第一節　勞動合同內容管理的流程再造

一、了解勞動合同的特性對于勞動合同管理具有重要的意義

勞動合同是用人單位與勞動者之間確立權利義務關系的協議，與其他民事合同一樣，勞動合同的簽訂也遵循平等自愿、協商一致的原則。然而，與民商事合同不同的是，由于勞動合同的主體是存在隸屬關系的用人單位與勞動者，盡管在勞動合同簽訂前雙方也處于平等的地位，但由于用人單位與勞動者之間天然的 “強資本、弱勞力”的關系，兩者之間信息的不對稱，再加上目前勞動力供大于求的普遍現狀，在簽訂勞動合同的過程中，實際上很難做到平等協商，因此，勞動合同主體雙方之間地位天然的不平等是勞動合同的特性之一。

另外，勞動法律是以公法為主的法律，勞動法律法規規定了很多的強制性條款，勞動合同的簽訂、履行、變更均受勞動法律法規中的強制條款約束。勞動法律法規對合同條款效力的影響，遠遠強于民商事領域中的強制性法律法規。如果用人單位違反勞動法律法規的強制性條款做出約定，則該條款必然無效。

勞動關系與其他民商事法律關系最大的區別在于，雖然在民商事法律關系中普遍遵循 “法無禁止即自由”的一般原則，即只要法律未規定不能做的，民事主體就可以自行約定并有效，但勞動關系卻是個例外。對于用人單位而言，是 “法無允許即禁止”，也就是說，法律法規沒有允許用人單位對勞動者可以做出的行為，用人單位不得超越法律的規定而作為。

因此，勞動合同效力及履行受到眾多強制性條款的約束，是勞動合同的第二個特性。

案例：婚姻自由不可侵犯

馬小姐于2004年6月被某酒店招收為服務員，雙方簽訂了一份為期5年的勞動合同，其中有一條約定馬小姐在合同期內不得結婚，否則酒店有權解除勞動合同。當時馬小姐打工心切，對這一條約定沒有太在意，就在合同上簽字了。2006年3月，馬小姐與男朋友登記結婚。酒店負責人得知后，以馬小姐違反勞動合同為由，做出解除與其所訂勞動合同的決定。

馬小姐提出仲裁后，仲裁委認為，婚姻自由是 《憲法》賦予公民的基本權利，根據我國 《婚姻法》的規定，男女雙方只要符合法律規定，出于自愿，就有權結婚，任何組織或者個人都不得加以干涉。

專家分析

《勞動法》第十八條規定：“下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立時起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。……”因此，馬小姐與某酒店約定合同期內不得結婚的條款因違反《憲法》和 《婚姻法》、《勞動法》的規定而無效，某酒店據此解除勞動合同違法。

案例：違反 “禁止考研”的約定不得成為合同解除的合法理由

甲公司是上海一家生物技術公司，因業務發展需要，急需招聘生物工程技術人員，經面向社會招聘，與即將畢業于某名牌大學的生物工程系學生錢某簽訂了就業協議，雙方也談定了勞動報酬、職位等相關事項。錢某正式畢業后，供職于甲公司，在雙方簽訂勞動合同時，其中一個條款約定錢某在勞動合同期限內不得考研，否則要向公司支付五萬元違約金。錢某雖提出異議，但考慮到公司待遇不差，自己短期內也沒有考研計劃，因此也就答應了。一年后，錢某的女朋友因工作原因調往北京，并要求錢某到北京讀研，錢某經努力考取了北京某大學的研究生，在離職時公司要求錢某支付違約金五萬元，并提起仲裁。仲裁委經審理認為，我國 《教育法》和《高等教育法》賦予公民接受高等教育的權利，包括研究生教育，這是公民的法定權利，任何單位及個人都不得非法剝奪，甲公司通過勞動合同的形式，限制錢某考取研究生的權利，沒有法律依據。勞動合同的該條約定應屬無效條款，故駁回甲公司的訴求。

專家分析

了解勞動合同的特性，就很容易理解和把握勞動合同的效力、履行、變更等種種問題，避免對勞動合同約定的內容做出諸多錯誤的判斷，從而走入誤區。實踐中用人單位經常在勞動合同中做出種種有利于用人單位的約定，例如用人單位常在合同中約定 “經勞動者提出申請，雙方同意用人單位無需為勞動者購買社會保險”，殊不知用人單位為勞動者購買社會保險是用人單位的法定義務，該義務不因勞動者提出申請不購買而得以豁免；有的用人單位與勞動者協商，以向勞動者支付現金補貼的方式代替購買社會保險，其做法也違反法律的規定而無效，用人單位最終會是 “賠了夫人又折兵”。例如，用人單位在勞動合同中約定 “經雙方同意，用人單位有權根據生產需要對勞動者的崗位進行調整”，并依據該規定單方頻繁對勞動者的崗位進行調整，該做法的提前是將單方變更勞動合同的權限賦予用人單位，而不是具體明確變更內容，顯然與 《勞動法》所規定的變更勞動合同應協商一致的原則相違背。即使這些條款是雙方同意簽訂的，由于違反法律法規的規定，且由于勞資雙方的地位不平等，并不能簡單以“協商一致”為理由，認定相關條款約定內容的效力。

二、用人單位應制訂符合要求的勞動合同文本

制訂符合要求的勞動合同文本是用人單位除規章制度之外的重要的管理手段。一個規范的勞動合同版本，可以使勞資雙方的權利義務關系得到充分確定，規范勞動合同履行中的全部要素，有利于建立和諧的勞動關系。

不少用人單位雖簽訂了勞動合同，但所選用的勞動合同文本要么是從網上下載的，要么是簡單采納勞動行政部門所推薦的文本，完全沒有考慮到用人單位自身管理的特殊需要，沒有結合包括工資結構、工時制度等在內的本單位具體情況，使得勞動合同成為僅僅證明勞動關系的一個證據。所以，根據自身特點設計一個符合管理需要的個性化文本，成為用人單位勞動合同管理流程再造的首要內容。

以前文所舉的錄用條件為例，用人單位如果想在試用期內以不符合錄用條件為由解除勞動者勞動合同的，就必須首先證明雙方對錄用條件進行了約定，約定錄用條件最好的方式當然是在勞動合同之中，如不約定錄用條件，用人單位實際上根本沒有辦法證明勞動者不符合錄用條件，試用期的約定對用人單位來說也就沒有意義了。

實踐中，勞動合同的形式是多種多樣的，比如很多港資企業經常使用聘書的形式與勞動者簽訂勞動合同。這種聘書不同于通常理解中的聘書，一般意義上的聘書指的是用人單位單方出具的聘用勞動者擔任某個職位的證明，而有的企業制作的聘書完全具備了 “勞動報酬、工作時間、試用期、休息休假、工作內容”等勞動合同所應具備的要素，并經由雙方簽字確認，實際上是一份合法有效的勞動合同。確定某一法律文件的性質并不是光看該文件的名稱，更關鍵的是要看其內容所體現的法律關系與法律特征。這種雖然名為頒發聘書，卻實為簽訂勞動合同的做法不違反法律的規定，應得到保護。

三、勞動合同條款設計應注意的問題

勞動合同內容條款是否越多越好？事實上并非如此，用人單位應當將屬于勞動合同規定的內容寫入勞動合同，將屬于規章制度的內容寫入規章制度，否則將導致功能紊亂，影響管理的正常進行，關于勞動合同與規章制度的區別將在下文中提及。下面將一一闡述勞動合同條款設計時應注意的主要問題。

（一）通訊方式、送達、緊急情況聯系人

用人單位在日常管理過程中，往往需要對勞動者發出通知、送達決定等，而不少用人單位的勞動合同中并沒有對勞動者的通訊地址進行約定，在管理上帶來不便，并引發法律風險。例如，對于不辭而別的員工，用人單位以曠工為由做出解除勞動合同的決定，但該決定必須送達勞動者才產生法律效力，否則雙方的勞動關系視為一直沒有解除，勞動者可以要求用人單位補交社會保險。因此，約定勞動者的通訊地址變得極為重要，隨著人員流動的加大，對于外地員工較多的生產密集性企業尤為重要，而員工身份證地址很多情況下與勞動者的實際住址并不相符。有鑒于此，用人單位應當在勞動合同中約定勞動者的通訊地址，并約定送達條款，規定 “用人單位對勞動者的送達均按該地址進行，如勞動者變更通訊地址的，應及時通知用人單位，未能通知的，用人單位可按原地址送達。”

除了約定通訊地址與送達條款外，用人單位還有必要在勞動合同中約定緊急聯系人。緊急聯系人是在勞動者發生意外的情況下，用人單位需要將某些決定和通知送達勞動者，而勞動者本身由于客觀情況無法接收這些決定或通知，必須由其他近親屬或朋友來接收文件，使這些決定或通知發生效力，因此，在勞動合同中先約定勞動者的緊急聯系人是非常必要的。條款設計可參照以下內容：“乙方 （即勞動者）同意，在其處于聯系障礙狀態 （包括但不限于乙方因急病住院、發生意外事故、喪失人身自由等情形）時，委托緊急狀態聯系人 （姓名、身份證號碼、通訊地址、聯系電話）作為乙方的受委托人，該受委托人享有全權代理乙方處理本合同項下所涉一切問題的權限，包括但不限于與甲方進行協商談判、和解、代為收付有關款項及代為收發有關文書等權限。”

（二）合同期限與到崗期限

1.約定勞動合同期限存在的問題

合同期限是勞動合同的重要內容之一。《勞動合同法》第十四條[1]規定的無固定期限勞動合同制度，尤其是連續簽訂兩次固定期限勞動合同后必須簽訂無固定期限勞動合同的規定，對用人單位的管理帶來重大影響。

實踐上，無固定期限勞動合同確實可以解除，但絕非像有些部門人員或專家所講的那樣輕松，因為員工并不是只分為絕對分化的兩類：一類很好很優秀，另一類很差常犯大過。大部分員工應該是處于兩者之間的類型，利用員工嚴重過錯來解除無固定期限勞動合同的想法過于理想化，以其他理由解除也必須具備法律規定的相應的條件。簽訂了無固定期限勞動合同，勞動者沒有了合同到期的顧慮，這給用人單位所帶來的挑戰必然是員工工作積極性下降以及崗位調整困難。與簽訂了固定期限勞動合同的勞動者比較，一個簽訂了無固定期限勞動合同的員工，沒有了合同到期的顧慮，不犯大錯就可以干到退休，必然會導致工作積極性的降低，這與員工的人品無關，而是人性使然。同樣，《勞動法》及 《勞動合同法》均規定了勞動合同變更必須協商一致，而簽訂了無固定期限勞動合同的員工如何調整崗位，將成為用人單位管理的難點，設想一個二十歲的女職工受聘為前臺文員，簽訂兩次固定期限合同后再簽訂了無固定期限勞動合同，意味著如果該員工不同意調整崗位，其可以要求在前臺文員的崗位上工作到退休年齡。因此，當幾年后大部分員工都成為無固定期限勞動合同的員工時，給用人單位帶來挑戰無疑是巨大的。無固定期限勞動合同對勞動者的過度保護，給予用人單位的可操作空間越來越小。

在勞動合同期限的約定方面，與員工第一次簽訂勞動合同約定的合同期限是至關重要的。在第一次簽訂勞動合同時，一方面用人單位不能約定太長的期限，因為期限太長不利于在員工不符要求時盡早終止勞動合同；另一方面又不能太短，太短則第二次簽訂期限馬上到來，使得用人單位必須在終止合同或最終可能簽訂無固定期限勞動合同之間做出選擇。很多用人單位存在的重大誤區是，認為第一次簽訂勞動合同期限的長短并不重要，重要的是第二次簽訂勞動合同的期限，其實這是錯誤的，根據 《勞動合同法》第十四條的規定，連續簽訂兩次固定期限勞動合同后，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位必須簽訂無固定期限勞動合同。也就是說，在第二次簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位實際上沒有選擇權了，只有在第二次勞動合同簽訂之前，用人單位才有選擇的權利，即在第一次期限到期時，選擇終止勞動合同。因此，第二次勞動合同期限簽訂的長短，根本不是問題，因為不管簽多長，到期后勞動者都有權要求簽訂無固定期限勞動合同，用人單位想在第二次勞動合同到期后終止合同是不合法的。

有的用人單位注意到 《勞動合同法》第十四條第 （三）項中 “除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外”的表述，于是費盡心思，在第二次勞動合同到期后脅迫勞動者提出申請，要求簽訂固定期限勞動合同，以逃避簽訂無固定期限勞動合同的義務，但這種做法其實是枉費心機的，因為第三次固定期限到期后，勞動者還是有權提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位也不能終止勞動合同，即使用人單位如法炮制，繼續造成勞動者申請簽訂固定期限勞動合同的事實，主動權始終掌握在勞動者手中，到連續工作年限滿十年，用人單位必須簽訂無固定期限勞動合同。因此，試圖以這種方式不簽訂無固定期限勞動合同無法達到目的。

連續簽訂兩次固定期限合同便應當簽訂無固定期限勞動合同，成為用人單位在無固定期限勞動合同問題上難以逾越的門檻。但該條規定也存在不少問題，使用人單位規避法律責任成為可能。

首先，“連續簽訂兩次”強調的是勞動合同的簽訂或續訂，簽訂是指第一次勞動關系建立時，續訂是指勞動合同期限屆滿時。如果用人單位不是續訂勞動合同，而是將第一次勞動合同期限變更延長成更長的期限呢？比如第一次簽訂了三年勞動合同，在履行了兩年半后，用人單位將勞動合同期限變更為六年，這就完全不符合連續簽訂兩次的定義了，因為雙方沒有續訂勞動合同，仍然還是第一個勞動合同。而如果勞動者拒絕用人單位的延長要求，則用人單位完全可以在第一次到期后終止勞動者的勞動合同，在此壓力下，很多勞動者可能被迫同意變更勞動合同期限。

其次，《勞動合同法》第十四條強調連續簽訂的是固定期限勞動合同，如果用人單位與勞動者簽訂的兩次都是以完成一定工作任務為期限的勞動合同，或者一次是固定期限勞動合同，一次是以完成一定工作任務為期限的勞動合同，也可以規避簽訂無固定期限勞動合同的義務。總之，立法需要完善的地方還很多。

如何約定第一期勞動合同的簽訂期限，是一年、三年還是五年？應由用人單位根據本單位的情況，結合不同崗位做出不同的約定。

2.勞動合同可以約定到崗期限

實踐中，不少用人單位招用新人時，尤其是招用大學畢業生時，往往在簽訂勞動合同的時候，勞動者并不能即時到崗，這時需要約定勞動者的到崗期限，當出現勞動者未按約定到崗時，用人單位可以依約處理，以維護自身權利。

（三）工作內容、工作地點及其變更

工作內容是勞動合同履行的核心內容，工作內容一般就是指工作崗位，工作內容約定到什么程度是用人單位較為頭疼的一個問題，約定過于具體又擔心崗位調整時需要征得勞動者同意，約定過于模糊又擔心不合法。

實踐中工作崗位的約定較為多樣化，有的是約定為具體崗位 （比如 “小車司機”）、某一類崗位 （如 “司機”）、有的是泛泛約定為崗位性質 （比如 “后勤人員”），有的甚至約定的更為寬泛 （如管理人員或工人等），那么如何確定勞動者的工作崗位呢？以上工作崗位的約定，哪一種方式合法有效呢？筆者認為，確定勞動者的工作崗位不應當只看勞動合同的約定，而應當看其工作的具體崗位。

以一類崗位來概括勞動者的具體工作崗位是不合適的，但不可否認的是，例如，同為 “司機”的崗位中，小車司機與貨車司機的崗位是有很大差異的，其待遇和工作的辛苦程度也不可比，如果用人單位認為約定一類崗位合法并可在該類崗位中任意調整的話，則勞動者的權益將得不到保障。如果這種觀點成立的話，以此類推，僅僅約定崗位性質的做法也是合法的，很難想象用人單位在不征得勞動者同意的情況下，在同為后勤人員的后勤部經理與清潔工之間進行崗位調整的做法卻不違法，因此，得出的結論只能是確定勞動者的崗位應當是具體的工作崗位，不能是某一類崗位甚至更為寬泛。

另外，關于工作崗位的臨時性調整問題，在某些地方法規對此有規定時，用人單位應當利用這些法規的規定，在合同中對臨時性調整有關事由進行約定，以利于用人單位的管理。

工作地點的約定一般也應遵循具體明確的原則，對于工作崗位較為固定的員工，應當嚴格約定具體崗位，如需調整應協商一致。而對于某些特殊崗位的員工來說，比如銷售人員、售后服務人員、審計人員，特別是存在分支機構的用人單位，一般希望約定的工作地點更加寬松一些，這些員工的工作特性也是需要經常在不同的工作地點進行變換，在這種情況下也可以約定幾個工作地點，但約定不應該太寬泛和模糊，否則也可能導致約定無效。

（四）工作時間與加班、休息休假

在本部分內容中，用人單位應當進行約定的是以下這些內容，包括適用哪一種工時制度，是標準工時還是綜合計算工時或不定時工作制；如果實行的是標準工時制，還應當約定的是關于加班的相關事宜，其中最為關鍵的是加班工資計算基準的約定，哪些收入應當列入作為計算加班工資的基準，應當加以明確。此外，包括加班審批程序等在內的其他規定，也應當加以約定，但具體程序無須在勞動合同中進行詳細的描述，勞動合同中只需做出原則性的規定。包括具體工作時間、加班審批、加班工資計算與支付、加班調休等內容，均應在規章制度中進行規范，以便于修改與調整。

休息休假問題涉及的較為廣泛，包括法定節假日、帶薪年休假、病假、婚喪假、產假等一系列休假制度，用人單位均應制定專門的考勤管理制度或休息休假制度進行規范，一般在勞動合同中只作原則性的約定，指明具體按用人單位依法制定的制度執行即可。

（五）勞動報酬

勞動報酬爭議是絕大多數勞動爭議案件中都會涉及的問題，無論是工資支付還是經濟補償金的計算，都會涉及工資總額的問題。實踐中不少用人單位在勞動報酬的約定方面往往諱莫如深，只是簡單約定不低于最低工資，至于工資結構如何，哪些收入屬于工資總額的構成范圍，哪些屬于可以不納入工資總額的福利部分，均沒有作任何約定，而一旦發生糾紛，裁判機關一般依據單位或勞動者提供的工資單或發放記錄，將所有的收入全部認定為工資總額，并據此計算加班工資以及經濟補償金，無形中擴大了用人單位的義務。因此，細分工資結構，并且在勞動合同中進行明確約定是十分必要的。

另外，不少地方法規規定，允許對正常工作時間的工資進行約定，允許用人單位與勞動者在勞動合同中對加班工資或加班工資的計算基數進行約定，甚至嘗試以包干的方式約定加班工資，前提是其計算不低于最低工資標準。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會出臺的 《關于適用 〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十七條規定：“用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。”第二十八條規定：“勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。”這些規定都為用人單位提供了事先約定的依據，用人單位應加以利用。

（六）保密義務與競業限制

保密義務與競業限制是用人單位常常混淆的兩個概念，保密義務是指勞動者承擔的保守用人單位商業秘密的義務，該義務既可以包括在職時的保密義務，也可以包括離職后的保密義務。而競業限制是根據雙方的約定由勞動者承擔的離職后不到與原用人單位有競爭關系的企業工作或自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的義務。兩者均可由勞動合同約定，但本身的含義卻不相同。

勞資雙方需要在勞動合同中約定保密義務的相關事項，包括保密的事項、范圍、保密期限等，當然也可以只在勞動合同中作原則性約定，具體由關于保密的規章制度進行規定。但需要提示的是，企業并非只在勞動合同中對保密義務做出約定或簡單在規章制度中規定保密范圍即可，除此之外，用人單位還應當對商業秘密進行標示并規定相應的保密措施，才能達到用人單位保密的目的。并非對所有的員工都可以進行競業限制的約定，根據 《勞動合同法》的規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，但競業限制期限最長不得超過二年。此外，最為關鍵的是，對勞動者約定競業限制義務的同時，用人單位應承擔支付競業限制補償費的義務，因此對于競業限制的約定應慎重。同時，根據現行法律的規定，實踐中競業限制協議的簽訂一般只能在入職時或在職中，真正到離職的時候能夠約定競業限制義務的少之又少，對此，用人單位應當予以重視。

同時，《勞動合同法》對于競業限制補償費并沒有做出硬性規定，也就是說允許勞動者與用人單位之間自行約定，盡管如此，筆者認為，競業限制補償費的約定還是應當適用公平合理原則。

（七）勞動合同的解除、終止及離職手續辦理

勞動合同解除包括協商一致解除與法定解除兩種情況，法定解除又分為勞動者單方解除與用人單位單方解除，勞動者單方解除又可分為無理由解除和被迫解除，用人單位單方解除可分為因勞動者過錯解除、非因勞動者過錯解除及經濟性裁員三類。勞動合同中一般應對以上幾種情況做出約定。

需要提示的是，不少用人單位喜歡在勞動合同中約定法定解除情形的同時約定其他各種情況的解除情形，比如連續曠工五天以上的、不服從上級工作安排等，其實這是不恰當的做法。用人單位是否可以根據這些約定解除勞動合同，關鍵在于這些約定是否符合 《勞動合同法》規定的法定情形中的一種 （比如是否符合嚴重違反用人單位規章制度的規定），否則不能作為用人單位解除勞動合同的依據。因為無論是 《勞動法》還是 《勞動合同法》，都沒有規定約定解除的情形，換句話說，用人單位不能根據雙方的約定而只能根據法定的理由解除勞動者的勞動合同，否則用人單位將損害勞動者的合法權益，因此，勞動合同超出法律之外約定解除的情形沒有任何意義。用人單位可以在規章制度中明確哪些情形屬于可視為勞動者嚴重違反規章制度，從而可以解除勞動合同。

《勞動合同法》第四十四條規定了勞動合同終止的情形，其中第 （二）項為 “勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”，該規定改變了之前勞動者退休年齡屆滿便可終止勞動合同的做法，意味著只要勞動者沒有享受基本養老保險待遇，即使其達到退休年齡，用人單位也不能以此為由終止勞動合同，如果勞動者簽訂的是無固定期限勞動合同且無其他終止事由的，理論上用人單位需要雇傭到勞動者享受養老保險待遇為止，無論其年齡多大。同時，根據 《勞動合同法》第三十八條[2]的規定，用人單位未依法繳納社會保險的，勞動者有權提出解除勞動合同并要求支付經濟補償金。現在存在的問題是，按現行社會保險的規定和做法，當勞動者超過退休年齡，根本無法再參加養老保險，這種情況下，勞動者根本沒有可能享受基本養老保險待遇。因此，作為用人單位而言，聘用接近或超過退休年齡的員工時，應當充分注意到這個問題可能帶來的法律風險。

四、勞動合同與規章制度之間的關系

勞動合同與規章制度是用人單位人力資源管理的兩個重要手段，勞動合同是用人單位與勞動者協商簽訂的、規定雙方權利義務的協議，只約束用人單位與勞動者；而規章制度是用人單位依法制定的，用于規范企業人力資源管理各方面內容的規則，適用于全體員工。兩者由于制定主體與程序的不同，其效力與作用也不相同。

（一）勞動合同與規章制度的效力問題

如果勞動合同與規章制度對同一問題做出不同的規定，誰的效力更高，應當優先適用勞動合同還是規章制度的規定呢？一般認為應當優先適用勞動合同的規定。

由于勞動合同涉及的是個別勞動者與用人單位之間的關系，因此如果涉及勞動合同與規章制度對同一問題做出不同的規定時，一定是發生在個別勞動關系的調整之中，也就是一定發生在勞動合同的主體之間，而勞動合同是勞資雙方協商一致的結果，規章制度是用人單位單方制定的行為規范，勞動合同的約定更加體現了雙方真實意思的表示，因此當兩者發生沖突，應當優先適用勞動合同中的約定而不是規章制度的規定。因此最高人民法院 《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （二）》第十六條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予以支持。”

（二）勞動合同與規章制度的適用

對于用人單位的人力資源管理而言，哪些內容應當與勞動者約定在勞動合同中，哪些內容應當規定在規章制度中，是值得思考的問題。由于勞動合同約定的效力高于規章制度的規定，而勞動合同是雙方協商的產物，其修改與變更都必須經雙方協商同意，因此其約定內容的變更相對較難操作。而規章制度是用人單位單方意志的產物，盡管按照 《勞動合同法》的規定，規章制度的制訂過程必須經過職工大會或職工代表大會討論等民主程序，但規章制度的內容更多體現的還是用人單位的單方意志，相對勞動合同來說其變更與修改都較為簡單。如果將勞動者的績效考核制度內容約定在勞動合同中，一旦用人單位因客觀情況發生變化需要調整考核制度時，需要與每一個員工去簽訂變更勞動合同的協議，而且必須所有的員工都同意變更，這幾乎是不可能完成的任務。因此，將所有的管理規定內容不加區分地約定在勞動合同之中，將勞動合同的版本制訂得像一本小冊子一樣厚的做法，其實是不明智的做法。

正確的操作原則應當是：勞動合同約定個性的內容 （比如員工的具體崗位與薪酬福利等），而規章制度約定共性的內容；勞動合同約定原則性的規定 （例如涉及考勤加班可以僅表述為 “詳見公司制訂的 《員工考勤管理規定》等制度”），規章制度則規定的是具體性、可實操的規范；較為固定不常變更的內容可以約定在勞動合同中 （比如勞動合同的解除規定基本是按法律規定操作，不會輕易改變），而規章制度規定的是較為詳細的操作細則。一般來說，凡是涉及員工考勤、績效分配、獎懲、保密、休假等內容的應制訂規章制度，而涉及合同期限、工資、加班基數、競業限制等內容應當寫入勞動合同，并輔以其他原則性規定。

另外還必須提醒用人單位的是，根據 《勞動合同法》第三十八條第 （四）項的規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者有權解除勞動合同并要求支付經濟補償金，這為用人單位的規章制度制訂提出了新的挑戰，意味著勞動者可能將前述法律規定作為其離職的不二法門。因此，用人單位在制定規章制度時，涉及法律風險較大的條款、法律規定不明可能導致效力瑕疵的條款，不宜列入規章制度，而可以考慮放在勞動合同中。

總之，勞動合同內容的設定是用人單位人力資源管理的重中之重，必須結合整個管理的具體情況，有的放矢做出約定，才能為日后的管理提供依據。

案例：勞動合同與規章制度誰說了算

肖勁在大學畢業后被某民用航空公司錄用為飛行員，簽訂的是無固定期限勞動合同，因不滿公司體制，肖勁向航空公司提出辭職，航空公司于是對肖勁提出了高達800萬元的巨額賠償要求，其中包括培訓費500萬元、直接經濟損失250萬元、違約金50萬元。航空公司追索違約金的依據是航空公司制定的 《勞動合同管理實施細則》，在該實施細則中規定，如果勞動者提前解除勞動合同，應按未履行完畢的勞動合同期限，每滿一年支付一個月工資標準向用人單位支付違約金，最多不超過二十四個月工資的違約金。肖勁卻提出，雙方的勞動合同中對于提前解除勞動合同的違約金另有約定，即按未履行完畢的合同期限，每滿一年支付一個月工資，最長不超過十二個月，因此其至多只應支付不超過十二個月工資的違約金。法院最終支持了肖勁的主張。

專家分析

對于企業來說要正確的區分勞動合同和規章制度各自的適用范圍、制定的主體和適用的對象。屬于勞動關系的事項應以 《勞動合同法》為依據，而其他與勞動者有關的事項應以規章制度為依據。