第五節　勞動合同期限和試用期的選擇

一、勞動合同期限的選擇

《勞動合同法》所確立的勞動合同期限制度引起了社會的廣泛討論和激烈爭辯，非議者不在少數。應如何看待勞動合同期限尤其是無固定期限勞動合同制度？用人單位在設計勞動合同條款時又應如何科學、合理地選擇勞動合同期限？《勞動合同法》規定連續兩次簽訂固定期限勞動合同，勞動者提出續訂且要求簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位就應當簽訂無固定期限勞動合同，那么用人單位應怎么選擇固定期限勞動合同的期限長短呢？這一系列的問題是人力資源管理關注的焦點所在。

（一）勞動合同期限是勞動合同的必備條款

勞動合同期限是指勞動合同的有效期間，一般始于勞動合同生效之日，止于勞動合同終止之時。勞動合同期限決定了用人單位和勞動者勞動關系的存續期間，在此期限內用人單位和勞動者享有權利，履行義務。勞動關系的建立和維持是一個連續的勞動過程，勞動合同期限構成了勞動關系存在的空間，如果沒有期限，勞動關系當事人的權利義務就無法確定，而且，勞動者只有通過一定連續階段的勞動才能實現生存權，因此勞動合同期限與勞動合同密不可分，是勞動合同的必備條款之一。

《勞動合同法》延續 《勞動法》的分類方法，以期限為標準將勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。不同期限類型的勞動合同的功能各有側重，也有各自的適用范圍，對當事人的權利和義務也會有不同的影響。針對不同的員工群體應選擇適用何種勞動合同期限，對人力資源管理而言確實是一個挑戰。用人單位確定勞動合同期限，應當綜合考慮各種因素，包括但不限于以下幾類：

1.用人單位自身的發展狀況、經營特點、企業文化等因素。用人單位選擇勞動合同期限的主要目的是通過勞動者的勞動，為企業創造更多的經濟效益，促進企業的發展，因此，用人單位必然要結合自身的情況來確定勞動合同期限。如IT行業注重企業的活力、知識和技術的更新，在勞動合同期限上多選擇以固定期限勞動合同為主，而銀行等對穩定性要求相對高的行業，則可以選擇較長期的固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同。

2.工作崗位的因素。不同的工作崗位對勞動者的要求不同，這也是決定合同期限的重要因素。一般而言，工作崗位越重要，對人員的要求越高，選擇較長期限的勞動合同為佳；反之，對一些相對不重要的工作崗位，如臨時性、輔助性的工作崗位，則可以選擇較短的勞動合同期限。對穩定性、保密性要求較高的工作崗位，可以選擇較長期限的勞動合同；而穩定性、保密性相對不高的工作崗位，合同期限則可以較短。

3.勞動者的身體狀況、能力、個人素質、專業技能、與工作崗位的匹配性等因素。勞動者的能力各異，用人單位可以結合勞動者的情況來考慮合同期限。

人力資源管理除了重視勞動合同的簽訂外，還應加強績效管理，完善并細化規章制度，使用人單位內部保持一定的活力。

案例：勞動合同中應明確勞動合同期限

云海公司是一家新建的軟件公司，擬招聘軟件開發人員。田某前來應聘，經過面試考核后被錄用，與云海公司簽訂了勞動合同。簽約時，人事經理告知田某公司正在探索發展前景，合同期限不能確定，等確定后再在合同中寫明。田某考慮到日后自己換工作的方便也沒在意。半年后，人事經理發現田某業務水平實在很一般，便向田某發出了解除勞動合同通知，稱雙方合同到期，要求田某辦理工作交接手續。田某認為當初合同上并沒有確定合同期限，不同意解除勞動合同，公司的解釋是正式由于當初沒有約定期限，所以可以提出解除勞動合同。雙方為此發生爭議。

專家分析

勞動合同期限是勞動合同存在的基礎，關乎當事人的權利義務，　　《勞動法》和《勞動合同法》都將期限作為合同的必備條款之一?！秳趧雍贤ā芬幎藙趧雍贤啡北貍錀l款的法律責任：用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。用人單位在未約定合同期限時應當通過與勞動者協商進行重新約定。本案中，公司和勞動者簽訂勞動合同的時間可作為合同的起始時間，由于沒有約定勞動合同何時終止，符合無固定期限勞動合同的條件。無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同，從沒有確定終止時間這個角度考慮，認定此合同屬于無固定期限勞動合同也不無妥當。無論在勞動合同訂立過程中選擇何種期限，人力資源管理都應在勞動合同中明確合同期限，降低法律風險。

（二）固定期限勞動合同

固定期限勞動合同，又稱為定期勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。固定期限勞動合同有明確的合同存續期間，適用范圍廣，既能保持勞動關系的相對穩定性，又能促進勞動力的合理流動，是 《勞動法合同法》頒布以前最常見的勞動合同類型。

固定期限勞動合同的期限可長可短，一般由用人單位和勞動者通過協商確定，對于特殊工種的期限，法律、法規有規定的，則應當遵循。1995年原勞動部 《關于印發〈貫徹執行勞動法若干問題的意見〉的通知》規定，從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農民工，實行定期輪換制度，合同期限最長不超過8年。

在 《勞動合同法》頒布前的較長一段時間內，用人單位與新錄用的勞動者多半簽訂的是固定期限勞動合同，如國有企業的合同期限一般為3至5年；外資企業受其總部制度的影響，合同期限往往為1至3年；私營企業的勞動合同期限標準較多，在實踐中一般多為短期化，1年期的短期合同較常見。

從近幾年勞動合同的調查情況來看，勞動合同短期化問題比較普遍，簽訂三年以下勞動合同的占60%，簽訂無固定期限勞動合同的僅占10－20%。[20]勞動合同短期化與 《勞動法》確立的勞動合同制度相關，在 《勞動法》框架下，除非勞動者有重大過錯，用人單位解除勞動合同需支付經濟補償，但是勞動合同期滿終止的，用人單位無需支付經濟補償金。勞動合同短期化，甚至一年一簽，可以避免因解除勞動合同支付經濟補償金的風險，受到人力資源管理青睞。

勞動合同短期化的普遍對勞動者并不利，勞動者的權利時常受到侵害，為此，《勞動合同法》對固定期限勞動合同進行了相對限制，鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，引導勞動關系向長期化、相對穩定化的方向發展。勞動合同短期化賴以存在的規則發生變化，短期合同的優勢弱化，適用空間將越來越小。首先，為保護勞動者權益，勞動合同終止時，用人單位須支付經濟補償。依據 《勞動合同法》第四十六條規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，因勞動合同期滿終止固定期限勞動合同，用人單位應當支付經濟補償；因用人單位被依法宣告破產或者被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的，用人單位也應當支付經濟補償。其次，連續訂立二次固定期限勞動合同的，訂立無固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返谑臈l規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第 （一）項、第 （二）項規定的情形，續訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》關于連續二次簽訂固定期限勞動合同后應簽訂無固定期限勞動合同的規定，對人力資源管理應如何確定固定期限勞動合同的期限提出了更高的要求。有觀點認為，連續簽訂二次固定期限勞動合同后，用人單位可以選擇續簽勞動合同或者支付經濟補償后終止勞動合同，這種觀點值得商榷。依據法律，由于連續訂立二次固定期限勞動合同后，是否簽訂無固定期限勞動合同的選擇權已到了勞動者手中，用人單位處于被動的地位，無法再選擇。用人單位在第一次固定期限勞動合同中有比較大的選擇權利，因此把握第一次固定期限勞動合同的期限很關鍵，如果期限過長，比如一次就簽8年，那么可能對不符合要求的勞動者是束手無策的；如果期限過短，比如就簽1年，又會很快面臨第二次勞動合同的問題，可謂是兩難。如何確定固定期限勞動合同的期限，用人單位應綜合考慮自身的狀況、勞動者的能力和工作崗位的要求。

用人單位在固定期限勞動合同管理方面，還應當避免因疏忽怠于續訂勞動合同或辦理終止手續而導致事實勞動關系的產生，并承擔額外的法律責任。有的用人單位忽視這方面的工作，不得不為此付出代價。如小寧與某公司簽訂的5年期勞動合同快到期了，公司認為小寧的工作表現平平，不準備再續訂勞動合同了，但負責簽訂工作的人事部經理正在辦理工作交接手續，疏忽了合同期限的問題，等到終止勞動合同時合同期已屆滿，小寧不同意終止并要求支付經濟補償，勞動仲裁委員會支持了小寧，裁決公司支付解除勞動合同的經濟補償5萬多元。為此，人力資源管理應重視勞動合同的續訂或終止工作。

（三）以完成一定工作任務為期限的勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同，其存續時間根據某項工作的開始和結束時間而定，一般應用于建筑業、鐵路交通，技術開發等行業。由于這類勞動合同具有相對確定的期限，實際上也是一種特殊的定期勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，其存續期間處于相對封閉的狀態，有起始期和終止期，但該期間的長度并不必然確定，因此不同于定期勞動合同，不存在約定試用期的情形?！秳趧雍贤ā返谑艞l第三款規定，以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同在實踐中運用的不是很廣泛，勞動法對這類合同的關注甚少，在法律規制方面也存在疏漏。

首先，不發生轉化為無固定期限勞動合同的情形。依據 《勞動合同法》第十四條規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第（一）項、第 （二）項規定的情形，續訂勞動合同的，如果勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。該條只限定于連續訂立二次固定期限勞動合同的情形，而不包括連續訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同，這就意味著用人單位與勞動者無論連續簽訂幾次以完成一定工作任務為期限的勞動合同，都不發生簽訂無固定期限的勞動合同。

其次，不存在支付經濟補償金的情形?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l是關于用人單位應當向勞動者支付經濟補償的規定，其中第 （五）項規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，用人單位在勞動合同期滿而終止固定期限勞動合同的，應當支付經濟補償。該條款隱含的意思是以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿后終止勞動合同時，即使勞動者同意續簽而用人單位不愿意續簽并終止合同的，用人單位也根本不需要支付經濟補償金。

降低簽訂無固定期限勞動合同的門檻和終止勞動合同也需要支付經濟補償，是《勞動合同法》的重大改變，在一定程度上增加了用人單位的用工成本。而以完成一定工作任務為期限的勞動合同在這兩方面都具有 “豁免權”，在 “趨利避害”的心態指引下，用人單位很有可能利用此種合同，將大量固定期限合同以完成一定工作任務為期限，如工廠可以將生產一批貨物作為一個工作任務，并不間斷的簽訂勞動合同，實現固定期限勞動合同向以一定工作任務為期限的勞動合同的轉變。由于法律并沒有明確界定以完成一定工作任務為期限的勞動合同的內涵，也沒有限制此類合同的適用范圍，這就在客觀上為用人單位利用法律漏洞提供了空間?！秳趧雍贤▽嵤l例》試圖對這類合同的規則作些補償，不過僅在合同終止須支付經濟補償方面做了一些變化，第二十二條規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償?！?/p>

（四）無固定期限勞動合同

《勞動合同法》制定以來，社會各界對無固定期限勞動合同的爭論就一直不斷，“華為辭職門”事件更是將無固定期限勞動合同推到了浪尖。如何應對無固定期限勞動合同，是令許多人力資源部門頭痛的事情。要實現無固定期限勞動合同管理流程再造，用人單位應首先對無固定期限勞動合同有正確的認識。

1.正確看待無固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同，又稱為不定期勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。沒有確定的合同有效期，進而不能以勞動合同期滿終止勞動合同，這是與固定期限勞動合同最大的區別。除非出現法定情形或勞動者主動解除，這類勞動合同將長期存在，因此無固定期限勞動合同具有很強的穩定性，比定期勞動合同更有利于勞動者尤其是將黃金年齡段貢獻給了用人單位的勞動者，使勞動者在相對穩定的勞動關系中產生歸屬感和忠誠感，有利于用人單位建立凝聚力機制，促進用人單位的長遠發展。

無固定期限勞動合同的這一優勢也正是使其日后被詬病的根源。不少人力資源部門認為無固定期限勞動合同一經簽訂便不能解除，僵化了用工機制，使勞動關系回到了 “終身制”“鐵飯碗”時代；經濟學家張五常在其博客上發表 《新勞動法的困擾》，從經濟學角度分析了新勞動法的經濟效應，認為無固定期限勞動合同將 “維護懶人”“把經濟搞垮”；更有人大代表在兩會上強烈呼吁修改 《勞動合同法》，刪除有關無固定期限合同的條款。且不論經濟學關注的是效益，與勞動法具有的社會法屬性的理念不同，也不論呼吁修改 《勞動合同法》的人大代表所具有的資方身份，單就無固定期限勞動合同的性質而言，只是勞動合同期限的一種類型，強調的是沒有確定的終止時間，與計劃經濟的產物 “終身制”“鐵飯碗”是完全不同的概念。無固定期限勞動合同沒有確定的終止時間，意味著用人單位和勞動者之間的勞動關系相對穩定和長遠，但長期性并不等于 “永久性”，無固定期限合同并非 “只進不出”，其也可以解除和終止?！秳趧臃ā贰ⅰ秳趧雍贤ā范家幎擞萌藛挝唤獬齽趧雍贤那樾魏蛣趧雍贤K止的情形，但都沒有區分勞動合同類型，也就是說這些規定對固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定任務為期限的勞動合同都同等適用，唯一不同的是無固定期限勞動合同不存在因勞動合同期滿終止的情形?！秳趧雍贤▽嵤l例》為了消除社會的誤解，將 《勞動合同法》規定的勞動者可以依法解除勞動合同的13種情形和用人單位可以依法解除勞動合同的14種情形作了集中規定[21]。值得一提的是，這14種情形在網上一公布，便引來了不少網友的質疑，指責該規定涉嫌違法，是對 《勞動合同法》的嚴重沖擊，也有不少用人單位發現似乎找到了破解之道。事實上，由國務院頒布的 《勞動合同法實施條例》作為 《勞動合同法》的下位法，只能在后者的范圍內進行解釋、說明和補充，而且從這14種情形來看，只是對 《勞動合同法》關于用人單位解除勞動合同的情形進行了歸納，并沒有突破勞動合同法的規則，也沒有增加新的內容。

案例：勞動者有權解除無固定期限勞動合同

2002年3月，劉某與所在公司簽訂了一份無固定期限勞動合同，合同約定：劉某擔任設計師，月薪8000元；任何一方違約解除勞動合同，應向對方支付違約金4萬元，劉某不得依提前30日書面形式通知公司的方式解除合同，否則依法承擔約定的違約金。2006年8月，劉某提前30天遞交辭職書后離開了公司。公司認為劉某違反合同約定，提起勞動仲裁，要求劉某繼續履行勞動合同，并承擔違約金4萬元。勞動仲裁駁回了公司的仲裁請求。

專家分析

基于勞動關系的人身屬性和不得強迫勞動原則，勞動者享有相對自由的解除勞動合同權且不能被剝奪，這對于固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定任務為期限的勞動合同同樣適用。本案中，劉某解除勞動合同即是行使了無理由解除權，無須附加任何理由，只需滿足提前30日書面通知用人單位的程序要求。公司想通過約定來限制劉某解除權的做法并不能阻止勞動者行使法定解除權。

案例：用人單位也可以解除無固定期限勞動合同

錢某1994年進入一家出版社工作，與出版社簽訂了無固定期限勞動合同。2002 年8月，錢某因與他人斗毆，被人民法院以故意傷害罪判處有期徒刑1年，緩刑2年。法院宣判后，出版社通知錢某解除勞動合同，錢某認為自己與出版社簽訂的是無固定期限勞動合同，不經他本人同意，出版社不能單方面解除勞動合同，而且自己被判的是緩刑，并不影響工作。出版社不接受錢某的解釋，執意解除勞動合同，并送達了解除勞動合同通知書。此事經勞動仲裁委審理，裁決出版社解除勞動合同的行為符合法律規定，駁回了錢某的請求。

專家分析

《勞動合同法》第三十九條第 （六）項規定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。這是關于用人單位享有的即時解除勞動合同權。該條并沒有區分勞動合同類型，因此無論是哪種形式的勞動合同類型，只要滿足法定的條件，用人單位就可以解除勞動合同。原勞動部 《關于貫徹執行 〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條對 “被依法追究刑事責任”進行了解釋，包括被人民檢察院免予起訴、被人民法院判處刑罰、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分三種情形；勞動者被人民法院判處拘役、3年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。勞動者被追究刑事責任的，用人單位就是否解除勞動合同享有選擇權。

上述兩個案例表明，無固定期限勞動合同與定期勞動合同一樣，雙方主體在滿足約定或者法定的條件下都有權行使勞動合同解除權。勞動者享有的法定解除權更為寬松，包括即時解除權和無理由解除權。用人單位享有的解除權包括即時解除權、預告解除權和經濟性裁員，從 《勞動合同法實施條例》歸納的情形來看，涉及：（1）用人單位與勞動者協商一致的；（2）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（3）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；（4）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（6）因勞動合同法第二十六條第一款第 （一）項關于勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（7）勞動者被依法追究刑事責任的；（8）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（9）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（10）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；（11）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；（12）用人單位生產經營發生嚴重困難的；（13）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（14）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。用人單位在行使勞動合同解除權時，應區分不同類型的情形，注意程序的合法性，如在上述 （8）　～（10）情形下解除勞動合同，應當提前三十日書面通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資；又如經濟性裁員時，應注意優先留用與本單位訂立了無固定期限勞動合同的勞動者。

無固定期限勞動合同由于沒有確定的終止時間，不會出現勞動合同期滿終止的情形，除非出現法定情形或者勞動者主動解除，勞動關系可以長期存在，尤其對于那些“大錯不犯、小錯不斷”的勞動者而言，想要解除其無固定期限勞動合同確實是難于固定期限勞動合同，這也是無固定期限勞動合同可能使勞動關系在一定程度上僵化的原因。但這并不是無固定期限勞動合同本身的問題。放眼世界，不少國家將無固定期限勞動合同作為常態，固定期限勞動合同為例外，配套有寬松的解雇制度，賦予用人單位有權行使無理由解雇權。反觀我國的勞動合同制度，《勞動合同法》降低了無固定期限勞動合同簽訂的門檻，而在用人單位解除勞動合同方面仍相對嚴格，加大了勞動合同解除的難度。如果立法能賦予用人單位在支付較大代價的情況下行使解除權，比如用人單位要解除勞動合同，須向勞動者多支付2－3倍的工資，將選擇權交給用人單位，那么無固定期限勞動合同制度更能適應社會現實的需要。在現有的立法資源下，人力資源管理加強規章制度的完善和績效管理的考核，方為上策。

2.了解無固定期限勞動合同制度的變化

《勞動合同法》在勞動法的基礎上設計了無固定期限勞動合同的新規則，降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻，有利于引導用人單位和勞動者建立較穩定的勞動關系，保障勞動者的職業穩定權，形成和諧的勞動關系。無固定期限勞動合同規則的變化主要表現在以下方面：

第一，擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍。在 《勞動法》下，用人單位和勞動者可以通過協商一致訂立無固定期限勞動合同，法定情形則要求勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上。《勞動合同法》在此基礎上增加了兩種法定情形：（1）“雙十”規定，即用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（2）連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂勞動合同的情形。從實踐看來，能滿足 “雙十”規定的情況相對較少，適用空間并不大，而連續訂立二次固定期限勞動合同則可能成為主要的形式。

第二，簽訂無固定期限勞動合同由協商一致轉變為勞動者意思為主導?！秳趧臃ā穼o固定期限勞動合同的簽訂設置了3個條件：（1）勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上；（2）當事人雙方同意續延勞動合同；（3）勞動者提出訂立無固定期限勞動合同。實踐中這3個條件很難同時滿足，尤其是要求雙方同意續延，用人單位如不同意續延，勞動者很難強制用人單位簽訂，用人單位的選擇權較大，這也是該條在實踐中容易落空的主要原因?！秳趧雍贤ā穼⒑炗啛o固定期限勞動合同的主動權交由勞動者，在勞動者提出或者同意續訂、訂立時，除非勞動者自己提出訂立固定期限勞動合同，用人單位應當與之訂立無固定期限勞動合同。

第三，增加了事實勞動關系視為無固定期限勞動合同的情形。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。這一規定不是鼓勵將事實勞動關系都變為無固定期限勞動合同，而是督促用人單位盡量避免事實勞動關系的產生。

3.明確無固定期限勞動合同的簽訂

在 《勞動合同法》下，無固定期限勞動合同主要存在于三種狀態：一是用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。勞動合同的簽訂遵循平等自愿、協商一致的原則，勞動者和用人單位可以通過約定來訂立無固定期限勞動合同，法律尊重當事人的選擇。二是出現了訂立無固定期限勞動合同的法定情形，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同；三是用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關系，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中第二種情形是主要狀態，也是人力資源管理關注的重點。

訂立無固定期限勞動合同的法定情形主要包括以下幾種：

（1）勞動者在用人單位連續工作滿十年的。這是 《勞動合同法》延續了 《勞動法》的規定，主要針對實行了勞動合同制度的用人單位。何謂 “連續工作滿十年”？1994年 《關于 〈勞動法〉若干條文的說明》將其解釋為 “勞動者與同一用人單位簽訂的勞動合同的期限不間斷達到10年”?！秳趧雍贤ā分貜土诉B續工作滿十年簽訂無固定期限勞動合同的條件，但沒有明確應如何計算。有人認為 “連續工作滿十年”也應當從2008年1月1日開始計算。2007年底，耗資10億元鼓勵7000名工作滿8年的老員工 “自動”辭職后再競聘上崗的華為 “買斷工齡”事件更是將這一問題拋出，引起了社會的廣泛討論。華為的舉動意圖規避無固定期限勞動合同，但并未能實現其預期。勞動關系的終結需要辦理離職手續、轉移檔案材料等，其后才發生勞動關系的中斷，工齡不再連續計算。因此華為的員工并非真正離崗，重新競聘成功的員工只要連續工作滿10年，仍然可以跟公司簽訂無固定期限勞動合同。有律師表示，華為的代價過大，實際上，華為可以與這些員工只續簽半年到一年的勞動合同，合同到期后，只要連續工齡不滿10年，也不滿足連續兩次訂立勞動合同的條件，按合同終止處理，公司支付經濟補償，支付時間從08年1月1日起算，耗費更少。

華為事件反映了企業對無固定期限勞動合同的普遍擔憂，對此 《勞動合同法實施條例》作出回應，第九條規定 “勞動合同第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限”?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十條還規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。”這就解決了實踐中不少原國有企業固定工在該企業改制之前的連續工齡計算問題。

（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這種情況又被稱為“雙十”規定，針對初次實行勞動合同制的國有企業或者事業單位，以及改制的國有企業，目的是保護老職工的合法權益。

（3）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第 （一）項、第 （二）項規定的情形，續訂勞動合同的。這種情形是針對勞動合同短期化的普遍而作出的回應，目的是引導雙方建立長期穩定的勞動關系。這一條件也表明了無固定期限勞動合同并非是永久合同，可以因出現法定事由而解除。如何計算“連續訂立二次”？依據 《勞動合同法》第九十七條規定，連續訂立固定期限勞動合同的次數，自2008年1月1日起續訂固定期限勞動合同時開始計算。如勞動者和用人單位簽訂了3年的勞動合同，從2005年5月起至2008年5月，合同到期后雙方又簽訂了3年的勞動合同，這時簽訂的勞動合同以第一次計算。2011年再續訂的，滿足連續訂立二次固定期限勞動合同的條件。不少用人單位認為，與勞動者簽訂兩次勞動合同后不續訂，可以排除無固定期限勞動合同的適用。前已述及，用人單位實際上只有一次選擇權，已經連續簽訂了2次，除非勞動者不簽訂勞動合同，或者不要求簽訂固定期限勞動合同，用人單位都應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

在符合上述法定情形之一時，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。如何理解？如果勞動者只提出續簽勞動合同而未要求簽訂無固定期限勞動合同，用人單位是否必須續簽無固定期限勞動合同？如果用人單位提出續簽而勞動者也同意，簽訂的一定是無固定期限勞動合同嗎？在 《勞動合同法》下，上述問題變得很明確，不管是誰提出訂立還是續訂勞動合同，只要勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同，用人單位都應當訂立無固定期限勞動合同。這是與 《勞動法》相比在簽訂程序上的重大變化，將訂立無固定期限勞動合同的主動權交給了勞動者，有利于保護勞動者的權益?！秳趧雍贤▽嵤l例》進一步明確，除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。

案例：簽訂無固定期限勞動合同時對合同條款達不成一致意見應如何處理

方某是一家物流公司的老員工，已工作12年，現擔任部門經理。2007年9月方某與物流公司簽訂了為期1年的勞動合同，月薪8000元，合同期限到2008年9月止。合同簽訂的第二天，方某以電郵方式要求公司簽訂無固定期限勞動合同。公司以雙方所簽一年期勞動合同已經依法生效為由拒絕簽訂，方某遂向勞動部門投訴。經勞動部門協調，公司同意與方某簽訂無固定期勞動合同并提供相應的勞動合同版本，但雙方經多次協商始終無法就合同內容達成一致。后方某提起仲裁，仲裁裁決雙方在1個月內簽訂無固定期限勞動合同。但雙方仍未對勞動合同的個別條款達成一致。2008年9月，公司以一年期勞動合同到期為由終止了與方某的勞動關系，方某就勞動關系終止提起了勞動仲裁。

專家分析

本案涉及的問題是，勞動者在同一單位工作連續滿十年，要求簽訂無固定期限勞動合同時，用人單位應當簽訂。雙方同意簽訂無固定期限勞動合同，但無法對條款達成一致意見，應如何解決？在實踐中這類現象并不少見，有的用人單位故意降低勞動合同的條件，使勞動者拒絕接受，再以雙方達不成一致意見為由解除或終止勞動合同。最高人民法院 《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款規定 “根據 《勞動法》第二十條之規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”，確定了處理的基本規則。《勞動合同法實施條例》規定：“……對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。”從立法意圖來看，鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，如果對條款不能協商一致，首先用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。在上述案例中，物流公司終止勞動關系的行為違法，應當與方某簽訂無固定期限勞動合同，當條款無法達成協議時，適用上述規則。

4.無固定期限勞動合同簽訂流程再造

《勞動合同法》引導用人單位和勞動者建立無固定期限勞動合同，如何適應現行的勞動合同期限制度，是人力資源管理面臨的重大難題。在新的勞動合同期限規則下，要積極調整現有的人力資源管理政策。

無固定期限勞動合同具有穩定性，適用于需要人員相對穩定的工作崗位。對于擔心無固定期限勞動合同會導致勞動關系僵化的用人單位，人力資源管理可采取一些有效措施進行流程再造：（1）建立無固定期限勞動合同簽訂的評估機制，對是否簽訂、怎樣簽訂無固定期限勞動合同進行評估；（2）合理確定第一次訂立固定期限勞動合同的期限。由于連續二次簽訂固定期限勞動合同，再次續訂時應勞動者要求，用人單位應當簽訂無固定期限勞動合同，用人單位可以在第一份勞動合同簽訂時選擇較長期的固定期限勞動合同，如一次簽訂8年，當然期限的長短需結合用人單位自身的情況、崗位特點、勞動者的素質等具體情形來確定，以此作為續訂勞動合同的參考；（3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同不存在連續簽訂二次變為無固定期限勞動合同的情形，故可以根據工作崗位需求適當采取以完成一定工作任務為期限的勞動合同為訂立的形式；（4）由于連續訂立二次固定期限勞動合同強調的是勞動合同的簽訂和續訂，并不包括勞動合同變更，因此用人單位可以在固定期限勞動合同有效期內通過變更合同期限的方式延長固定期限勞動合同，當然期限的變更應當與勞動者協商確定；（5）依法適當使用勞務派遣。用人單位可以在一些臨時性、輔助性、替代性的崗位上有選擇地使用勞務派遣員工。

二、試用期的選擇

（一）什么是試用期

試用期是用人單位和勞動者為相互了解、相互考察而約定的考察期，目的在于提供雙方了解、考察對方的平臺，在這期間，用人單位可以有效識別勞動者的工作能力和素質，考察勞動者是否符合錄用條件，勞動者也可以考察用人單位的情況，勞動報酬、工作條件等條件是否按約定提供，是否適合自我發展，進而作出履行或解除勞動合同的決定。

試用期不是勞動合同的必備條款，屬于用人單位和勞動者自由協商確定的內容，但在實踐中受到人力資源管理的青睞，多數用人單位對新進員工都會規定試用期條款，尤其是在 《勞動合同法》限制用人單位單方解除勞動合同，引導雙方簽訂無固定期限勞動合同，鼓勵勞動關系長期化、穩定化的立法指引下，合理利用試用期，對用人單位發現人才、留住人才，具有重要意義。

試用期可謂是勞動者和用人單位之間的磨合期，從用人單位的角度來看，確實有利于人力資源管理。由于 《勞動法》對試用期僅作了原則性規定，限制了試用期的最長期間，但在許多方面還處于法律真空地帶，用人單位認識也比較模糊，利用法律漏洞，濫用試用期的現象比比皆是，勞動者的權益受到嚴重侵害。如有的用人單位不管勞動合同的期限長短、工作崗位有無試用的必要，一律約定6個月的試用期；有的用人單位將試用期限與勞動合同期限合并，試用期即勞動合同期限；還有的用人單位對同一勞動者不停地約定試用期，使勞動者一直處于試用期。為此，《勞動合同法》細化了試用期的規則，并增加了違法約定試用期的法律責任，第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”在新法體系下，用人單位再一如既往地濫用試用期，承擔法律責任的可能性將大大增加?？梢?，要降低違法成本和法律風險，人力資源管理應及時改變過去的一些錯誤觀念，對試用期管理進行流程再造。

（二）試用期管理流程再造

1.可以約定試用期的情形

首先，試用期在勞動合同中屬于約定的條款，需由用人單位和勞動者在協商一致的情況下達成協議，用人單位不能強迫勞動者接受試用期條款。同時試用期不是在任何時候都能約定的，試用期主要是提供機會讓勞動者和用人單位互相考察，因此需要事先約定，即在簽訂勞動合同之前約定；沒有事先約定，用人單位在用工之后不能再要求簽訂，也不能以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同。

其次，試用期并不是在任何情況下都可以適用?！秳趧雍贤ā穼Σ贿m用試用期的情形進行了規定：（1）期限不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期；（2）以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期；（3）非全日制用工，雙方當事人不得約定試用期?？梢?，試用期主要針對3個月以上的固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同。勞動法限制試用期的適用情形，緣于試用期條款是給雙方互相考察的機會，如果合同期限本身就比較短，無須約定試用期，避免用人單位隨意約定而侵害勞動者的合法權益；以完成一定工作任務為期限的勞動合同多見于建筑業、鐵路交通、技術開發等行業，期限以完成一定工作任務為準，有相對封閉的存續期間，但期限的長短并不必然確定，視具體情況而定，所以不適用試用期；非全日制用工作為一種靈活就業形式，期限通常較短，雙方可以隨時解除勞動合同，勞動關系穩定性不強，如果再適用試用期，勞動者的權益就可能得不到保護。

因此，用人單位應根據勞動合同的類型和性質來選擇試用期。一般而言，對于工作相對穩定、人員流動性較小且相對重要的崗位，用人單位可以與勞動者約定較長的勞動合同期限，并在法律許可的范圍內合理確定試用期限；對于工作相對靈活、人員流動性較大的崗位，可以適當縮短勞動合同期限和試用期期限；對于因用工需要而設立的短期性、臨時性崗位，可以一次性訂立較短期限的勞動合同，不一定需要約定試用期。

2.試用期的存在形式

實踐中，用人單位與勞動者只簽訂試用期合同而不簽訂勞動合同、或者試用期滿后再簽訂勞動合同的情況非常普遍。主要是用人單位存在一個嚴重誤區，認為試用期不包含在勞動合同期內，只要不簽訂勞動合同，用人單位就可以逃避法律義務。事實上，單獨簽訂試用期合同并不能實現用人單位的這一目的，結果往往適得其反，用人單位付出較大的代價。

不少人力資源管理部門有疑問：試用期可以口頭約定嗎？《勞動合同法》并沒有明確規定，但從 《勞動合同法》強調書面勞動合同的義務、對試用期的規范和舉證的角度來看，試用期應當采用書面形式，否則難以確定試用期限，也難以判斷是否存在重復約定、延長約定等情形。

人力資源管理部門在約定試用期時應注意形式的合法性，應當訂立書面勞動合同，并將試用期明確規定為勞動合同的一個條款或者同時簽訂試用期合同，要避免出現只有試用期而沒有合同期限的情形。

案例：單獨約定試用期的代價

2008年1月，體育用品公司向社會公開招聘銷售部經理，車某前去應聘被公司錄用。公司與車某簽訂了試用期合同，約定試用期為6個月，試用期間工資5000元，轉正后工資8000元，試用期滿經考核合格后雙方簽訂勞動合同，公司為勞動者繳納社會保險費和住房公積金。3月15日，公司下達銷售部第二季度銷售目標計劃，車某代表銷售部在計劃書上簽字，但在規定期限內沒有完成任務。6月底，公司以車某未完成公司銷售定額、不符合錄用條件為由決定解除與車某的勞動關系，且不支付經濟補償。車某同意解除勞動合同，但要求公司支付經濟補償，并主張由于公司違法解除勞動合同，還應支付賠償金。此案經仲裁和訴訟，法院判決支持車某的訴訟請求。

專家分析

《勞動合同法》第十九條第四款明確規定：“試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！币虼耍绻萌藛挝恢患s定試用期而不約定勞動合同期限，結果是試用期直接變為勞動合同期，而試用期視為不存在，用人單位也無法以 “勞動者被證明不符合錄用條件”為由輕松解雇勞動者而無須支付經濟補償。本案例就存在這種情況，公司單獨約定的試用期無效，公司解除勞動合同違法，不僅要支付經濟補償，而且依據 《勞動合同法》規定，公司違法解除勞動合同，勞動者不要求繼續履行的，用人單位還應當支付賠償金。

試用期包含在勞動合同期限內，意味著試用期期間，勞動者和用人單位已建立勞動關系，試用期的身份不能使勞動者在權利方面受到限制，試用期勞動者與轉正期勞動者享有同等的勞動權利，用人單位應履行對勞動者的義務：（1）繳納社會保險費的義務。逃避此義務是不少用人單位單獨訂立試用期合同的一個目的，但并不能達到預期效果。（2）支付勞動報酬并且不得低于法定標準。《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！贬槍@條是理解為 “勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%”，還是理解為 “試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，或者不得低于勞動合同約定工資的80%”，《勞動合同法》第十八條澄清了歧義，明確為前種情形。本案中，合同約定的試用期工資低于轉正工資的80%，勞動者有權要求公司補足差額，這種錯誤在人力資源管理中應避免出現。

3.試用期的期限選擇

《勞動法》對試用期的期限籠統規定為最長不得超過六個月，并沒有區分勞動合同的期限?！秳趧雍贤ā穼⒃囉闷谙夼c勞動合同期限掛鉤，根據勞動合同期限劃分了試用期限的不同檔次，用人單位應當在法定范圍內根據勞動合同期限的長短來確定試用期的期限。

試用期超過法定最長期限，《勞動合同法》對用人單位的處罰由原來的補足工資差額責任變為補足差額加支付賠償金的責任，明顯加重。設定合法合理的試用期限，是人力資源管理部門在勞動合同訂立流程再造中應關注的重點。

4.試用期的次數限制

《勞動合同法》明確規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。實踐中，人力資源管理部門對此有不少疑惑，試用期可以重復約定嗎？約定的試用期可以延長嗎？勞動者升職、調崗，用人單位是否也可以約定試用期？

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期是考察時期，在一定期限內雙方都可以了解對方的情況，足以決定是否履行勞動合同。在雙方已互相了解的基礎上，如果允許多次約定，則失去了試用期的意義，充其量只能成為濫用試用期侵害勞動者權益的工具。用人單位可以與勞動者約定試用期，但并不是對每個勞動者都適用，通常針對的是在一個用人單位初次就業的勞動者。

依據 《勞動合同法》的規定，勞動合同期滿續訂勞動合同的，滿足同一用人單位、同一勞動者的條件，用人單位也不能約定試用期。如果變換勞動者的工作崗位，能否約定試用期呢？原勞動部 《關于貫徹執行 〈勞動法〉若干問題的意見》第十九條規定，一般對初次就業或再次就業的職工可以約定試用期。原勞動部 《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次?！睆倪@兩個部門規章來看，允許用人單位在變換工作崗位時再次約定試用期，但是 《勞動合同法》的規定改變了這一規則，由于勞動者與同一用人單位建立了勞動關系，因此不管是續訂勞動合同、升職還是換崗，都不產生再次約定試用期的情形。

人力資源管理人員也許會問，如果勞動者與用人單位在勞動合同解除或終止一段時間后又重新建立勞動關系、簽訂勞動合同的，此時用人單位能否與其再次約定試用期？《勞動合同法》沒有規定，學界和實務界對此有不同的理解，還需要立法部門對這一問題作出解釋。從法條和立法意圖來看，我們認為不排除可以再次約定試用期的情形，理由是：《勞動合同法》的規定是在一個勞動合同的范圍下來討論的，也就是說，只有在同一個勞動合同下，用人單位與同一個勞動者只能約定一次試用期。勞動者離開用人單位后又重新選擇用人單位的，雙方簽訂的是另外一份勞動合同，而不是原來勞動合同的延續，這與勞動合同的續訂是兩個概念。如小李在某公司從事銷售工作，考上研究生后與該公司解除了勞動合同，3年后小李研究生畢業，又回到該公司應聘軟件開發工作，前后的工作性質完全不同，小李雖然之前表現不錯，但能否勝任軟件開發崗位，用人單位并不了解。在這種情況下，用人單位可以與小李約定試用期。

由 “同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”可以引申出以下兩個規則：一是，試用期不得重復約定；二是，試用期不得延長。實踐中，有種觀點認為用人單位不得單方延長試用期，言下之意是雙方協商一致可以延長試用期，只要總期限不超過試用期的最長期限標準。我們認為，法律禁止二次約定，試用期一旦確定，不管對方是否同意，都不能延長，也不能重復約定，否則違反一個勞動者只能約定一次試用期的規則。即使重復約定、延長后的試用期限在法定的最長試用期內，如為期3年的勞動合同，第一次約定試用期2個月，第二次又約定2個月，盡管沒有超過6個月的最長試用期，但是第二個約定無效，直接轉為勞動合同期限。

人力資源管理應避免重復約定和通過延長的形式變相多次約定，這樣做的后果是后約定的期限視為勞動合同期限，以仍在試用期為由解除勞動合同視為違法解除，承擔支付經濟補償和賠償的責任；用人單位還有可能因試用期約定違法而承擔支付賠償金的責任。

案例：試用期是否可以不約定最長期限

王某與一家百貨公司簽訂了為期2年的勞動合同，約定試用期從2007年8月1日起到百貨公司認為王某符合要求為止，試用期方可結束，轉為正式合同。試用期的工資為每月1000元，轉正后的工資為1200元。王某工作9個月后，百貨公司以王某不符合錄用條件為由，決定與她解除勞動合同。按合同約定還處于試用期，因此公司不支付經濟補償。王某認為自己已工作9個月，一直盡職盡責，沒有出過差錯，要求公司給予經濟補償，雙方為此發生爭議。

專家分析

用人單位希望通過模糊試用期來限制勞動者的權利，但這一做法并不可行，應予避免?！秳趧臃ā逢P于試用期最長期限的規定屬于強制性規范，用人單位不得通過約定來改變或排除適用，如有違反則屬無效，而且要依據 《勞動合同法》第八十三條的規定承擔法律責任。從本案來看，公司雖沒有明確試用期的最長期限，但試用期可以根據勞動合同期限來確定。王某與公司的合同期限為2年，那么試用期最長不得超過2個月。由于試用期滿，只要用人單位繼續使用勞動者，則自動轉正，無須辦理手續，因此從10月1日起，不再處于試用期，轉為勞動合同期限，公司沒有合理理由不能解除勞動者。勞動者有權要求公司從10月1日起補足工資差額，同時有權要求公司按已經履行的超過法定試用期的期限支付賠償金，即支付7個月的賠償金。

案例：勞動者升職是否可以約定試用期

莊某與某房地產公司簽訂了為期3年的勞動合同，從事銷售工作。莊某在工作期間，表現不錯，連續2年被評為優秀銷售人員。2008年8月，莊某與公司的合同即將到期，公司人力資源部門告知莊某，鑒于莊某的工作表現，公司同意續訂5年期的勞動合同，并升莊某為市場主管，但是按照公司的規章制度，工作崗位變化，可以再次約定試用期，故新上任的員工須與公司約定半年的試用期。莊某得知能續訂合同且又能升職，甚是開心，雖覺再試用不妥，還是與公司續訂了勞動合同。但由于換了工作崗位，莊某不太適應，在工作中常出現差錯，業績也不理想。于是公司以莊某在試用期內不符合錄用條件為由解除了與莊某的勞動合同。莊某不服，申請勞動仲裁，要求繼續履行勞動合同，公司以規章制度有規定且程序合法為由進行抗辯。

專家分析

本案中，用人單位在2008年8月與莊某約定的試用期無效。按照 《勞動合同法》的明確規定，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。即用人單位不得重復約定試用期，對升職勞動者再約定試用期并以 “試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同是不合法的。

5.試用期的考核和勞動合同解除

用人單位對約定了試用期的勞動者通常有個考核程序，考核合格后方可以轉正，如果不合格，則可以以勞動者試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同。勞動部 《對關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復函》中明確指出：“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同?！币簿褪钦f以不符合錄用條件為由解除勞動合同只能發生在試用期內，如果試用期已結束，則不再適用。

由此，提醒人力資源管理部門注意的是，試用期的考核應當在試用期內進行，考核結果以及是否繼續履行勞動合同的決定也應在試用期期滿前完成。如果試用期滿后再考核，或者雖然考核在試用期內，但作出解除勞動合同的決定在試用期滿后，由于試用期規定嚴格，一旦期滿沒有行使解除權，視為勞動者符合錄用條件，自動轉正，無須經過其他手續，此時試用期結束，用人單位就不能再以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

試用期內解除勞動合同，在人力資源管理中也是一個難點，應注意兩個方面：

一方面，要區分試用期內勞動者解除勞動合同和用人單位解除勞動合同兩種情形。

另一方面，用人單位要區分有過錯解除和無過錯解除兩種情形，用人單位的義務有所不同?！秳趧雍贤ā返诙粭l規定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！睆纳鲜鲆幎▉砜?，可以將用人單位在試用期解除勞動合同的情形進行分類：

第一種是用人單位以勞動者被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同 （有關錄用條件的問題參見本章第一節）。此種情形下，用人單位解除勞動合同無需支付經濟補償，但用人單位要制定明確、合法合理的錄用條件，以證明勞動者不符合錄用條件，并且要注意解除的時間應在試用期內。這是用人單位在試用期解除勞動合同最常用、也是最有效的途徑。

第二種是因勞動者有過錯而解除勞動合同，包括：（1）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；（2）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（4）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，使勞動合同無效的；（5）勞動者被依法追究刑事責任。此種情形下，用人單位解除勞動合同是勞動者有過錯而引起，因此無需支付經濟補償。

第三種是勞動者非過錯而解除勞動合同，包括：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。此種情形下，勞動者并沒有過錯，因此用人單位要解除勞動合同，需要支付經濟補償。

有的人力資源管理人員提出疑問，勞動者不勝任工作崗位的情形下用人單位解除勞動合同需要支付經濟補償，而勞動者不符合錄用條件，通常來說也是不勝任工作崗位的表現，用人單位解除勞動合同卻不需要支付經濟補償，為什么這兩種情況下解除勞動合同的結果不同呢？產生這種差別主要與規定錄用條件的立法目的相關。錄用條件只適用于試用期，主要是用人單位通過設定的標準來考察勞動者的工作能力，進而決定履行或解除勞動合同，由于試用期是約定的考察期，雙方都可以通過考察來行使解除權，因此法律對勞動合同解除的條件相對寬松，允許用人單位解除而無須支付經濟補償。

案例：勞動者在試用期內解除勞動合同

劉某于2007年10月應聘到某公司，雙方簽訂了為期3年的勞動合同，約定試用期為6個月。劉某工作盡職負責，但由于公司經常要求加班，劉某感覺身體吃不消，便在試用期內向公司遞交了辭職信。公司通知劉某不同意解除勞動合同，并扣留了劉某的人事檔案。劉某申請仲裁后，仲裁委員會裁決劉某與公司解除勞動合同，公司將人事檔案轉交給劉某新應聘的公司。

專家分析

上述案例中，公司錯在沒有理解勞動者解除勞動合同的性質。勞動者在試用期內解除勞動合同屬于無條件解除，不需要說明任何理由，只要將解除勞動合同的意思通知到公司即可；當然，根據 《勞動合同法》的規定，勞動者解除勞動合同，應當在試用期內提前三日通知用人單位。但是反過來，如果用人單位想要在試用期內解除勞動合同，必須符合法定的條件，否則屬于違法解除勞動合同，面臨承擔相應責任的法律風險。

結　語

招聘與錄用管理流程的再造應注意把握五大環節，即錄用條件和招聘廣告的設計、面試和體檢環節的管理、錄用和簽訂勞動合同中的風險防范以及勞動合同期限和試用期的選擇。人力資源管理只有控制好上述五大方面的內容，實現管理流程再造，才能在招聘管理階段有效地控制風險，建立起良性的人才流動機制。

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[1]《勞動合同法》第二十一條　在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

[2]《就業服務和就業管理規定》第十一條第二款　招用人員簡章應當包括用人單位基本情況、招用人數、工作內容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內容，以及法律、法規規定的其他內容。

[3]《就業促進法》第二十七條　國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。
用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。
用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。
第二十八條　各民族勞動者享有平等的勞動權利。
用人單位招用人員，應當依法對少數民族勞動者給予適當照顧。
第二十九條　國家保障殘疾人的勞動權利。
各級人民政府應當對殘疾人就業統籌規劃，為殘疾人創造就業條件。
用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。
第三十條　用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。
第三十一條　農村勞動者進城就業享有與城鎮勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制。

[4]《勞動爭議調解仲裁法》第二條　中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：
（一）因確認勞動關系發生的爭議；
（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；
（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；
（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；
（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；
（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。

[5]對應聘人員的身份是否屬實的查詢網站是身份網：http：//www.id5.cn；對學歷、資格證書是否真實的查詢網站是中國高等教育學生信息網：http：//www.chsi.com.cn。

[6]按照 《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理。

[7]《勞動合同法》第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條　競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

[8]《勞動合同法》第六十九條第二款　從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

[9]《勞動合同法》第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任。

[10]《勞動合同法》第二十六條　下列勞動合同無效或者部分無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（三）違反法律、行政法規強制性規定的。
對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

[11]《職業病防治法》第七十一條　用人單位違反本法規定，有下列行為之一的，由安全生產監督管理部門責令限期改正，給予警告，可以并處五萬元以上十萬元以下的罰款：
（一）未按照規定及時、如實向安全生產監督管理部門申報產生職業病危害的項目的；
（二）未實施由專人負責的職業病危害因素日常監測，或者監測系統不能正常監測的；
（三）訂立或者變更勞動合同時，未告知勞動者職業病危害真實情況的；
（四）未按照規定組織職業健康檢查、建立職業健康監護檔案或者未將檢查結果書面告知勞動者的；
（五）未依照本法規定在勞動者離開用人單位時提供職業健康監護檔案復印件的。

[12]《北京市勞動合同規定》第十條　用人單位應當如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內容、工作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險等情況；勞動者有權了解用人單位的有關情況，并應當如實向用人單位提供本人的身份證和學歷、就業狀況、工作經歷、職業技能等證明。

[13]《上海市勞動合同條例》第八條　勞動者在訂立勞動合同前，有權了解用人單位相關的規章制度、勞動條件、勞動報酬等情況，用人單位應當如實說明。用人單位在招用勞動者時，有權了解勞動者健康狀況、知識技能和工作經歷等情況，勞動者應當如實說明。

[14]《湖北省勞動合同規定》第八條　用人單位在招用勞動者時，應告知勞動者有簽訂勞動合同的權利以及有關簽訂勞動合同的相關規定。用人單位有權了解勞動者健康狀況、文化素質、勞動技能和工作經歷等情況，勞動者應如實說明?！?/p>

[15]《勞動合同法》第十七條　勞動合同應當具備以下條款：
（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
（三）勞動合同期限；
（四）工作內容和工作地點；
（五）工作時間和休息休假；
（六）勞動報酬；
（七）社會保險；
（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

[16]《勞動合同法》第八十一條　用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

[17]《勞動合同法》第十一條　用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。
第十八條　勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

[18]《勞動爭議調解仲裁法》第六條　發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。
第三十九條　當事人提供的證據經查證屬實的，仲裁庭應當將其作為認定事實的根據。
勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。

[19]《勞動合同法實施條例》第五條　自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
第六條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

[20]參見全國人大常委會法制工作委員會行政法室編：《勞動合同法 （草案）》，中國民主法制出版社2006年版，第33頁。

[21]《勞動合同法實施條例》第十八條　有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
（一）勞動者與用人單位協商一致的；
（二）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；
（三）勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的；
（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；
（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（七）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；
（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；
（十）用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；
（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；
（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；
（十三）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
第十九條　有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
（一）用人單位與勞動者協商一致的；
（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；
（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（七）勞動者被依法追究刑事責任的；
（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；
（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；
（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；
（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。