三、非標業務中與國有獨資公司相關的問題

國有獨資公司是國有企業的類型之一。根據國家統計局、國家工商行政管理總局1998年發布的《關于劃分企業登記注冊類型的規定》，“國有企業是指企業全部資產歸國家所有，并按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》規定登記注冊的非公司制的經濟組織。”但該口徑已經有些不合時宜。從國務院其他相關規定的口徑來看，如2017年6月12日發布的《國有企業境外投資財務管理辦法》），國有企業包括國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責的國有獨資企業、國有獨資公司以及國有資本控股公司、中央和地方國有資產監督管理機構和其他部門所監管的企業本級及其逐級投資形成的企業。

國有獨資企業，是按照《中華人民共和國全民所有制工業企業法》設立和管理的，依法自主經營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產和經營單位。企業依法取得法人資格，以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任，其財產屬于全民所有，國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業經營管理。企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。據統計，截至2017年7月，101家中央企業中仍有69家集團公司為全民所有制企業，如中國石油天然氣集團公司、中國長江三峽集團、中國郵政集團公司等，集團總部資產總額7.97萬億元；近5萬家中央企業子企業中，仍有約3200家為全民所有制企業，資產總額5.66萬億元。此外，地方也有為數眾多的國有獨資企業。國有獨資企業可以作為借款主體、擔保主體和發債主體。2017年7月18日，《國務院辦公廳關于印發中央企業公司制改制工作實施方案的通知》提出，在2017年年底前基本完成國有企業公司制改制工作，中央企業集團層面改制為國有獨資公司，各地方也紛紛出臺國企改制工作方案。因此，在目前全國國企改革大力推進，全民所有制企業將逐步成為歷史的大背景下，國有獨資企業隨時都會進行公司制改革。而且一直以來全民所有制企業涉及的金融借款合同糾紛訴訟案件較少，目前不完全查詢到的僅65件。因此本書不對國有獨資企業進行論述。

國有資本控股公司，是指國有資本出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上；國有資本出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的公司。國有資本控股企業的融資和擔保根據該企業屬于上市公司、非上市公眾公司或普通公司適用相關法律、法規、部門規章和行業規定。

國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。國有獨資公司是國家所有的有限責任公司，國家作為唯一出資人。國有獨資公司獨立運作，不僅僅以盈利為目的，還負擔著執行國家經濟方針政策、落實國家計劃、振興當地產業，推動地方經濟發展的任務。國有獨資公司享受國家特殊政策和社會資源傾斜，甚至與地方財政掛鉤，在地方經濟中舉足輕重。另一方面，國有獨資公司的財產都歸國家所有，為避免國有資產流失，國有獨資公司同時受一般公司法規和國家出資企業特殊法律法規規制。

國有獨資公司一般僅指由國家單獨出資的公司，公司的股東為政府或政府授權的國家機關。但也存在公司設立時為國家單獨出資，工商登記為國有獨資公司，后因政府股權劃轉（如政府將所持股權劃轉給其他國有獨資公司），導致股東由政府或政府授權機構變更為其他國有公司的情況。這種情況下，若工商登記未進行相應變更，仍登記為國有獨資公司，從審慎角度，也應適用法律法規對國有獨資公司的相關要求。

【規范性文件】

《關于劃分企業登記注冊類型的規定》（2011年9月30日，國統字〔1998〕200號）

第七條第三款 國有獨資公司是指國家授權的投資機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。

《中華人民共和國公司登記管理條例》（2016年2月6日，國務院令第666號）

第二十條第一款 設立有限責任公司，應當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記。設立國有獨資公司，應當由國務院或者地方人民政府授權的本級人民政府國有資產監督管理機構作為申請人，申請設立登記。法律、行政法規或者國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批準的，應當自批準之日起90日內向公司登記機關申請設立登記；逾期申請設立登記的，申請人應當報批準機關確認原批準文件的效力或者另行報批。

政府全資設立的公司的子公司屬于法人獨資有限責任公司，不屬于國有獨資公司，不適用國有獨資公司的相關規定。

（一）國有獨資公司作為融資人需關注的問題

目前，有較強融資需求的地方國有獨資公司主要承擔著地方基礎設施建設、棚戶區改造、危舊房改造等職能，項目發包方、委托代建方或服務購買方為政府，工程款、回購資金等由財政承擔，安全系數高。基于上述特殊性，國有獨資公司受到金融機構的普遍追捧。2017年財政部、發展改革委、司法部、人民銀行、銀監會、證監會《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知》和財政部《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》接連發布，中央嚴控地方債務并設置清理時間點，部分地方政府開始撤回先前出具的兜底函、項目回購承諾函等，在新的融資中，政府甚至拒絕出具同意國有獨資公司融資的意見，給金融機構帶來了不少難題。

國有獨資公司由國家單獨出資，國務院或地方政府可自行作為出資人，也可以授權國有資產監督管理機構或其他部門、機構作為出資人。對于重大事項的決策，《公司法》規定“由國有資產監督管理機構行使股東會職權”，《企業國有資產法》規定“由履行出資人職責的機構決定”。從學理上說，《公司法》和2008年出臺的《企業國有資產法》在語言邏輯和法理上應具有一致性，作為國有獨資公司最高權力機構的國有資產監督管理機構和履行出資人職責的機構應屬同一，否則就會出現兩個機構履行同一職責，同時對重大事項有最高決定權的矛盾情況。但在實踐中，履行出資人職責的機構，并不等同于國有資產監督管理機構。如貴州省六盤水市政府授權財政局出資組建某開發區經濟開發公司，財政局為出資人，但仍由六盤水市國有資產監督管理委員會履行國有資產監督管理職能，該企業發行企業債、公司債除由財政局作為出資人同意外，還須報六盤水市國資委審查批復同意。

【規范性文件】

《中華人民共和國公司法》（2013年12月28日）

第六十六條 國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發行公司債券，必須由國有資產監督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

前款所稱重要的國有獨資公司，按照國務院的規定確定。

《中華人民共和國企業國有資產法》（2008年10月28日）

第十一條 國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。

國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責。

代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門，以下統稱履行出資人職責的機構。

第三十條 國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。

第三十一條 國有獨資企業、國有獨資公司合并、分立，增加或者減少注冊資本，發行債券，分配利潤，以及解散、申請破產，由履行出資人職責的機構決定。

第三十二條 國有獨資企業、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三十一條和有關法律、行政法規以及企業章程的規定，由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。

對于地方性國有獨資公司來說，國有資產監督管理機構是由地方人民政府按照國務院的規定設立的，根據本級人民政府授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責的機構。國務院，省、自治區、直轄市人民政府，設區的市、自治州級人民政府，分別設立國有資產監督管理機構。國務院雖然未規定縣區級人民政府可以設立國有資產監督管理機構，但大多數縣區級政府都設立了該機構，如北京市東城區國有資產監督管理委員會、廣州市增城區人民政府國有資產監督管理局等。經查詢，北京、上海兩個直轄市的下屬區縣全部設置了國資委。

部分縣區級政府設立專門的國有資產監督管理委員會，同時又設有國有資產管理辦公室。國有資產監督管理委員會負責全縣國有資產監督管理工作，決定管理方針政策，國有資產管理辦公室負責執行具體事務。部分縣區級政府僅設有國有資產監督管理辦公室，負責全縣國有資產的監督管理工作。部分縣區級政府未設立專門的國有資產監督管理機構，而是由政府授權某下設機構，如財政局、發改委，行使國有資產監督職權。也有一些縣區級政府將不同領域的國有資產監督管理職能授權予對口行政機關管理，如將道路建設公司的國有資產監督管理職權授權予交通局，將高新技術園區的國有資產監督管理職能授權給管委會。實踐中，甚至存在授權公安局作為國有資產監督管理機構的情況。

【規范性文件】

《企業國有資產監督管理暫行條例》（2011年1月8日，國務院令第588號）

第六條 國務院，省、自治區、直轄市人民政府，設區的市、自治州級人民政府，分別設立國有資產監督管理機構。國有資產監督管理機構根據授權，依法履行出資人職責，依法對企業國有資產進行監督管理。

企業國有資產較少的設區的市、自治州，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以不單獨設立國有資產監督管理機構。

根據《公司法》，國有獨資公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發行公司債券，必須由國有資產監督管理機構決定。根據《企業國有資產法》，國有獨資公司合并、分立，增加或者減少注冊資本，發行債券，分配利潤，以及解散、申請破產，由履行出資人職責的機構決定。除此之外的其他重大事項由董事會根據國有資產監督管理機構的授權決定。

關于融資事項，《公司法》和《企業國有資產法》只規定了發行債券應由國有資產監督管理機構同意，并未規定向金融機構借款也需由國有資產監督管理機構同意。因此，若公司章程規定或國有資產監督管理機構授權董事會決定融資事宜的，由董事會出具決議即為有效。在融資過程中，董事會一般具有良好的配合意愿，普遍能夠依法出具決議。但也存在一些董事不配合簽字的情況，多見于即將退休的董事，此時可按照《公司法》和公司章程規定，適用多數決原則。若公司章程沒有規定或國有資產監督管理機構沒有授權董事會審批融資事項，則應審查公司的發起設立文件中是否有相關授權事項，否則原則上建議由出資人負責審批。

在當前中央嚴控地方債務的形勢下，一些地方政府作為國有獨資公司出資人拒絕履行出資人職責，拒絕以政府名義出具任何關于融資事項（除企業債、公司債外）的決定文件。這種情況下，建議與政府充分溝通，要求政府按照《公司法》和《企業國有資產法》的規定履行出資人職責，同意融資事宜。但也有一些地方政府出于“政治正確性”考慮，堅持拒絕出具同意文件。為“引導”地方政府走出“政治正確性”困境，可以建議政府授權國資委、國資局等獨立下屬機構代為履行出資人職責，簽署相關文件。

若國有獨資公司的出資人并非國有資產監督管理機構，但公司章程又規定，融資事項應由國有資產監督管理機構審批同意，則在出資人作出同意融資的決定后，還應上報國有資產監督管理機構審批。一些地方政府未設立國有資產監督管理機構，也未授權任何其他機構行使國有資產監督管理職責，仍由政府本身履行該職責。在嚴控地方債務的大環境下，一些地方政府拒絕履行國有資產監督管理的融資事項審批職權，拒不出具任何文件。此時，建議可以引導政府出具授權文件，授權某下屬機構對融資企業的國有資產擁有監督管理職責，由被授權機構出具同意融資的批復文件。若地方政府堅決拒絕出具授權文件并認為相關事項由出資人決定即可，則應要求國有獨資公司出資人出具說明，說明出資人已獲得授權履行該公司國有資產監督管理職責。這種情況下，可以認為金融機構已經盡到了足夠的注意義務。

若與政府之間存在溝通空間，建議國有獨資公司融資事項仍爭取由政府出具批復。從實質風控角度來看，由政府出具批復，可以增強對政府的約束力，一旦融資發生風險，政府將有足夠的責任感協調各部門和當地其他國有企業盡力緩釋風險，而如果該批復僅由政府下屬機構出具，在債權實現過程中，政府的積極性則可能大打折扣。

（二）國有獨資公司作為擔保人需關注的問題

法律法規并未禁止國有獨資公司對外提供擔保，對外擔保事項由履行出資人職責的機構決定或由該機構授權董事會決定，授權事項可在公司章程中規定或由履行出資人職責的機構單獨授權。但國有獨資公司為關聯方提供擔保的，必須經履行出資人職責的機構同意，否則擔保合同將可能被認定為無效。所稱關聯方，是指該國有獨資公司的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業。

【規范性文件】

《中華人民共和國企業國有資產法》（2008年10月28日）

第三十條 國家出資企業合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。

第四十三條 國家出資企業的關聯方不得利用與國家出資企業之間的交易，謀取不當利益，損害國家出資企業利益。

本法所稱關聯方，是指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業。

第四十四條 國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關聯方提供資金、商品、服務或者其他資產，不得以不公平的價格與關聯方進行交易。

第四十五條 未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業、國有獨資公司不得有下列行為：

（一）與關聯方訂立財產轉讓、借款的協議；

（二）為關聯方提供擔保；

（三）與關聯方共同出資設立企業，或者向董事、監事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業投資。

第七十二條 在涉及關聯方交易、國有資產轉讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該交易行為無效。

【相關案例】

池州甲經濟技術開發區投資建設有限公司與乙銀行股份有限公司安慶分行、安徽丙新材料有限公司、李某、崔某、夏某、王某合同糾紛［一審：（2015）宜民二初字第00126號，二審：（2016）皖民終176號］^[20]

2014年6月26日，乙銀行安慶分行作為債權人與甲投資公司、崔某、夏某、王某、李某作為保證人分別簽訂了編號為安1403授027A1號、安1403授027A2號及安1403授027A3號的《最高額保證合同》，約定甲投資公司、崔某、夏某、王某、李某分別自愿為乙銀行安慶分行與丙公司在一定期限內連續發生的債務提供最高額連帶責任保證，保證額度有效期自2014年6月26日起至2015年6月26日止。

2014年6月27日、6月30日、7月2日、8月14日、8月20日、8月25日，乙銀行安慶分行作為貸款人、丙公司作為借款人簽訂了編號分別為安1403授027貸001、002、003、004、005和006的《流動資金借款合同》。2014年8月25日、8月26日，乙銀行安慶分行作為承兌人、丙公司作為承兌申請人簽訂了編號分別為安1403授027承001、002《商業匯票銀行承兌合同》，約定乙銀行安慶分行為丙公司辦理商業匯票銀行承兌業務。上述合同簽訂后，乙銀行安慶分行按照合同約定于借款合同及銀行承兌匯票合同簽訂的當日，分別向丙公司履行了相應的放款義務和開立銀行承兌匯票義務。

2014年10月9日乙銀行安慶分行根據合同約定，向丙公司宣布債務提前到期，要求丙公司于2014年10月12日向其償還所有欠款，并要求甲投資公司、崔某、夏某、王某、李某對丙公司債務承擔連帶清償責任。

甲投資公司主張：

甲投資公司系由安徽省東至縣國資委獨資設立的公司，乙銀行安慶分行在明知甲投資公司董事會無權決定對外提供擔保的情況下，接受擔保，違反《中華人民共和國公司法》第16條、第66條、第67條和《中華人民共和國企業國有資產法》第30條及乙銀行總行制定的信用擔保管理辦法的規定，根據《中華人民共和國合同法》第52條的規定，該《最高額保證合同》應認定無效。

安慶市中級人民法院一審認為：

根據法律規定，即使丙公司借款存在欺詐，借款合同屬可變更或撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即乙銀行安慶分行決定是否申請變更或撤銷，但乙銀行安慶分行沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向丙公司主張權利，不違反法律規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”因甲投資公司未舉證證明乙銀行安慶分行存在違反效力性強制性法律規范情形，故其主張借款合同和《最高額保證合同》無效的抗辯理由不能成立。因乙銀行安慶分行提供的《最高額保證合同》中保證人處蓋有甲投資公司真實印章及其法定代表人真實簽名，應認定系保證人的真實意思表示。對甲投資公司所稱董事會無權決定對外擔保的抗辯理由，因系公司內部管理問題，乙銀行安慶分行基于對甲投資公司印章及其法定代表人的信任，要求甲投資公司承擔連帶清償責任，符合法律規定，依法應予以支持。

甲投資公司上訴稱：

原審判決認定事實錯誤，適用法律不當。其系國有獨資公司，其公司章程規定董事會無權決定對外提供擔保，根據《中華人民共和國公司法》第16條、第66條、第67條和《中華人民共和國企業國有資產法》第30條、《乙銀行信用業務擔保管理辦法》之規定，乙銀行安慶分行在明知甲投資公司董事會無權決定對外提供擔保的情況下，仍然接受甲投資公司為丙公司的貸款提供的擔保，顯然與丙公司存在惡意串通行為。根據《中華人民共和國合同法》第52條之規定，應認定案涉《流動資金借款合同》和《商業匯票銀行承兌合同》無效，故而其與乙銀行安慶分行簽訂的《最高額保證合同》作為從合同亦應無效，其不應當對丙公司的借款承擔連帶清償責任。

乙銀行安慶分行答辯稱：

原審判決適用法律正確。案涉《最高額保證合同》合法有效，甲投資公司以《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業國有資產法》、《乙銀行信用業務擔保管理辦法》之規定，認為其董事會無權決定對外提供擔保，顯然是用內部規章對抗外部合同效力，意圖逃避保證責任，依法不能成立。甲投資公司疏于對丙公司借款用途、交易背景、還款能力的調查了解，自愿為丙公司的借款提供連帶責任保證，應當對自身存在的問題承擔相應責任。更何況乙銀行安慶分行向丙公司發放貸款、進行票據融資高達3000萬元，至今分文未能回收，無從談起其與丙公司存在惡意串通行為，甲投資公司認為案涉《流動資金借款合同》和《商業匯票銀行承兌合同》應當依照《中華人民共和國合同法》第52條的規定認定為無效，明顯是濫用法律條款。

安徽省高級人民法院二審認為：

《中華人民共和國企業國有資產法》僅規定了履行出資人義務的機構、國家出資企業管理者的選擇與考核、關系國有資產出資人權益的重大事項等內容。可見，《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業國有資產法》均未禁止國有獨資公司對外提供擔保。2012年7月8日甲投資公司的股東會決議亦顯示公司經營范圍有土地收儲與開發、籌措建設發展資金、提供融資擔保等。甲投資公司董事會是否有權決定對外提供擔保系公司內部事宜，對外不具有拘束力。再次，案涉《最高額保證合同》沒有特別約定生效條件，甲投資公司亦未舉證證明乙銀行安慶分行與丙公司存在惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的事實，不具備《中華人民共和國合同法》第52條規定的合同無效的情形。故案涉《最高額保證合同》應當自成立時生效，甲投資公司關于案涉《最高額保證合同》無效，其不應當對丙公司的債務向乙銀行安慶分行承擔連帶清償責任的上訴理由不能成立，本院不予支持。

案例要點提示

一般認為，《企業國有資產法》前述規定是對公司內部決策程序的要求，不得以此約束第三人，該條款非效力強制性規定，公司違反該規定提供對外擔保不會導致擔保合同無效，但法院仍可能根據《合同法》第50條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條對擔保權人是否善意進行考量。為避免發生爭議及出現任何不可控的意外情況，除非國有獨資公司章程明確規定或國有獨資公司出資人明確授權董事會有權決定對外擔保事項，否則均應要求出資人出具同意擔保的文件。

【相關案例】

甲銀行股份有限公司岳陽市分行與湖南乙冷鏈股份有限公司、湖南省丙公司金融借款合同糾紛［一審：（2015）樓民一初字第646號，二審：（2016）湘06民終1005號］^[21]

丙公司屬國有獨資企業，其出資人為湖南省農業廳，乙公司屬股份有限公司，丙公司占乙公司86%的股份。2010年，乙公司因與某農產品冷鏈物流中心項目建設需要資金，向甲銀行岳陽分行申請了2580萬元固定資產貸款。丙公司以其位于長沙市迎賓路8號的房地產為該債務提供抵押擔保，丙公司為乙公司提供連帶責任擔保，擔保的內容為主合同項下的全部債務。因乙公司未能按約還本付息，甲銀行岳陽分行遂于2015年10月15日提起訴訟，并要求丙公司對乙公司的上述債務承擔連帶清償責任。

岳陽市岳陽樓區人民法院一審法院認為：

甲銀行岳陽分行要求丙公司對乙公司的上述債務承擔連帶清償責任，丙公司抗辯稱與甲銀行岳陽分行簽訂的保證合同為無效合同，理由是該合同未經丙公司的出資人湖南省農業廳同意，且乙公司是丙公司的關聯方。根據《中華人民共和國企業國有資產法》第45條第2項的規定，未經履行出資人職責的機構同意，國有獨資企業不得為關聯方提供擔保；第43條第2款規定，本法所稱關聯方，是指本企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或實際控制的企業。本案中丙公司占乙公司86%的股份，丙公司為乙公司擔保雖未經丙公司出資人湖南省農業廳的同意，但該擔保合同仍然有效。甲銀行岳陽分行要求丙公司對乙公司的上述債務承擔連帶清償責任的訴求符合合同的約定及法律的規定，予以支持。

丙公司上訴稱：

本案中，保證合同應依法認定為無效。原判決混淆了公司控股股東與公司實際控制人的概念。丙公司雖然占乙公司86%的股份，但未實際派出國有股的管理人員，并沒有實際控制乙公司，而丙公司的董事、監事及高管人員大多亦是乙公司的管理人員，是乙公司的實際控制人，屬于“關聯方”的范疇，應適用《中華人民共和國企業國有資產法》第45條第2款。丙公司為乙公司提供擔保的關聯交易行為損害了丙公司的利益，違反了《中華人民共和國企業國有資產法》第46條強制性規定，根據《中華人民共和國合同法》第52條的規定，應認定為無效。

乙公司述稱，省國資委提出本案的保證合同是丙公司法定代表人的越權行為，沒有經過會議決定和主管部門批準。甲銀行岳陽分行作為專業金融放貸機構，簽訂合同時應該知道國企擔保需要提供相關審批手續，在沒有審查任何審批手續的情況下簽訂合同，不屬于善意第三方。

二審岳陽市中級人民法院認為：

根據《中華人民共和國企業國有資產法》第45條第2款規定，國有獨資企業未經履行出資人職責的機構同意，不得為關聯方提供擔保。丙公司稱其作為國有獨資企業，在未經出資人湖南省農業廳同意的情況下，為關聯方乙公司提供擔保的行為因違反該法律規定而無效，但《中華人民共和國企業國有資產法》旨在規范對企業國有資產的管理，加強對企業國有資產的保護，上述規定即立足于此限制國家出資企業的行為，防止國家出資企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬以及這些人員所有或者實際控制的企業損害國有資產，實質系內部管理型規范，不能以此約束交易相對人。除非交易相對人與之惡意串通，損害國有資產權益的，則根據《中華人民共和國企業國有資產法》第72條的規定，該交易行為無效，在涉案擔保中，甲銀行岳陽分行并非存在惡意串通的情形。因此，甲銀行岳陽分行與丙公司簽訂的《抵押合同》、《保證合同》未違反法律法規的效力性強制性規定，并不因丙公司未經內部審批程序而失去對雙方當事人的拘束力。

案例要點提示

在由國有獨資公司董事會出具擔保決定的情況下，應審查被擔保人是否為關聯方，該國有獨資公司的董事、監事、高級管理人員或其親屬是否所有或者實際控制被擔保企業。《企業國有資產法》立足于限制國家出資企業行為，防止國家出資企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬為謀取私利，利用職權之便使國有獨資企業為前述人員所有或者實際控制的企業提供擔保，損害國有資產。但若擔保人與被擔保人均為國有企業，存在董事、監事、高級管理人重合，或擔保人參股或者實際控制被擔保企業，一般認為不屬于《企業國有資產法》所稱的關聯關系。

如果被擔保人屬于《企業國有資產法》規定的關聯方，根據《企業國有資產法》、《合同法》第50條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條，擔保可能因債權人非善意或惡意串通損害國家利益被認定為無效。但目前尚無相關判決。

（三）其他應關注的問題

1.股東確認問題

一些國有獨資公司存在股東不清晰的問題，表現為公司章程記載的股東與工商登記不一致。如某縣城市建設經營管理有限公司工商登記信息顯示出資人為縣財政局，但公司章程規定公司重大事項必須由縣人民政府批準。在融資過程中，縣財政局以實際股東為縣政府為由不出具股東決定書。此時應通過審查該公司人事任免和其他重大事項決策的相關文件等確認實際股東。如該公司設立系由縣政府批準同意成立，董事、監事、總經理均由縣政府發文任命，該公司發行公司債、企業債等事宜亦由縣政府出具最終決議文件，因此可以確認縣政府為實際股東，由其出具融資決議即可。若通過調查仍無法確定實際股東的，可由章程或工商登記記載的任一股東作出決議，并由拒絕出具決議的一方自認其為非公司股東。

2.未按約定用途使用融資資金問題

國有獨資公司與當地政府有著千絲萬縷的聯系，因此應特別關注國有獨資公司未按約定融資用途使用資金的風險。一些國有獨資公司可能在多個合并財務報表范圍內其他公司的銀行賬戶間進行資金劃轉，最終將資金以往來款的形式劃付給其他公司使用，國有獨資公司也可能按照財政統籌，將融資資金用于財政支付等。為降低資金挪用風險，建議可以根據項目進度分批發放資金，避免一次性發放全部款項，加強資金監管，嚴格采用受托支付方式。

3.現金流覆蓋指標問題

國有獨資公司多由地方政府及其部門或機構、所屬事業單位等通過財政撥款或注入土地、股權等資產設立，具有政府公益性項目投融資功能。當前國家正在嚴控地方政府債務，要求國有獨資公司資產與財政資金脫鉤。為確保國有獨資公司能夠償還到期債務，應特別關注其現金流覆蓋率，即自有現金流覆蓋全部應還債務本息的比例。

參考2010年11月15日銀監會《關于加強當前重點風險防范工作的通知》和2010年12月16日《關于加強融資平臺貸款風險管理的指導意見》對地方政府融資平臺貸款風險管控的要求，可將國有獨資公司融資分為“全覆蓋、基本覆蓋、半覆蓋、無覆蓋”。

（1）全覆蓋，是指借款人自有現金流量占其全部應還債務本息的比例達100%（含）以上。（2）基本覆蓋，是指借款人自有現金流占其全部應還債務本息的比例達70%（含）至100%之間。（3）半覆蓋，是指借款人自有現金流占其全部應還債務本息的30%（含）至70%之間。（4）無覆蓋，是指借款人自有現金流占其全部應還債務本息的30%以下。全覆蓋類風險權重為100%，基本覆蓋類風險權重為140%，半覆蓋類風險權重為250%，無覆蓋類風險權重為300%。

【規范性文件】

《關于加強當前重點風險防范工作的通知》（2010年11月15日，銀監發〔2010〕98號）

一、切實抓緊抓好地方政府融資平臺貸款風險管控

二是按現金流覆蓋原則開展分類處置工作。依據平臺公司自身經營性現金流覆蓋情況，平臺貸款可通過整改為公司類貸款、保全分離為公司類貸款、清理回收、仍按平臺貸款處理等四種方式進行分類處置，各銀行業金融機構要以省為單位，做好與政府相關部門及平臺公司的會談工作，通報四類風險定性情況，研究協商各類平臺貸款的整改措施。

《關于加強融資平臺貸款風險管理的指導意見》（2010年12月16日，銀監發〔2010〕110號）

三、加強對融資平臺貸款的監管，有效緩釋和化解融資平臺貸款風險

……

（十四）金融機構應根據《中國銀監會辦公廳關于地方政府融資平臺貸款清查工作的通知》（銀監辦發〔2010〕244號）所要求的按現金流覆蓋比例劃分的全覆蓋、基本覆蓋、半覆蓋和無覆蓋平臺貸款計算資本充足率貸款風險權重。其中，全覆蓋類風險權重為100%；基本覆蓋類風險權重為140%；半覆蓋類風險權重為250%；無覆蓋類風險權重為300%。

……

《關于地方政府融資平臺貸款監管有關問題的說明》（2011年6月17日，銀監辦發〔2011〕191號）

六、平臺現金流

（一）可以計入現金流的還貸資金來源。一是借款人自身經營性收入；二是已明確歸屬于借款人的專項規費收入；三是借款人擁有所有權和使用權的自有資產可變現價值。其中，已明確歸屬于借款人的合法專項規費收入，除車輛通行費外，還可以包括具有法律約束力的差額補足協議所形成的補差收入，具有質押權的取暖費、排污費、垃圾處理費等穩定有效的收入。

（二）不得計入現金流的還貸資金來源。地方政府提供的信用承諾、沒有合法土地使用權證的土地預期出讓收入（專業土地儲備機構除外）、一般預算資金、政府性資金預算收入、國有資本經營預算收入、預算外收入等財政性資金承諾，均不得計入借款人自有現金流。

2017年以來新疆庫車城投、陜西橫山城投和河南洛陽首陽城投先后宣布剝離地方政府融資職能，8月湖南省常德市經濟建設投資集團有限公司宣布“不再承擔地方政府舉債融資職能，自主經營，自負盈虧”^[22]。國有獨資公司的自負盈虧與財政完全剝離趨勢已經確立，因此在提供融資時應關注國有獨資公司的現金流情況，對于經營性收入不能覆蓋融資本息的國有獨資公司不予授信。