一、關注證據毀滅問題的現實動因

（一）“李莊案”的沉思

最早讓筆者對證據毀滅問題產生研究沖動的現實事件是原北京律師李莊“幫助毀滅證據、妨礙作證案”。

2009年12月12日，北京市司法局、司法部收到重慶方面有關李莊在重慶辯護活動中存在違法、違規行為并有看守所會見錄像為證的情況反映，李莊因此萌生退意，打算退出重慶打黑案件的辯護工作。[2]當日晚6時許，李莊即被重慶警方控制，隨后被指控唆使被告人龔某翻供，審判機關認定其構成毀滅、偽造證據罪。然而，審判過程中李莊及其辯護人認為，看守所會見室的監控錄像能夠客觀反映會見全過程，李莊是否唆使了當事人翻供，尤其在有無運用了眨眼這一細節“毀滅證據”的問題上，視聽資料的呈現將會使真相一目了然，故一度就此份視聽資料向法院庭前申請證據調查。然而，一審法院回復：“看守所聲稱沒有監控錄像設備”。其后的庭審中，面對李莊及其辯護人的證據主張，公訴人說，這份錄像“沒有了”，以至于李莊大聲質問公訴人“是我作偽證還是你們作偽證?”[3]二審中，李莊辯護律師高子程針對看守所否認錄像設備存在的辯解，還專門調查到該看守所的施工企業和相關設備安裝企業，[4]證實了看守所的主張與事實不符。結合其他七項依據，李莊及其辯護人再次向二審法院申請調取監控錄像這一關鍵證據，但最終未能如愿。李莊會見中雖有辦案警察違法“陪同”，但仍“一眨眼成千古恨”，連同重慶打黑的是是非非，最終被定格在一個特定標本事件中。

通過這一案例，可以發現檢控機關與被告李莊在同一案件中互相指控對方“毀滅證據”，只不過李莊以積極的行為“教唆被告翻供”，“損毀了言詞證據的證明價值”；而檢控機關拒不開示辯方多次申請調取的脫罪證據，則體現為消極的隱匿行為，妨礙了辯護人“運用全面事實公平審判的機會”。微觀層面上，偵查機關向司法行政機關發送的“情況反映”已經證實了這份關乎罪與非罪的錄像資料被檢控方持有，但公訴機關堅稱“沒有”，法庭對“是否存在隱瞞”卻沒有加以回應與評判。而李莊卻因言獲罪，會見當事人也能構成“毀滅證據罪”。同樣都是抑制證據效力的行為，卻獲得了不同的法律評價，促成了筆者研究證據毀滅問題的志趣。允許公訴機關選擇性示證，“合法”隱匿證據，在一定意義上昭示了我國當前檢察官的定位還是處于“打擊犯罪的追訴狂”，而不是“有利不利一律注意的法律守護人”。[5]但法律難道就不能對這一基于“身份”的行為作出規制嗎?檢控機關隱匿證據屬于“毀滅證據”嗎?國外的理論與實踐又會對此現象作出怎樣的回應?

（二）偵查機關集體毀滅證據之禍

如果說檢控機關保管證據不當的毀滅是一種檢控機關消極的不作為，那么前不久合肥市中級人民法院審結的“薄谷開來、張曉軍故意殺人案”中，所暴露的警察惡意調換、隱匿、毀滅證據為手段的徇私枉法案，其積極主動性令人震驚。公訴機關提交的證據材料反映：2011年11月15日上午，英國公民尼爾·伍德被發現死亡后，與薄谷開來一家關系密切的時任重慶市公安局副局長郭維國，受時任重慶市公安局局長王立軍指派，負責該案的辦理。郭便安排關系密切的市局刑警總隊總隊長李陽、市局技術偵查總隊長王鵬飛等人到現場處置。在走訪和現場勘查過程中，郭維國等人發現薄谷開來有作案的重大嫌疑，遂通過制作虛假走訪筆錄、隱匿物證等手段掩蓋其到過現場的真相，并商定將被害人的死因確定為“酒后猝死”，不作刑事立案，且通過做工作，使尼爾·伍德家屬認可了死因鑒定，并在未做尸體解剖的情況下，就地火化。[6]我國偵查程序的封閉式構造，不僅把犯罪嫌疑人及其辯護人、被害人的訴訟代理人拒之門外，也把肩負偵查監督使命的人民檢察院的職能架空在“書面監督”的狹窄地帶，偵查行為的特立獨行，為警察機關毀滅證據提供了靈便的時空條件。本案如果不是因知情人王立軍叛逃美國領事館后舉報而案發，“法律的尊嚴不容踐踏”這一震撼全國的“標語”便難以出現在公眾的視野中。偵查機關毀滅證據，是實體法的不完備還是程序法的漏洞使然?本案的案發具有偶然性，警察毀滅證據的查處并非易事。如果警察積極實施的證據犯罪揭露都如此之難，那么檢控機關“消極”隱瞞證據的認定豈不難上加難?我國刑事訴訟法第39條賦予的辯護方申請調取偵查機關未移送證據之權利又如何保障?

（三）檢控方證據保管不當聚焦

對刑事被告人而言，表面上看，偵查機關對證據的管理失范屬于其內部處分，證據滅失的結果是對自身追訴能力的摧毀，被告方或可以從中獲得指控證據不足的疑點利益，從這個角度來看，對毀滅證據的批判仿佛只需從加強職業紀律、提升偵查人員執法的規范性入手。然而，檢控方“貫徹刑事訴訟澄清真相及毋枉毋縱的目的”決定了其負有注意一切有利不利于被告情事之客觀性義務，[7]其證據收集的全面性自然包含了有利于被告方的辯護性證據。如果此類證據不能向法庭全面出示，則檢控方負有的“協力”客觀性義務將無法兌現，被告人無法通過檢察院、法院調取有利證據，審判的實質正義便無從保障。從偵查機關全面收集證據并提交證據的義務性入手，一旦偵查機關的毀滅行為妨礙了人民法院查明事實真相，則應當受到審判機關的干預。近年來新聞媒體報道的偵查機關因證據保管不當造成證據滅失的案例并不鮮見。如河南省駐馬店市汝南縣公安局在偵辦“米金富等故意殺人案”過程中，形成了證人證言、現場勘驗筆錄、尸體檢驗報告、物證等系列證據鏈，但在提請批準逮捕前，證案原始卷宗丟失，造成“現場情況、尸體傷口形狀等一系列問題都沒法認證”，后來檢察機關針對公安機關的補充證據情況，以故意傷害罪對犯罪嫌疑人予以批捕。[8]即便是“降格”起訴，被告一方也可能并不“領情”，被告全面翻供的理由可以是“沒有證據證明自己實施了殺人行為”，已消失的卷宗材料里有罪與無罪證據并存，改變定性后的案件審理仍然缺少基礎事實的支撐。

刑事訴訟是由國家公權力發動的與弱小的、孤立的個人之間發生的訴訟，雙方力量極其懸殊，唯有通過制定及實施法律，人為地加強處于弱勢地位的被告方力量，賦予其能夠產生與檢控方相抗衡的訴訟力量，才可以實現訴訟過程及結果的公平正義。[9]為此，我國新刑事訴訟法在證據制度、強制措施程序、辯護制度的修改，以及偵查程序、審判程序、執行程序的完善方面，均強調了增強人權保障的立法變動宗旨，體現了追求懲治犯罪與保障人權并駕齊驅的平衡取向。然而，庭前程序的司法審查原則仍然沒有納入修法的視線，偵查機關的偵查活動缺少訴訟化改造的沉疴依然如故。檢控方在庭前及庭審中保管不當導致證據變質、銷毀、證據鏈不完整等隨意處置證據現象，是這種獨特糾問式偵查模式下公權力證據壟斷的結果。犯罪嫌疑與被告人能否要求警察完整保存、移送證據，如果這種要求是一種權利，那么其被侵犯后的救濟途徑又是什么?

（四）民事訴訟“不利證據”披露義務管窺

民事訴訟毀滅證據的現實利益主要表現在持有證據一方隱匿、損毀、變造不利證據，妨礙了對方當事人的證明活動，致使法庭無法根據證據恢復事實，從而獲得訴訟利益。這一現象的常態化出現，不僅源于現實世界中書證、物證分布于各民事主體的不均衡，也與法律規制不力有關。法律上偽造、變造、損毀、隱匿等證據毀滅行為的司法認定還存在困難，現有的民事制裁與救濟措施，不能形成對違法者的威懾。[10]

合肥市蜀山區人民法院近年審結的一起咨詢服務合同糾紛案判決書顯示：[11]2005年初，原告某時代物業有限公司與被告何某某（自由職業者，從事廣告、商業咨詢策劃工作）簽訂為期三年的服務合同，合同約定，被告為原告提供常年企業策劃工作，報酬為每年20萬元。被告于合同生效后制作了大量市場營銷推廣的文案，交由原告參照、論證、實施。被告還參加了多次由原告召開的房地產開發業務會議，向其提供了不定期的咨詢，每次參會均在會議記錄上留有簽名。但當年年底，被告何某某向原告催討服務合同年報酬時，引起了原告方總經理的不滿，雙方發生口角，但原告還是先行支付了10萬元。2006年3月，原告某時代物業有限公司將何某某告上法庭，要求法院判令解除服務合同，何某某將已領取的10萬元退回。理由是，被告與自己合同簽訂后，消極懈怠，沒有履行咨詢服務義務，在合同目的難以實現的條件下，合同理當解除。另外，被告領取的10萬元屬于不當得利，也應返還。

庭審中，原告提供了服務合同。被告則向法庭出示了為“某公司”設計制作的企業策劃文案，總共五百多頁，由于沒有原告的簽收程序，在質證中，原告并不認可；被告還向法庭陳述，多次參加某公司的業務會議，還在會議紀要留有簽名，但原告稱“絕對沒有”。法庭遂讓被告舉證，被告對此無能為力。法院據此當庭認定被告在與原告服務合同履行期間，不能提供為對方提供咨詢服務的證據，故原告訴訟理由成立。后根據法庭調解結案：雙方解除合同，但被告所支取的10萬元不退還。

此案表明，持有證據一方證據披露義務是關鍵。如果持有證據一方可以私權處分為由，拒絕出示定案的文件，這不僅僅阻礙了事實認定的準確性，還可能導致當事人訴權的濫用。民事訴訟強調的是當事人的訴權保障，訴權是民事訴訟主體尋求司法救濟的通行證。但是訴權的非正當性行使，首先侵害的就可能是其他當事人的利益，如不相關的主體無端卷入訴訟，耗費大量的人力物力，并遭受精神苦痛；同時，拖延訴訟會加劇有限的司法資源同社會民眾尋求司法裁決需要之間的矛盾，降低司法的公信力。民事訴訟中的訴訟程序濫用，是當今中國司法效能低下的一個重要成因。

此案的審理結果，也顯現出了我國民事審判實踐應用法律解決證據披露問題的軟弱性。雖然《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》肯定了“有證據證明持有一方當事人無正當理由拒不提供，可以推定當事人主張內容的成立”這一證據規則，但實踐中法官的運用概率過低。究其原因：（1）證據發現程序缺乏。審判機關遵照傳統的“誰主張誰舉證”這一舉證模式，簡便易行；而審判過程中再增加一個發現毀滅證據的調查程序，無疑增加了業務量，加劇審判負擔。（2）證明“持有證據一方拒不提供”是案中案，主張人一般也不易證成。這一證據方法到底是憑借主張人自己向法庭舉證，還是憑法官自由裁量，沒有法律依據。本案中，何某所主張的會議記錄，是否可以支持其“履行了服務合同”的“要件事實”?公司會議記錄存在，并為該公司所持有，在證明責任的分布上以及證明標準的要求又是什么?

我國法律體系中，對證據毀滅行為的制裁主要體現在刑事追訴或以拘留、罰款為主要內容的公法處罰方面，側重了法律對國家利益與審判秩序的優先關照，而對于公民私權保護方面，毀滅證據抑制機制的立法及司法實踐尚處于起步階段。盡管在我國民事訴訟中，法院可依照《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條，對持有證據一方拒不提供的當事人適用推定，但因這一推定適用的范圍極為狹窄，且運行的“系統配套工程”尚未生成，[12]實踐中這一規范的適用機率極為低下，因而并不能形成對民事訴訟當事人證據毀滅動機的合理抑制。如何促使不負舉證責任且持有證據的一方當事人披露不利證據，使法院越過傳統證明責任的約束，利用有限的證據資源全面查明案情，實現訴訟當事人的實質正義，是本文的研究目的。而采用橫向比較的方法，從域外現有的相關成熟理論中探尋理念闡釋與制度列舉，進而有選擇性地加以借鑒，最終突破這一司法困境與立法不足，是筆者本文創作的方法論之一。因為一方面，中國作為不發達國家，其法制的發展與完善一定程度上仍有賴于外國法制的移植，這是“揮之不去的宿命”；[13]另一方面，當今中國與世界緊密相連，證據法學的課題研究離不開全球化的視角，對于毀滅證據的規制這一具體問題而言，世界各國的研究或許存在某種共通之處。