第三節(jié)　勞動合同的履行

一、勞動合同的具體履行原則

勞動合同的履行狀態(tài)始終處在一種變動的狀態(tài)中，由于勞動關(guān)系的主體具有隸屬關(guān)系的特殊性及履行過程的漫長性，使勞動合同約定要件變更的法律事實(shí)發(fā)生得非常頻繁，例如工資的調(diào)升、職位的調(diào)動、工作時間的變化等等，以什么樣的方式看待勞動合同履行過程中的變化，影響著用人單位人力資源管理的思維。

案例1：工資調(diào)整是否需書面約定

用人單位與勞動者甲簽訂了三年的勞動合同，約定的工資為1000元人民幣，一年后甲因工作表現(xiàn)好，工資被調(diào)至1500元，但未簽訂任何書面協(xié)議，僅在工資清單上反映出來。后用人單位因效益出現(xiàn)滑坡，又將甲的工資調(diào)回了1000元，甲提出異議，用人單位卻認(rèn)為自身沒有違法，因?yàn)殡p方勞動合同的約定就是1000元工資。

案例2：不違反勞動合同約定的崗位調(diào)整就一定合法嗎

用人單位與勞動者乙簽訂了三年的勞動合同，約定的崗位是生產(chǎn)部管理人員。乙入職后先擔(dān)任車間小組長，并因業(yè)績突出先后升為車間質(zhì)檢科長、生產(chǎn)部副經(jīng)理。因未能處理好與上司的關(guān)系，乙被從生產(chǎn)部副經(jīng)理的職位上直接調(diào)回了車間小組長。乙不服提起勞動仲裁，以未按勞動合同約定條件提供崗位為由要求與用人單位解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位卻認(rèn)為雙方勞動合同約定的崗位就是生產(chǎn)部管理人員，而車間小組長按用人單位的規(guī)定屬于生產(chǎn)部管理人員，且乙入職車間時也是在此崗位上工作，因此并不損害乙的合法權(quán)益。

專家分析

從以上兩個案例可以看出，雙方的分歧在于如何看待工資、崗位的調(diào)整與勞動合同約定的關(guān)系，當(dāng)兩者不一致的時候，究竟以哪一個為準(zhǔn)來確定勞動者的薪酬或崗位。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照具體履行的原則來確認(rèn)勞動者的工作條件 （包括但不限于薪酬與崗位），而不是光看雙方勞動合同的約定。

具體履行原則是指確定勞動合同的要素應(yīng)當(dāng)是依據(jù)勞動合同具體履行過程中所變更后形成的狀況，而不應(yīng)看最初勞動合同的約定。這樣做的理由是勞動合同的變更基本上是由用人單位主導(dǎo)的，用人單位通過調(diào)整工資與職位的做法變更勞動者的勞動合同約定條件的，而勞動者沒有提出異議或?qū)趧诱哂幸娴模瑧?yīng)確認(rèn)其調(diào)整的效力，視為雙方就勞動合同約定的條件進(jìn)行的變更達(dá)成了一致意見，在下一次調(diào)整時就應(yīng)當(dāng)以雙方達(dá)成一致的條件為變更的前提。當(dāng)然，例外情況下，如果勞動者對用人單位的調(diào)整提出了異議，則不能視為雙方達(dá)成了一致，應(yīng)以調(diào)整前的條件為準(zhǔn)。按照勞動合同的具體履行原則，就很容易得出結(jié)論，案例1與案例2中的用人單位說法均是站不住腳的，應(yīng)當(dāng)支持勞動者的請求。

我國勞動立法習(xí)慣于勞動合同的書面化，長期以來對事實(shí)勞動關(guān)系或者勞動合同事實(shí)上的變更持否定態(tài)度，這從以往的立法可以看出。就連 《勞動合同法》第三十五條仍然規(guī)定，變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這種重書面約定而輕事實(shí)上具體履行的思維，與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)，導(dǎo)致操作上出現(xiàn)偏差和誤解。而實(shí)際上，勞動者與用人單位簽訂的勞動合同中極少能真實(shí)反映勞動者合同期滿前的待遇，至于原因是多方面的，有的是出于故意規(guī)避法律責(zé)任的目的，勞動合同只寫基本工資甚至是最低工資；有的是由于履行期限較長，勞動者經(jīng)過努力工作，其待遇從最初簽訂合同后經(jīng)加薪、升職等已經(jīng)提高了很多。并且，勞動合同的變更并不會因?yàn)槲床捎脮嫘问蕉鵁o效，實(shí)踐中大多數(shù)的變更行為均是事實(shí)行為而沒有采用書面形式。

重書面約定而輕事實(shí)行為的做法最明顯體現(xiàn)在以下兩條法規(guī)中：

一是 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》[4]第十五條第 （二）項規(guī)定，未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金。這里強(qiáng)調(diào)的是勞動合同的約定，如果嚴(yán)格按字面的理解，就會出現(xiàn)以下荒謬結(jié)論：假如勞動者的合同約定工資是1000元，兩年后提升到3000元但未簽書面合同，那么用人單位即使每月故意克扣勞動者的工資2000元，只按1000元發(fā)放，也不構(gòu)成“未按勞動合同約定支付勞動報酬”了，這顯然是很荒唐的。

二是 《勞動合同法》第四十六條[5]第 （五）項規(guī)定，根據(jù)該條理解，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同而勞動者不同意續(xù)訂的情形，是作為用人單位到期終止勞動合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的例外條件，該條立法本意應(yīng)是只要是用人單位維持期滿前的待遇續(xù)簽合同而勞動者不同意的，則歸責(zé)于勞動者而用人單位無須補(bǔ)償，但在表述上，該條強(qiáng)調(diào)的是 “維持或提高勞動合同約定條件”，在勞動者工作數(shù)年后工資與崗位都有增長的情況下，如果只要求用人單位維持勞動合同約定的條件續(xù)簽合同，豈不是將勞動者打回原形，將工作數(shù)年的努力付之流水，肯定沒有勞動者愿意續(xù)簽這樣的勞動合同。由此可見，該條的規(guī)定不僅沒有保護(hù)勞動者，反而成為用人單位逃避法律責(zé)任的最佳選擇，出現(xiàn)這樣的狀況的原因是由于立法者秉持過去一貫的 “重勞動合同約定而輕實(shí)際履行”的做法，強(qiáng)調(diào)勞動合同的變更必須書面約定，而忽視現(xiàn)實(shí)中雙方認(rèn)可的實(shí)際變更行為，導(dǎo)致在適用法律中產(chǎn)生悖論，違背了立法本意。

由此可見，堅持勞動合同履行中的具體履行原則，有利于正確理解立法本意，正確采取措施進(jìn)行調(diào)整勞動合同相關(guān)要素，減少人力資源管理的法律風(fēng)險。

二、用人單位投資人變更對勞動合同履行的影響

《勞動合同法》第三十三條規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。用人單位工商登記事項的變更，不影響主體資格，也不影響各類合同包括勞動合同的履行，在法理上是很容易理解的。但是其中應(yīng)特別注意的是涉及投資人的變更問題。

投資人也就是用人單位股東，對于國有企業(yè)以外的用人單位來說，投資人改變，而勞動合同繼續(xù)履行，這是沒有問題的。但是對于國有企業(yè)來說，國有股東的變更實(shí)際涉及的是企業(yè)所有制的改變，也就是國企改制的問題。當(dāng)國有企業(yè)改制為非國有控股企業(yè)時，企業(yè)性質(zhì)變?yōu)榉菄行再|(zhì)，原有法律法規(guī)規(guī)定和處理方式是不同的。勞動部 《關(guān)于企業(yè)實(shí)施股份制和股份合作制改革中履行勞動合同問題的通知》（勞部發(fā)〔1998〕34號）曾規(guī)定，在企業(yè)實(shí)施股份制或股份合作制改造后，用人單位主體發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)由變化后的用工主體繼續(xù)與職工履行原勞動合同。由于企業(yè)改制導(dǎo)致原勞動合同不能履行的，企業(yè)與職工應(yīng)當(dāng)依法變更勞動合同。在企業(yè)實(shí)施股份制或股份合作制改造過程中，與職工經(jīng)協(xié)商確實(shí)不能就變更勞動合同達(dá)成一致意見的，可以按照 《勞動法》第二十六條第 （三）項[6]的規(guī)定辦理。該通知遵循的是 “先維持后變更再解除”的思路。其后在2002年，國家經(jīng)貿(mào)委等八部門制訂了 《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》 （國經(jīng)貿(mào)企改 〔2002〕859號）[7]，對于改制勞動關(guān)系處理中規(guī)定：“對分流進(jìn)入改制為非國有法人控股企業(yè)的富余人員，原主體企業(yè)要依法與其解除勞動合同，并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”2003年，勞動與社會保障部等三部委又頒布了 《國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的勞動關(guān)系處理辦法的通知》（勞社部發(fā) 〔2003〕21號）[8]，再次規(guī)定：“對分流到非國有法人控股改制企業(yè)的職工，原主體企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其辦理解除勞動合同手續(xù)，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，改制企業(yè)應(yīng)當(dāng)與職工重新簽訂勞動合同。”同時，各地也紛紛出臺了地方規(guī)定，故此，國企改制需要買斷工齡并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的做法已是根深蒂固，深入人心。

按 《勞動合同法》的規(guī)定，今后國企改制并不需要解除勞動合同，更無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，只需按勞動合同的約定繼續(xù)履行。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會 《關(guān)于適用 〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》第二十三條更明確規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應(yīng)連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關(guān)系并由用人單位 （投資人）支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。”　　“國企改制買斷工齡”是企業(yè)和政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對職工在職期間為企業(yè)和社會所做積累的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。其實(shí)施的原因在于，在原有體制下，國有企業(yè)的資產(chǎn)積累是國企的全體員工共同勞動積累下來的成果，高積累、低分配是原有分配體制造成的，隨著所有制的改變，應(yīng)該將該部分資產(chǎn)對勞動者進(jìn)行補(bǔ)償，以達(dá)到安置的目的，并有利于改制的順利進(jìn)行。但這種做法所帶來的弊端也是顯而易見的，法律依據(jù)的不充分、強(qiáng)制補(bǔ)償給改制企業(yè)帶來的沉重負(fù)擔(dān)等。《勞動合同法》的新規(guī)定理順了法律關(guān)系，將改制勞動關(guān)系的解除納入法定途徑而不是強(qiáng)制解除，是合法可行的。