 “兩性”，以達(dá)到進(jìn)一步限制勞務(wù)派遣用工的目的。

此外，關(guān)于 “替代性”的規(guī)定，《修正案》只作了簡單類舉，實踐中可能存在各種情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出脫產(chǎn)學(xué)習(xí)和休假兩種，對超出類舉的情形是否歸入 “替代性”也將存在很大的爭議。

4.加大違法勞務(wù)派遣和勞務(wù)派遣違法的行政處罰力度

原條文：

《勞動合同法》第九十二條　勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《修正案》條文：

四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

立法解讀：

通過比對可知，《修正案》主要有以下幾點改動：

（1）與設(shè)立勞務(wù)派遣行政許可制度相對應(yīng)，規(guī)定了未經(jīng)許可擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣的行政處罰措施；

（2）將勞務(wù)派遣單位違法的行政處罰標(biāo)準(zhǔn)由每人一千元以上五千元以下，提高至每人五千元以上一萬元以下；

（3）增加用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的行政處罰，處罰措施和標(biāo)準(zhǔn)與勞務(wù)派遣單位相同；

（4）將勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的條件由 “勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的”修改為 “用工單位給被派遣勞動者造成損害的”。也就是說，僅從 《修正案》的條文理解，今后勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，用工單位無需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；但是，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位則需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.增加了過渡性條款和期限

《修正案》條文：

本決定自2013年7月1日起施行。

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

立法解讀：

目前，我國企業(yè)大規(guī)模、大范圍使用勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)象非常普遍。由于 《修正案》對 《勞動合同法》中關(guān)于勞務(wù)派遣的立法規(guī)定改動較大，可能對實踐操作產(chǎn)生較大的影響，有必要給企業(yè)一段時間進(jìn)行過渡。否則，很有可能導(dǎo)致大量企業(yè)普遍違法，極易引發(fā)負(fù)面的社會效果。因此，《修正案》規(guī)定了一定的過渡期。

（三）《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》重點條文立法解讀

2014年1月26日，人力資源社會保障部發(fā)布了 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），自2014年3月1日開始實施。《暫行規(guī)定》的出臺對勞務(wù)派遣產(chǎn)生了重大影響，以下針對重點條文進(jìn)行立法解讀。

1.明確規(guī)定了輔助性崗位的民主程序及違反的法律責(zé)任

條文：

第三條第三款用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

第二十二條　用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

解讀：

根據(jù)上述條文規(guī)定，用工單位輔助性崗位的確定應(yīng)經(jīng)過民主程序，即用工單位對輔助性崗位提出方案，經(jīng)過職代會或全體職工討論，與工會或職工代表平等協(xié)商確定，輔助性崗位確定后還應(yīng)進(jìn)行公示。

通過上述條文可知，《暫行規(guī)定》中關(guān)于輔助性崗位確定的民主程序內(nèi)容和 《勞動合同法》第四條關(guān)于用人單位制定、修改或決定涉及勞動者切身利益的重大事項應(yīng)經(jīng)民主程序的內(nèi)容基本一致。事實上，我們認(rèn)為，《勞動合同法》屬于上位法，且用工單位關(guān)于勞務(wù)派遣用工輔助性崗位的確定也是涉及勞動者切身利益的一項重大內(nèi)容，因此，民主程序的形式和內(nèi)容應(yīng)保持一致，這樣更有利于司法實踐中的貫徹執(zhí)行。

此外，如果用工單位輔助性崗位的確定未經(jīng)民主程序的，勞動行政部門可責(zé)令改正，給予警告處分，如對派遣員工造成損害的，用人單位還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.明確規(guī)定了勞務(wù)派遣的用工比例和計算方式

條文：

第四條　用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。

計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

解讀：

通過上述規(guī)定可知，《暫行規(guī)定》對用工單位使用勞務(wù)派遣用工的比例最終確定為10%，同時明確了用工比例的統(tǒng)計方式，即分子為 “使用的被派遣勞動者數(shù)量”（包含了臨時性、輔助性、替代性崗位的被派遣者）；分母為 “用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和”（即包括勞動合同工的數(shù)量和使用的被派遣勞動者數(shù)量）。

需要特別說明的是，在2013年8月7日人社部發(fā)布的 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定 （征求意見稿）》（以下簡稱 《征求意見稿》）中，用工比例雖然也規(guī)定為10%，但是兩者的計算方式明顯不同。在 《征求意見稿》中，分子為 “輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量”，即不包含臨時性、替代性崗位的被派遣者；分母為 “用工單位訂立勞動合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數(shù)之和”，也不包括臨時性、替代性崗位的被派遣者。

事實上，《暫行規(guī)定》修改的理由也很簡單。根據(jù) 《修改決定》第三條第三款的規(guī)定，勞務(wù)派遣用工總量的比例統(tǒng)計是包括 “三性”用工在內(nèi)的，而 《征求意見稿》的用工比例只統(tǒng)計了輔助性崗位的用工人數(shù)，顯然有違 《修改決定》的立法規(guī)定。當(dāng)然，此條款的修改，也體現(xiàn)了各部門間的立法博弈。

3.明確規(guī)定了用工比例的過渡期

條文：

第二十八條　用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例。但是，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改 〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱 《修改決定》）公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的，可以依法繼續(xù)履行至期限屆滿。

用工單位應(yīng)當(dāng)將制定的調(diào)整用工方案報當(dāng)?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案。

用工單位未將本規(guī)定施行前使用的被派遣勞動者數(shù)量降至符合規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。

解讀：

由于目前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)象十分普遍，不少國企也在大量使用勞務(wù)派遣工，且派遣員工的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了勞動合同工的比例，立即執(zhí)行10%的用工比例顯然難以實現(xiàn)。為了規(guī)劃勞務(wù)派遣用工，逐步減少勞務(wù)派遣用工的數(shù)量，同時也為了減少立法的阻力，《暫行規(guī)定》給予了一定的過渡期，以逐步達(dá)到10%的用工比例。

通過上述條文可知，過渡期具體又分兩種情形：一是對一般用工單位而言，在《暫行規(guī)定》實施前使用派遣員工的數(shù)量超過用工總量10%的，應(yīng)在 《暫行規(guī)定》實施之日起兩年內(nèi)降至10%的比例。舉例說明：《暫行規(guī)定》2014年3月1日實施，則用工單位控制10%的勞務(wù)派遣用工比例的截止日期為2016年2月29日。

二是 《修改決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議屆滿期限在 《暫行規(guī)定》實施之日起兩年后的，可依法繼續(xù)履行至期限屆滿，即不受上述兩年的限制。舉例說明：如2012年12月1日 （《修改決定》于2012年12月28日公布）用工單位和派遣單位簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議，協(xié)議有效期為5年 （即截止至2017年11月30日），則該派遣協(xié)議可履行至期限屆滿。

此外，《暫行規(guī)定》雖然為用工單位平穩(wěn)過渡設(shè)立了緩沖期，但是也設(shè)置了相應(yīng)程序，即用工單位應(yīng)制定調(diào)整用工方案并報人社部門備案。需要關(guān)注的是，如果用工單位沒有在方案所規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到用工比例的，則不可新用被派遣勞動者，否則可能面臨 《暫行規(guī)定》第二十條的處罰。

4.明確規(guī)定了福利待遇不得歧視的原則

條文：

第九條　用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

解讀：

與 《征求意見稿》對比，《暫行規(guī)定》增加了福利待遇不得歧視的條文規(guī)定，即用工單位應(yīng)向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得因用工類型歧視被派遣勞動者。

增加此條文原因在于：一是 《修改決定》對同工同酬作出了相對細(xì)化的規(guī)定，存在上位法依據(jù)；二是同工同酬的 “酬”是否包含 “福利待遇”并沒有明確規(guī)定，而實踐當(dāng)中勞動者之間的 “福利待遇”差別很大，如 《暫行規(guī)定》不作出進(jìn)一步規(guī)定有可能導(dǎo)致用工單位以發(fā)放 “福利待遇”的形式而架空同工同酬的立法規(guī)定；三是從社會實際和企業(yè)成本考慮出發(fā)，福利待遇包羅萬象，種類繁多，既有法定福利也有企業(yè)內(nèi)部福利，既有與崗位相關(guān)的福利也有與工齡相關(guān)的福利，因此，《暫行規(guī)定》不宜作出一刀切的規(guī)定。

正是基于上述第三點原因，條文中關(guān)于 “與工作崗位相關(guān)的福利待遇”含義規(guī)定的比較模糊，“相關(guān)的福利待遇”是否應(yīng)當(dāng)完全相同也不清晰，因此，該條規(guī)定在實踐中如何適用將存在較大的不確定性。

5.進(jìn)一步明確規(guī)定了用工單位可退回派遣員工的情形

條文：

第十二條　有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：

（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；

（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；

（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

解讀：

根據(jù) 《勞動合同法》第六十五條的規(guī)定，派遣員工存在該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可將勞動者退回派遣單位，派遣單位可與勞動者解除勞動合同。也就是說，按照上述規(guī)定，只有派遣員工存在 《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項和第二項的情形時，用工單位才可依法退回，而對 《勞動合同法》第四十條第三項 （客觀情況發(fā)生重大變化）及第四十一條（經(jīng)濟(jì)性裁員）所規(guī)定的情形以及勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿等情形能否退回并沒有作出任何規(guī)定，司法實踐中爭議非常大。

針對上述現(xiàn)狀，結(jié)合勞務(wù)派遣用工的司法實踐，《暫行規(guī)定》將客觀情況發(fā)生重大變化、經(jīng)濟(jì)性裁員、用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者用工單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營以及勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止等情形都納入了依法退回的情形。

根據(jù)上述規(guī)定可知，用工單位的法定退回權(quán)將進(jìn)一步明確擴(kuò)大。需要特別強調(diào)的是，派遣員工退回派遣單位后，在無工作期間，派遣單位應(yīng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向派遣員工按月支付工資待遇。

6.明確規(guī)定了派遣員工退回后派遣單位可解除勞動合同的情形

條文：

第十五條　被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。

被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外。

第十七條　勞務(wù)派遣單位因勞動合同法第四十六條或者本規(guī)定第十五條、第十六條規(guī)定的情形，與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。

解讀：

根據(jù) 《暫行規(guī)定》第十五條的規(guī)定可知，如果用工單位按照 《暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定退回派遣員工的，派遣單位不能直接解除勞動合同，而應(yīng)區(qū)別對待：

一是派遣單位重新派遣時，如果維持或者提高勞動合同約定的條件而勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同；二是派遣單位重新派遣時，如果降低勞動合同約定的條件而勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同，但勞動者提出解除勞動合同的除外。

需要特別注意的是，根據(jù) 《暫行規(guī)定》第十七條的規(guī)定，如果派遣單位維持或者提高勞動合同約定的條件勞動者不同意而解除的，應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補償。而 《暫行規(guī)定》第二十一條還明確規(guī)定，如果派遣單位違法解除或者終止派遣員工的勞動合同的，應(yīng)依法支付賠償金。

事實上，上述規(guī)定相對容易理解，其法理與 《勞動合同法》一脈相承。根據(jù) 《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定，用人單位如果按照該法第四十條第三項以及第四十一條規(guī)定解除勞動合同的，依法應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補償。《暫行規(guī)定》第十五條的立法理念和《勞動合同法》第四十六條的立法理念相契合。

7.明確規(guī)定了跨地區(qū)派遣員工的社保繳納

條文：

第十八條　勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。

第十九條　勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。

勞務(wù)派遣單位未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。

解讀：

司法實踐中，異地派遣的社保繳納問題十分混亂。據(jù)了解，異地派遣員工的社保既有按照派遣單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定繳納的，也有按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定繳納社保的，甚至部分既非按照派遣單位所在地也非按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定繳納，而是按照兩者之外的第三地的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)定繳納的。社保繳納混亂導(dǎo)致派遣員工往往難以享受甚至不能享受社保所帶來的福利。

為了規(guī)范異地派遣社保繳納問題，《暫行規(guī)定》明確規(guī)定了異地派遣員工社保繳納方式，即以用工單位所在地的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)繳納社保。派遣單位在用工單位所在地有分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)代為辦理參保手續(xù)并繳納社保費。派遣單位在用工單位所在地沒有設(shè)立分支機構(gòu)的，則由用工單位代派遣單位辦理參保手續(xù)并繳納社保費。

我們認(rèn)為，上述規(guī)定統(tǒng)一了異地派遣員工社保繳納的原則和方法，既有利于操作又有利于保障派遣員工的合法權(quán)益，使派遣員工能真正享受社保所帶來的福利待遇。但是，需要關(guān)注的是，在司法實踐中，如果由用工單位代為繳納的，則用工單位和派遣單位應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定，否則發(fā)生爭議時，在缺乏其他證據(jù)材料的情形下，用工單位有可能被認(rèn)定存在直接用工的法律風(fēng)險。

8.明確規(guī)定了用工單位違法退回的法律責(zé)任

條文：

第二十四條　用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。

《勞動合同法》第九十二條第二款　勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

解讀：

根據(jù)上述條文可知，如果用工單位違法退回，可能面臨的法律責(zé)任為：勞動行政部門責(zé)令限期改正，逾期不改正處以罰款，違法退回造成勞動者損害的，用工單位與派遣單位連帶賠償。由此可見，在用工單位違法退回造成派遣員工損害的情形下，派遣員工既可要求用工單位賠償也可要求派遣單位賠償損失。

需要關(guān)注的是，如果用工單位違法退回，而派遣員工與派遣單位的勞動合同期限尚未屆滿或者派遣單位不能依法解除與派遣員工勞動合同的情形下，根據(jù) 《暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，派遣單位需要按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向派遣員工支付工資待遇。但是，由于派遣員工在用工單位的月工資待遇可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于派遣單位支付的月工資待遇，這客觀上導(dǎo)致了派遣員工的損失，根據(jù)上述條文的規(guī)定，派遣員工有可能向派遣單位和用工單位主張違法退回的工資差額。

9.明確規(guī)定了 “假外包、真派遣”按照勞務(wù)派遣處理

條文：

第二十七條　用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

解讀：

事實上，《修改決定》出臺之后，勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)受到的限制越來越多，但勞務(wù)派遣的用工需求卻并沒有減少，而由于業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣具有一定的相似性，且作為發(fā)包方比作為用工單位要承擔(dān)的用工風(fēng)險相對少很多，因此，為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，實踐中很多企業(yè)傾向于將勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)成業(yè)務(wù)外包。

但是，業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣有著本質(zhì)的區(qū)別，業(yè)務(wù)外包作為民事法律關(guān)系的一種，性質(zhì)類似于承攬合同，承包方交付的是勞動成果，發(fā)包方對勞動過程在所不問；而勞務(wù)派遣中，用工單位不僅享有派遣工的勞動成果，還直接管理其勞動過程。也就是說，業(yè)務(wù)外包中發(fā)包方無管理承包方勞動過程的權(quán)利，承包方 “怎么干”　　“如何干”　　“多少人干”都與發(fā)包方無關(guān)；而勞務(wù)派遣中，派遣工要接受用工單位的管理、遵守其規(guī)章制度、對外代表用工單位而非派遣單位，也就是說 “誰來干”、“怎么干”用工單位都要管。

因此，并不是所有業(yè)務(wù)都能適用業(yè)務(wù)外包。《暫行規(guī)定》中明確規(guī)定了用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，將按照勞務(wù)派遣處理。如前所分析，勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的本質(zhì)區(qū)別在于是否對勞動者的勞動過程進(jìn)行管理，如果用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對承包單位勞動者的勞動過程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工，即便用人單位簽訂了業(yè)務(wù)外包 （或承攬）合同，仍然有可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。

（四）勞務(wù)派遣立法新規(guī)對用工單位和派遣單位勞動用工的影響

《勞動合同法修正案》和 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等立法新規(guī)對勞務(wù)派遣中的重大問題均進(jìn)行了修改或規(guī)定，對用工單位和派遣單位的勞動用工無疑將產(chǎn)生非常重大的影響，現(xiàn)簡要分析如下。

1.對用工單位勞動用工的影響

對用工單位來說，最大影響在于，顯著增加了用工單位的用工風(fēng)險和用工成本，主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，用工單位接受被勞務(wù)派遣勞動者的比例不能超過10%，否則將面臨嚴(yán)厲的行政處罰；第二，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位使用被派遣勞動者，否則同樣將面臨嚴(yán)厲的行政處罰；第三，用工單位應(yīng)當(dāng)對同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，并在與派遣單位訂立的派遣協(xié)議中體現(xiàn)該項內(nèi)容，否則勞動者有權(quán)要求補足差額，同時也可能面臨嚴(yán)厲的行政處罰。

實踐中，很多用工單位大量和長期使用勞務(wù)派遣工，普遍在非臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用勞務(wù)派遣工，并且同工不同酬的現(xiàn)象比較明顯，因此，勞務(wù)派遣立法新規(guī)無疑將顯著增加用工單位的用工風(fēng)險和用工成本。

2.對派遣單位勞動用工的影響

對派遣單位來說，最大影響在于，顯著提高了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門檻，并且由于用工單位 （需方）使用勞務(wù)派遣用工的比例受到限制，可能引發(fā)派遣單位 （供方）的行業(yè)性和系統(tǒng)性風(fēng)險。主要體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，派遣單位的注冊資本由原來的五十萬元提高至二百萬元；第二，新設(shè)派遣單位必須經(jīng)過勞動行政部門的行政許可，已有派遣單位必須在2014年7月1日之前取得行政許可并辦理公司變更登記；第三，由于用工單位使用派遣工的比例受到限制，即勞務(wù)派遣用工的需求受到限制，可能導(dǎo)致勞務(wù)派遣用工市場供大于求，很多派遣單位的派遣業(yè)務(wù)可能萎縮，整個派遣行業(yè)可能面臨行業(yè)性和系統(tǒng)性風(fēng)險。

（五）關(guān)于用工單位和派遣單位應(yīng)對勞務(wù)派遣立法新規(guī)的建議

通過立法解讀，我們分析了勞務(wù)派遣立法新規(guī)對用工單位和派遣單位的勞動用工可能產(chǎn)生的影響，那么如何防范和應(yīng)對這些影響呢？筆者結(jié)合立法存在的一些問題以及目前的相關(guān)司法實踐分析如下：

1.關(guān)于用工單位的應(yīng)對建議

（1）統(tǒng)計現(xiàn)有勞務(wù)派遣員工的數(shù)量以及適用勞務(wù)派遣的崗位等信息，以便提前評估用工風(fēng)險并做好有關(guān)崗位的調(diào)整準(zhǔn)備

由于限制勞務(wù)派遣的用工形式是勞動立法的大勢所趨，對用工單位來說，應(yīng)當(dāng)提前做好與勞務(wù)派遣有關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計等工作，比如對勞務(wù)派遣員工的數(shù)量以及其在全體員工中所占比例的統(tǒng)計、對必須實行勞務(wù)派遣的崗位以及可以不實行勞務(wù)派遣的崗位的統(tǒng)計等。以便于用工單位可以提前根據(jù)自身勞務(wù)派遣用工的現(xiàn)狀評估用工風(fēng)險，并做好有關(guān)崗位的調(diào)整準(zhǔn)備。

（2）根據(jù)相關(guān)用工統(tǒng)計數(shù)據(jù)，提前評估因減少勞務(wù)派遣用工比例而可能增加的工資總額和人員編制數(shù)量，并提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備

實踐中，很多企業(yè)之所以大量使用勞務(wù)派遣用工，其中一個重要原因是勞務(wù)派遣用工成本不計入工資總額，派遣工也不占用人員編制。但是，由于立法大幅收緊了勞務(wù)派遣用工的適用空間，原來的部分符合條件的派遣工可能需要轉(zhuǎn)為直接用工。因此，建議用工單位根據(jù)相關(guān)用工統(tǒng)計數(shù)據(jù)，提前評估因減少勞務(wù)派遣用工比例而可能增加的工資總額和人員編制數(shù)量，并提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備。比如，可以提前向相關(guān)部門申請增加工資總額和人員編制數(shù)量，以應(yīng)對符合條件的部分派遣工轉(zhuǎn)化為直接用工的現(xiàn)實需求，避免陷入被動地位。

（3）盡快調(diào)整勞動用工形式，降低對勞務(wù)派遣用工的過分依賴

建議根據(jù)與勞務(wù)派遣有關(guān)的統(tǒng)計信息，盡快調(diào)整勞動用工形式，停止大規(guī)模的使用新的勞務(wù)派遣用工；對于可用可不用的工作崗位，盡量不用勞務(wù)派遣；對于還未到期的勞務(wù)派遣用工，在到期后視具體情況依法終止用工；提前研究業(yè)務(wù)外包模式，符合條件的部分勞務(wù)派遣用工需求可以考慮通過業(yè)務(wù)外包來消化和解決。總之，建議盡快調(diào)整勞動用工形式，逐步降低對勞務(wù)派遣用工的過分依賴。

（4）在新簽的派遣協(xié)議或補充協(xié)議中明確約定，派遣單位應(yīng)當(dāng)依法取得行政許可并依法辦理公司變更登記，否則用工單位有權(quán)解除派遣協(xié)議并追究派遣單位的違約責(zé)任

根據(jù) 《修正案》的規(guī)定，2013年7月1日之后開始經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)取得行政許可并辦理公司變更登記；2013年7月1日之前已經(jīng)在經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)自2014年7月1日之前取得行政許可并辦理公司變更登記。因此，為了避免因派遣單位違法擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)導(dǎo)致用工單位受到牽連，建議用工單位在新簽的派遣協(xié)議或補充協(xié)議中明確約定，派遣單位應(yīng)當(dāng)依法取得勞動行政部門的行政許可并依法辦理公司變更登記，否則用工單位有權(quán)立即解除派遣協(xié)議，因此給用工單位造成損失的，用工單位有權(quán)向派遣單位追償。

（5）在派遣協(xié)議或規(guī)章制度中明確界定 “輔助性”和 “替代性”崗位，避免違反“三性”用工

在法律層面對 “輔助性”和 “替代性”做出非常明確的界定之前，勞動合同、派遣協(xié)議或規(guī)章制度對此如何約定或規(guī)定就顯得尤為重要。因此，建議用工單位根據(jù)實際情況和需求，在派遣協(xié)議和規(guī)章制度中明確界定哪些崗位屬于輔助性和替代性崗位，并與派遣單位明確約定目前的派遣崗位屬于輔助性或替代性崗位，同時督促派遣單位在與派遣工簽訂的勞動合同中同樣明確約定其所從事的派遣崗位屬于輔助性或替代性崗位，避免違反 “三性”用工。但是，如果在勞動合同、派遣協(xié)議或規(guī)章制度中界定的輔助性和替代性崗位與客觀事實差距較大，有可能被勞動爭議仲裁委和法院認(rèn)定為無效。

2.對派遣單位的應(yīng)對建議

結(jié)合立法新規(guī)對派遣單位勞動用工的三個方面的影響，筆者相應(yīng)提出以下應(yīng)對建議：

（1）盡快調(diào)整業(yè)務(wù)發(fā)展方向，逐步降低對勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的過分依賴

如前所述，限制勞務(wù)派遣的用工形式是勞動立法的大勢所趨，《修正案》明確規(guī)定勞務(wù)派遣用工是補充形式，并對 “三性”和勞務(wù)派遣用工的比例等進(jìn)行了規(guī)定。可以預(yù)見，勞務(wù)派遣用工的巨大優(yōu)勢將逐漸減弱，勞務(wù)派遣用工的大量需求將逐漸減少，相應(yīng)的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)和市場也可能逐漸萎縮。建議派遣單位盡快調(diào)整業(yè)務(wù)發(fā)展方向，逐步降低對勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的過分依賴。

（2）增加注冊資本，保存經(jīng)營場所和設(shè)施的證明文件，梳理、修改或重新制定勞務(wù)派遣管理制度，為申請行政許可做準(zhǔn)備

根據(jù) 《修正案》的規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”

因此，為了依法申請行政許可，派遣單位需要提前做好以下幾方面的應(yīng)對準(zhǔn)備：

第一，辦理增加注冊資本的相關(guān)手續(xù)，比如提前召開股東會對公司增資進(jìn)行表決；提前修改或補充公司章程；如以實物或無形資產(chǎn)等非現(xiàn)金形式增資的，還需提前進(jìn)行評估；提前聘請會計師事務(wù)所出具驗資報告等。

第二，保存能夠證明有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施的證明材料，如產(chǎn)權(quán)證明、租賃合同等。

第三，梳理、修改或重新制定勞務(wù)派遣管理制度，包括派遣單位作為用人單位的全套規(guī)章制度，比如勞動合同管理制度、薪酬和績效考核制度、休息休假制度、獎懲制度等。

（3）將同工同酬的條款寫入勞動合同和派遣協(xié)議版本

《修正案》規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。”同時，《修正案》還規(guī)定，在 《修正案》正式施行之前已經(jīng)訂立的 “勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整”。

因此，派遣單位應(yīng)當(dāng)將 “按照同工同酬原則施行相同的勞動報酬分配辦法”等字眼提前寫入勞動合同和派遣協(xié)議版本中，以免違反 《修正案》關(guān)于同工同酬的規(guī)定。