第二節　勞動合同的簽訂、交付

一、勞動合同的簽訂

在協商確定了勞動合同的內容之后，接下來的工作就是如何簽訂勞動合同。這里所講的簽訂勞動合同包括勞動合同的續訂在內，看似簡單的問題，其實也隱藏不少法律風險。

（一）一個月的簽訂期限存在的問題

《勞動合同法》第十條第二款規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。該條的立法本意在于給予用人單位與勞動者一個簽訂勞動合同的寬限期限，是對用人單位有利的一項規定，但是存在的問題是，如果在一個月內未簽訂勞動合同，用人單位是否可以解除勞動關系？如能解除是否需要支付經濟補償金？《勞動合同法》并沒有對此做出規定。如果允許用人單位任意解除而不需支付補償金，無疑給了用人單位侵害勞動者權益的機會；如果解除需要支付補償金，又會誘發勞動者的道德風險。

筆者注意到，《勞動合同法實施條例》第五條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”但這樣的規定還是會令人產生歧義，因為勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時無法達成一致的情況很多，并不全是因為勞動者不愿簽訂合同。而 “勞動者不與用人單位訂立”體現更多還是勞動者主觀意愿，實踐中并不是勞動者不與用人單位簽訂勞動合同，而是勞動者對用人單位的條款有異議，雙方無法達成一致，這種情況下如何認定 “勞動者不與用人單位訂立”是值得討論的問題。

故此，建議用人單位在招聘管理流程中，除非特殊情況，盡量先簽合同再入職，避免出現前述情況導致的法律風險。

案例：不簽勞動合同的責任歸屬

張某到某建筑公司應聘施工員一職，公司提出先試用一個月后再考慮簽合同。一個月后，公司提出與張某簽訂勞動合同時，張某卻以本人檔案問題及工程施工正忙為由，拖延時間。三個月后，因張某收受包工頭的賄賂被公司發現，公司提出讓張某收拾包袱走人。張某于是要求公司支付雙倍工資和經濟補償金。然而，他的請求遭到了公司的拒絕，公司稱張某收受賄賂的行為嚴重違規，辭退他完全是合法的，且由于張某自己的原因沒有簽訂勞動合同，沒有必要付給他雙倍工資。但張某一口咬定，公司不簽合同違約在先，違法解除在后，就該賠償，雙方為此糾纏不清。

仲裁委認為，根據 《勞動合同法》第八十二條第一款規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”不管是勞動者故意或不愿意與用人單位簽訂書面的勞動合同，還是用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，不能改變 “用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同”的事實，只要超出一個月寬限期，不論是用人單位故意或不愿意與勞動者簽訂書面的勞動合同，還是勞動者故意或不愿意與用人單位簽訂書面的勞動合同，用人單位均應當向勞動者支付雙倍工資。故裁決公司支付了張某兩個月工資，但駁回了經濟補償金的要求。

專家分析

《勞動合同法》出臺以后，用人單位不與勞動者簽訂勞動合同需要承擔的風險大幅度增加，不管是什么樣的情況，只要是用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，并且超過法律規定的一個月的期限，都需要承擔法律責任。因此我們建議用人單位應與勞動者簽訂勞動合同來降低經營的風險。

（二）續簽勞動合同存在的問題

用人單位續簽勞動合同時，應當注意以下問題：

第一，勞動合同的續簽應當提前進行，最好在到期前兩到三個月就開始操作，避免因時間緊迫導致拖延，一旦超過期滿后一個月還未簽訂的，就會帶來法律風險。

第二，勞動合同的續簽應當區分情況分別進行，用人單位不應將所有員工的勞動合同期限約定成一樣，以免出現同一部門、同一車間、甚至全廠員工勞動合同同時到期的情況，容易在續簽過程中讓員工產生一致行動，增加企業操作難度，從而影響正常生產。

第三，勞動合同的續簽應當首先征詢勞動者的意見，并將征詢意見作為續簽或終止勞動合同的參考，征詢意見應當列明勞動者 “是否愿意以原勞動合同約定的條件續簽勞動合同”，如勞動者不愿意，則用人單位按照勞動合同法第四十六條第 （五）項的規定，終止勞動合同者的勞動合同而無需支付經濟補償金。

第四，關于終止勞動合同是否需要提前30日通知勞動者的問題。《勞動合同法》并沒有規定終止勞動合同需要提前30日通知勞動者，只規定了解除勞動合同需要提前30日通知勞動者，因為終止勞動合同與解除勞動合同不同，勞動合同什么時候到期勞動者是知情的，而解除是合同到期前發生的，發生的時間勞動者無法預料，因此勞動合同的終止是可以預見的，并不需要提前通知期。當然，我們也注意到部分地方法規規定了終止勞動合同也應提前30日通知，例如 《北京市勞動合同規定》[3]就作了類似規定，這種規定并沒有損害勞動者的權益，應屬于合法有效。故除了地方法規另有規定之外，用人單位是無需提前30日通知勞動者終止勞動合同的。

二、勞動合同的交付

根據 《勞動合同法》第八十一條的規定，用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。根據該法條內容，將勞動合同文本交付一份給勞動者是用人單位的法定義務。

實踐中，用人單位一般將勞動合同交由勞動者先簽名，并加蓋用人單位公章后，將其中的一份交由勞動者簽收，并保留簽收憑證。

有些地方勞動部門在勞動合同的推薦版本中規定，如果用人單位不把其中一份交給勞動者持有的，視為尚未與勞動者簽訂勞動合同。這種提法的出發點是為了促使用人單位遵守法律，如果不交付給勞動者就視為沒有簽訂，并可適用雙倍工資的處罰。但是，這種表述是沒有法律依據的，勞動合同已經簽訂，無論是否交付，簽訂的事實都是存在的，不能因為沒有交付而否認已經簽訂的事實，這不符合邏輯。如果發生糾紛，勞資雙方都承認簽訂了勞動合同但沒有交付給勞動者的事實，裁判機關難道能依據該條款做出沒有簽訂的事實認定嗎？顯然是不可能的。比較可行的做法是，如果沒有交付勞動合同給勞動者，發生糾紛后，該勞動合同不能作為對勞動者不利的證據，不得以合同所約定的內容對抗勞動者的主張。因為只有一份勞動合同在用人單位手上，不排除用人單位單方更改或添加內容的可能，因此如果勞動者對勞動合同內容提出異議時，應采納勞動者的主張而不是勞動合同的約定。