前言

本書從行政法的角度研究近年來(lái)發(fā)展迅速的公私合作現(xiàn)象。公私合作過(guò)程呈現(xiàn)出效率、正當(dāng)性、技術(shù)可行性等多面向問(wèn)題。在政府多重角色下，如何認(rèn)識(shí)公私合作形成的復(fù)雜法律關(guān)系；如何保證社會(huì)資本進(jìn)入后，政府的責(zé)任機(jī)制依然有效運(yùn)轉(zhuǎn)，對(duì)公眾負(fù)責(zé)；如何處理公、私部門間的合同糾紛；如何保障作為公共產(chǎn)品、服務(wù)使用者又是公私合作關(guān)系第三人的合法權(quán)益，構(gòu)成本書的問(wèn)題意識(shí)。

全書共分九章。第一章緒論，指出本書的研究動(dòng)機(jī)和背景，進(jìn)行研究綜述，最后闡明問(wèn)題意識(shí)。第二章從內(nèi)涵、開(kāi)展程序、類型三個(gè)方面描述公私合作過(guò)程。第三章研究公私合作制的理論基礎(chǔ)。第四章研究公私合作監(jiān)管的具體法制，探討政府如何扮演監(jiān)管者角色。第五章研究公私合作合同的條款設(shè)計(jì)，回答政府作為合作方，如何經(jīng)由特許合同中的權(quán)利、義務(wù)條款塑造其行為空間。第六章研究公私合作中政府責(zé)任機(jī)制的落實(shí)，回答失落的責(zé)任機(jī)制如何回歸，通過(guò)分析公私合作中責(zé)任機(jī)制落空的具體表現(xiàn)、原因，提出加強(qiáng)責(zé)任機(jī)制的途徑。第七章研究公－私部門間關(guān)系視角下的公私合作合同訴訟。第八章研究公部門－私部門－第三人三方關(guān)系視角下的第三人訴訟。第九章余論，研究公私合作的最新發(fā)展、面臨的挑戰(zhàn)。

本書主要觀點(diǎn)如下：1．公私合作是公部門為提供公共產(chǎn)品和服務(wù)，經(jīng)由一定的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，與私部門合作，實(shí)現(xiàn)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并由公部門承擔(dān)最后擔(dān)保責(zé)任的制度安排。2．在所有分類中，機(jī)構(gòu)型與契約型公私合作是極其有用的分類方式，利于厘清公私合作的主體架構(gòu)，并對(duì)應(yīng)不同的開(kāi)展程序。3．公共產(chǎn)品的提供并無(wú)固定統(tǒng)一的模式，在“國(guó)家任務(wù)分層理論”“行為形式選擇自由理論”“擔(dān)保國(guó)”理論共同支撐下開(kāi)展公私合作，在我國(guó)亦具有正當(dāng)性。4．政府在公私合作中承擔(dān)監(jiān)管者、合作者、責(zé)任擔(dān)保者等不同角色。政府多重角色存續(xù)使公私界限混沌，超越了傳統(tǒng)二元判斷模式，使法律關(guān)系定性、救濟(jì)渠道選擇、法律適用、責(zé)任歸屬判斷等出現(xiàn)障礙。5．公—私部門間關(guān)系中，就締約階段法律關(guān)系定性、特許經(jīng)營(yíng)的適格授權(quán)主體、合作合同履行中，經(jīng)營(yíng)環(huán)境、法律、政策變更的應(yīng)對(duì)、合作合同的性質(zhì)、法律適用、條款解釋、效力判斷、司法審查模式等問(wèn)題易產(chǎn)生糾紛。經(jīng)研究得出的主要結(jié)論包括：“雙階理論”與“行政私法”對(duì)合同締結(jié)階段都有解釋力，但是否引入上述理論不影響合作合同訴訟實(shí)踐；如何解決合同履行中經(jīng)營(yíng)環(huán)境、法律、政策變更，構(gòu)成合同訴訟中的難點(diǎn)；合作合同宜定性為行政協(xié)議，適用公、私混合法制，并建構(gòu)特殊的解釋規(guī)則。6．應(yīng)建立不同于民事合同的合作合同條款效力判斷方法。如合約條款與既定的公法規(guī)范內(nèi)容不一時(shí)，要視上述規(guī)范是否具有強(qiáng)制性、裁量性，結(jié)合合同的生命周期、加入整體利益衡量做判斷。判斷合作合同主體適格與否時(shí)應(yīng)區(qū)分特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授權(quán)主體、實(shí)施主體、特許經(jīng)營(yíng)主體等不同概念。7．第三人的權(quán)利救濟(jì)，實(shí)踐中用私法訴訟方式解決，較為零星、碎片化，不夠全面。打通公法救濟(jì)途徑的關(guān)鍵在于法院對(duì)第三人“公法上請(qǐng)求權(quán)”的確認(rèn)，以公共產(chǎn)品或服務(wù)使用者的身份主張“法律上的利害關(guān)系”目前尚難成立。以私部門的公法拘束為基礎(chǔ)，由私部門代替公部門接受第三人所提起的司法審查，路徑更為直接。

全書運(yùn)用規(guī)范實(shí)證、案例實(shí)證、價(jià)值分析、比較分析、歷史分析等研究方法。研究可能的學(xué)術(shù)價(jià)值包括：1．厘清了公私合作、合作合同的性質(zhì)、公私合作法律關(guān)系等基本討論元素。通過(guò)應(yīng)用既有的公法理論，以政府角色為語(yǔ)境建構(gòu)分析框架，探索了公私合作、合作合同等相關(guān)概念的基本意涵，為公法學(xué)者研究公私合作提供對(duì)話基礎(chǔ)。2．指明了公私合作多元法律關(guān)系中的權(quán)利救濟(jì)路徑。對(duì)公私合作中的多重法律關(guān)系進(jìn)行條分縷析式的闡釋，區(qū)辨可能的權(quán)利救濟(jì)途徑及其優(yōu)劣，討論其當(dāng)下的可行性，為公私合作法律面向的研究提供學(xué)術(shù)增量。可能的創(chuàng)新包括：1．視角創(chuàng)新。本書系行政法視角下對(duì)公私合作的全面、系統(tǒng)研究，并關(guān)注、檢驗(yàn)公私合作制在中國(guó)本土的適應(yīng)性。2．觀點(diǎn)創(chuàng)新。本書的分析和結(jié)論相較學(xué)界現(xiàn)有研究基礎(chǔ)有所推進(jìn)。書中以實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)新結(jié)論，如“雙階理論”“行政私法”理論之爭(zhēng)，在公私合作訴訟實(shí)踐中價(jià)值有限，但有重大的理論價(jià)值；通過(guò)比較研究，提出應(yīng)認(rèn)真對(duì)待合作合同履行中的變更，以適應(yīng)GPA（世界貿(mào)易組織政府采購(gòu)協(xié)議）規(guī)則；判斷合同履行中單方解約行為是否合法，應(yīng)區(qū)分單方解約行為是公部門運(yùn)用合同解約權(quán)的結(jié)果還是發(fā)動(dòng)行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，二者適用不同的審查邏輯。