債權讓與的法律構成論

（注：這是崔建遠與韓海光先生合作的論文，原載于《法學》2003年第7期。韓海光，法學碩士，日本橫濱國立大學社會科學研究科、國際經濟法研究科。）

一、引言

債權讓與，是指不改變債之關系的內容，債權人通過讓與合同將其債權移轉于第三人享有的現象。其中的債權人叫做讓與人，第三人叫做受讓人。隨著我國經濟生活的日益豐富多彩，財產及其權利轉讓的日益增多，債權讓與已經屢次闖入人們的生活，一再給我們提出必須解決的問題。當我們認真研討債權讓與問題時，發現它比我們原來認知的要復雜得多。我國民法雖然繼受了大陸法系的風格，受德國民法、日本民法和中國臺灣地區民法及其理論的影響較深，但是，在物權行為獨立性和無因性制度方面，我國民法卻沒有因襲。這就不能不影響到債權讓與制度及其理論的構成、樣態乃至效力等。于是，如何準確地認識我國民法上的債權讓與制度及其理論，在學習和借鑒德國民法、法國民法、日本民法和中國臺灣地區民法的理論時，采取何種方法，形成什么結論，便成為不容忽視的問題。有鑒于此，我們擬就債權讓與問題進行探討，并盡可能地運用比較法的方法，撰寫若干篇論文。本文的工作限于債權讓與的法律構成。

二、主要立法例關于債權讓與的理論構成

（一）德國民法上的理論構成

近代民法將債權視為財產的一種，并原則上允許債權的自由讓與，因此在探討債權讓與的問題時，可以將其與物權變動的問題并列考慮，但同時又須注意債權讓與中特有的問題。眾所周知，關于物權變動的立法例，最具代表性的有德國的形式主義和法國的意思主義。前者區分債權行為（負擔行為）和物權行為（處分行為），承認物權行為的獨立性和無因性。而后者在物權變動中，對債權行為和物權行為不作區分，僅基于當事人的意思表示而發生物權變動的效果。那么在標的物是“債權”，而不是“有體物”的情況下，其法律構成如何呢？我們通過案例1加以說明。

案例1

甲、乙簽訂贈與合同，甲將自己對丙的10萬元債權贈送給乙。并且在簽訂合同后，甲將上述讓與事實通知了丙。

德國民法理論認為，在這個例子中存在兩個合同，一個是甲乙間的贈與合同，依該合同僅僅產生甲向乙轉移10萬元債權的債務，并不發生債權轉移的效果。這就是所謂的債權合同，也叫負擔行為。另一個是甲乙之間形成的10元債權移轉的合意，可稱之為債權讓與行為或者叫做債權讓與契約。（注：為了區別作為債權行為的債權讓與合同與作為準物權行為的債權讓與行為兩個概念，本文把前者叫做債權讓與合同，或者直接根據上下文及其內容而命名為買賣合同、贈與合同或代物清償等；將后者取名為債權讓與行為或者債權讓與契約。雖然在中國大陸的現行法上，在概念上不再區分契約與合同，但因筆者的詞匯貧乏，本文才不得已地如此使用契約和合同的概念。）它直接發生債權轉移的效果，不同于前述產生債務的負擔行為，而屬于處分行為。由于該契約類似于產生物權變動效果的物權行為，只是其標的物是債權而非有體物，因此又被稱為準物權行為，或者準物權合同（契約），以區別于典型的物權行為。（注：在這里值得一提的是荷蘭民法。荷蘭民法將物的讓與和債權的讓與都歸為物權行為，因而兩者都作為“財產的轉移”（bertragang von Gütern）在荷蘭民法第三編第83條以下加以規定。參見［德］海茵·科茨：《歐洲契約法Ⅰ》，［日］潮見佳男、中田邦博、松岡久和譯，法律文化出版社1999年版，第501頁。）對于債權行為與準物權行為之間的關系，德國民法也采取與物權變動相同的法律構成，即承認準物權行為的獨立性和無因性。即使甲乙間的贈與合同無效或者被撤銷，準物權行為的效力也不受影響，即該債權仍然有效地轉移給乙。

（二）法國民法上的理論構成

與《德國民法典》不同，《法國民法典》未把債權讓與放置于債權總則中，而是把它規定在買賣契約法中，視其為買賣契約的一種形態，即債權的買賣，屬于出賣人履行其轉移標的物義務的一種方式。（注：與《法國民法典》采取相同構成的還有《西班牙民法典》（第1526條）。當然，現代的法國民法和西班牙民法并不排斥買賣之外的其他原因行為。因而有學者批評這種規定方法是過時的。比如海茵·科茨教授認為“債權讓與的原因行為并不限于買賣契約，也包括贈與、擔保的合意等其他情況，所以很明顯不能像《法國民法典》那樣將之規定于買賣法，而是必須抽取其共通項放在債權總論部分。”（參見［德］海茵·科茨：《歐洲契約法Ⅰ》，［日］潮見佳男、中田邦博、松岡久和譯，第501頁。））（注：《法國民法典》第1689條規定：“債權，對第三人的權利或者訴權（action）的轉移，通過讓與人與受讓人之間權利證書的交付進行。”另外，債權于當事人之間的轉移，在買賣契約締結的同時發生（《法國民法典》第1138條）。對于這一點沒有任何異議。參見［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，有斐閣1965年版，第340頁。）債權讓與和有體物買賣在法律構成上完全相同，即在債權合同以外無須任何獨立存在的所謂的物權行為。債權發生轉移只不過是該債權合同生效的結果。無論標的物是有體物抑或債權，法國民法對物權行為的存在本身都持否定態度。既然不承認物權行為的獨立性，自然也就不會產生債權行為無效或被撤銷時，對物權行為的效力有無影響的問題，因此在采取法國民法的理論構成中，也就沒有討論有因性或無因性的必要。

從法國民法的立場來看，上面的案例1只存在一個合同，即甲將10萬元債權贈與乙的贈與合同。而10萬元債權由甲轉移到乙乃是該贈與合同生效的當然結果，無須有獨立于該贈與合同的其他任何處分行為。需要注意的是，債權讓與不同于有體物買賣之處，在于不需要交付（動產的情形）或登記（不動產的情形），在當事人沒有特別約定或沒有法律的限制規定時，因債權合同的生效當然地發生債權轉移的效果。

（三）日本民法上的理論構成

日本民法上的理論構成有些獨特。在物權變動的問題上，日本民法采取與法國民法相同的立場，其判例和通說否認物權行為的獨立性和無因性，認為僅僅基于債權合同即可發生物權的變動。有趣的是，在債權讓與的問題上，不少學說卻沒有邏輯地沿襲上述思維，而是追隨德國民法學說，認為債權讓與屬于“準物權契約”，并承認其具有獨立性。（注：參見［日］伊藤進等：《民法講義4·債權總論》，高陽堂1977年版，第242頁；［日］潮見佳男：《債權總論Ⅱ》（第2版），信山社2001年版，第516頁等。）不過在有因或無因的問題上，判例與多數學說則采取有因性的立場，這一點又不同于德國民法。（注：參見日本大判昭和3年（1928年）12月19日，民集7卷第1119頁判決認為：債權讓與的契約被解除后，該債權當然地復歸。此外，最判昭和43年（1968年）8月2日，民集22卷8號第1558頁在對他人債權讓與的判決中表明：在讓與他人所有之債權的契約中，在讓與人事后取得該債權的情況下無須任何意思表示，該債權即轉移到受讓人。）

在上述的案例1中，日本民法認為存在兩個合同，即甲、乙間的贈與合同（原因行為或稱負擔行為）和甲、乙間的債權讓與契約（處分行為或稱準物權行為）。在承認準物權行為獨立這一點上，日本民法與德國民法相同。但是，在甲、乙間的贈與合同無效或被撤銷的情況下，該債權讓與契約也因之失效，不發生債權移轉的效果。日本民法這種承認有因性的立場又與德國民法相左。

至于為何采取這樣的理論構成，其理由卻未必明確。比如我妻榮教授認為：“債權讓與契約以債權的轉移為內容，這同讓與人或贈與人負擔債權轉移義務的買賣或贈與契約（原因行為），在理論上有明顯的不同。將這種在理論上具有不同屬性的契約作為處分行為，以便同原因行為加以區別，或者根據其性質稱之為準物權行為都是妥當的。”（注：［日］我妻榮：《新訂債權總論》，巖波書店1964年版，第526頁。）不過，他同時又指出：“在債權買賣或贈與的場合，認為實際上必須有與上述契約不同的債權讓與契約存在的觀點是錯誤的。而是應該僅僅作為一個契約解釋的問題來對待，根據實際情況作出相應的解釋。蓋因債權讓與契約同買賣契約、贈與契約同樣通過不要式的意思表示而表現，即使在理論上屬于不同的存在，而實際上通過同一行為而表現是不存在任何障礙的。”（注：［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第527頁。）

當然，對于多數說的理論構成存在著不同意見。例如，甲斐道太郎教授認為，上述理論構成在承認物權行為獨立性的德國民法體系中是正確的，但是“日本民法上的財產轉移法，一般被認為是立足于法國民法的基本原理，并且考慮到其與物權行為理論的并列關系，下面這樣的構成也是有可能的。即在日本民法中，原則上債權發生轉移乃基于原因行為的效果（即基于債權契約）；只有在例外的情形下才存在作為處分行為的債權讓與契約”（注：［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第341頁。）。由此可見，在日本的學說中，即使是傾向于采取法國民法之理論構成的，仍然不否認債權讓與作為處分行為的例外。（注：比如西村信雄指出，即使否認債權讓與行為獨立性的學說，也承認在作為對既存債務的清償而進行的權利轉移或者當事人有特別約定的情況下，存在與原因行為無關的處分行為（［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第340頁）。）

然而無論采取什么樣的理論構成，最終目的還是要解決實際問題。在從法理構成上難以分辨孰優孰劣的情況下，是否有利于解決實際問題則成為重要的判斷標準。

（四）中國大陸民法上的理論構成

中國大陸民法，一方面未采取物權行為制度，不同于德國民法，相同于法國民法；另一方面，在物權變動上采取債權形式主義，又不同于法國民法。在債權讓與上，中國大陸民法仍然貫徹不取物權行為獨立性和無因性理論，這點又不同于日本民法的通說。這使得其債權讓與制度及其理論更具特色。

中國大陸民法，區別債權讓與和債權讓與合同兩個范疇。債權讓與，是指債權自其主體處移轉到受讓人之手的過程，是債權變動的一種形態，因不承認物權行為制度及其理論，它屬于事實行為。同時，它也是債權歸屬于受讓人的一種結果。而債權讓與合同則為引起債權讓與的一種法律事實，并且，因其以當事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為；因其在讓與人和受讓人之間產生了債權債務，故它屬于債權行為。（注：參見崔建遠主編：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第165頁。）

（五）中國臺灣地區民法上的理論構成

中國臺灣地區民法完全追隨德國民法，視債權讓與為準物權行為，而非債權合同，時常使用債權讓與契約的表述。（注：參見鄭玉波：《民法債編總論》（第15版），三民書局1996年版，第463—464頁。）該準物權行為的原因行為，即中國大陸民法所說的債權讓與合同，中國臺灣地區民法學說多稱之為基礎行為。它屬于負擔行為，或者叫做債權行為，具體表現為買賣、贈與、代物清償等合同的形式。

三、比較分析與評論

（一）債權讓與、債權讓與合同、處分行為、處分權等概念的辨析

債權讓與合同這個概念和它所表示的事務，在中國大陸民法與德國、中國臺灣地區的民法上以及日本民法多數說上，具有本質的不同；在法國民法和中國大陸地區民法上，則具有相同的含義。

按照法國民法和中國大陸地區民法，債權讓與合同這個債權行為成立并生效，債權就發生讓與的效果，不需要履行行為，至少不需要履行主給付義務，但有時需要履行諸如交付債權憑證等附隨義務。但在德國和中國臺灣地區的民法上，債權的移轉，不是借助于債權讓與合同這個債權行為，而是通過債權讓與契約這個準物權行為來實現的。理論上雖然如此，但是在外觀上，只要當事人雙方沒有特別的約定，那么，他們一經簽訂完畢債權讓與合同（債權行為），債權就發生移轉。不論是中國大陸、法國的民法，還是德國、中國臺灣地區的民法，抑或日本的民法，概莫能外。這更促使我們思考，在債權讓與場合，區分債權行為和準物權行為的價值到底如何？在這里，所謂債權意思主義和債權形式主義的區分，也失去了有形的意義。

造成上述奇怪現象的另一原因，在于債權讓與不同于物權變動。這不僅是因為債權不同于物權，而且是因為二者對于公示的要求不同。物權變動必須通過移轉占有、登記等公示形式對外表現出來。（注：參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第169頁。）至于債權讓與，除非法律、行政法規規定轉讓債權應當辦理批準、登記手續，則無須采用特別的公示方式［《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第87條］。除票據債權等以外，債權讓與無登記、移轉占有的要求。至多對已經做成債權證書的債權進行讓與時，必須交付債權證書。這屬于履行附隨義務。如此，在德國民法上，失去了交付、登記這些識別物權行為的外觀標志，這使得對交付、登記是否為物權行為的組成部分的爭論不再必要，也使得法國民法的債權意思主義彰顯出簡潔合理性。

債權讓與，是債權人處分其權利的表現，需要債權人享有處分權。就字面意義來看，中國大陸、德國、日本、中國臺灣地區的民法及其理論沒有區別。所不同的是，“處分”雖然通常是指處分行為，在德國民法和中國臺灣地區民法上，處分行為又主要是指物權行為和準物權行為，只在極個別的情況下，才包括負擔行為（債權行為，例如懸賞、廣告、買賣、保證）。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第136—137頁。）例如，中國臺灣地區“民法”第819條第2項規定：“共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。”此處所謂“處分”，應從廣義，包括負擔行為在內，故私賣共有物，未得其他共有人之同意，系屬效力未定，自得因其他共有人之承認而溯及既往發生效力。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，中國政法大學出版社1998年版，第59頁。）按照物權行為及準物權行為的要求，處分人對標的物得享有處分權。與此不同，中國大陸民法上的處分，應常指債權行為。于此場合，應類推《合同法》第132條第1款、第51條等規定，同樣要求債權人對債權擁有處分權。（注：參見崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期，第3—24頁。）這在德國民法學者看來，簡直不可思議。但只要理解兩種立法例的背景，也就應當而且能夠釋然。（注：詳見上注。）

（二）產生債權的行為、債權讓與合同（基礎行為）、債權讓與之間的關系

產生債權的行為、債權讓與合同（基礎行為）和債權讓與之間的關系重要且復雜，需要辨析。

此處所謂產生債權的行為，是指產生將要被轉讓的債權的法律行為，亦即產生債權讓與合同的標的物的法律行為。產生債權的行為大多是合同，如買賣合同、贈與合同、互易合同等。

至于基礎行為，并非上述產生將被轉讓的債權的法律行為，而是指債權讓與合同（債權行為）的具體表現形式，可能是買賣合同，可能是贈與合同，也可能是代物清償合同，還可能是信托合同等。有學者認為，以委任（委托）索取債權的目的或者委任（委托）保管財產的目的等，可以作為債權讓與這個準物權行為的目的。（注：參見孫森焱：《民法債編總論》（修訂10版），三民書局1997年版，第694頁。）換言之，債權讓與合同（債權行為）是個總稱謂，在個案中，債權讓與合同（債權行為），或者是買賣債權的合同，或者是贈與債權的合同，或者是代物清償合同，或者是信托合同，等等。不過，德國和中國臺灣地區的民法及其理論，不使用債權讓與合同的范疇，要么具體地直接地稱為買賣合同或贈與合同或委任合同或代物清償合同等，要么使用基礎行為或基礎合同的概念，要么叫做負擔行為，要么稱為債權行為。日本民法的多數說稱其為負擔行為，或者原因行為，或者債權行為等。

債權讓與，在法國、中國大陸的民法上，從行為的角度著眼，它屬于事實行為；從交易的終點考察，就是債權讓與合同（或者是買賣債權的合同，或者是贈與債權的合同，或者是代物清償合同，或者是信托合同，等等）生效的結果。但在德國、中國臺灣地區的民法上，按照日本民法的多數說，在行為的層面觀察，它屬于準物權行為；在結果的意義上，它也不是債權讓與合同（債權行為）生效的結果，而是債權讓與契約這個準物權行為引發的結果。

還必須注意，雖然都叫買賣合同、贈與合同等，但作為產生債權的行為中的買賣合同、贈與合同不同于作為基礎行為的買賣合同、贈與合同，它們是不同的事務，合同的當事人、標的物等均不一致。

在中國大陸、法國、德國、中國臺灣地區等的民法上，它們的定性和法律效果存在著差異。現在通過案例2加以說明。

案例2

甲公司和乙于2002年6月2日訂立一個買賣奧迪車的合同，約定甲公司于2002年9月1日將奧迪車交付與乙，乙同時支付價款32萬元。乙于2002年7月15日和丙簽訂轉讓奧迪車請求權的合同，并于當日把書面通知送達與甲公司。乙和丙之間的轉讓奧迪車請求權的合同，實際上是乙把該奧迪車請求權出賣給了丙，丙將向乙支付價款32萬元。

按照中國大陸民法的解釋，上述甲公司和乙之間的買賣合同是產生債權的行為。乙和丙之間的奧迪車請求權轉讓合同就是基礎行為，也叫債權讓與合同。奧迪車請求權于2002年7月15日由乙轉讓給丙的現象，就是債權讓與。在這里，買賣奧迪車的合同（產生債權的合同）提供轉讓奧迪車請求權的合同（債權讓與合同）的標的物，轉讓奧迪車請求權的合同（債權讓與合同）系奧迪車請求權讓與（債權讓與）的法律事實。換言之，轉讓奧迪車請求權的合同（債權讓與合同）是奧迪車請求權讓與（債權讓與）的原因行為；奧迪車請求權讓與（債權讓與）為轉讓奧迪車請求權的合同（債權讓與合同）生效的結果（相當于有體物買賣合同履行的結果）。

在德國民法、中國臺灣地區民法的視野里，對于甲公司和乙之間的買賣合同、乙和丙之間的奧迪車請求權轉讓合同的認識，與中國大陸民法的相同，但對于奧迪車請求權于2002年7月15日由乙轉讓給丙，其則認為屬于準物權行為。乙和丙之間的奧迪車請求權轉讓合同這個負擔行為，是奧迪車請求權讓與這個準物權行為的原因行為。

中國大陸某些民法著述，包括我們自己的在內，曾經把產生債權的行為，如上文所舉甲公司和乙之間的買賣奧迪車的合同，作為債權讓與的原因行為。這存在以下不妥：其一，未清晰地反映當事人之間的分層次的、功能不同的法律關系。其二，意味著略去了債權讓與合同和產生將要被轉讓的債權的合同之間的聯系。實際上，（1）產生將要被轉讓的債權的合同無效、被撤銷、被解除、不被追認，使得債權不存在，即債權讓與合同的標的物不存在。債權讓與合同成立時該債權就不存在的（如在產生將要被轉讓的債權的合同無效場合），構成自始不能，如果該債權的不存在對于任何人均為如此，例如，行刺公民的債權、買賣走私汽車的債權等，那么就是自始客觀不能，債權讓與合同自始失去其目的，失去其意義，失去其客體，故不發生法律效力（注：參見［德］Larenz，Schuldrecht，Bd.I，S.88.轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第3冊，中國政法大學出版社1998年版，第59頁。）；如果該債權的不存在只是對于讓與人而言，他人可以擁有該債權，那么就是自始主觀不能，于此場合，讓與人訂立債權讓與合同，屬于讓與他人的債權，成為無權處分的一種，應當準用《合同法》第51條的規定，債權讓與合同的效力未定。假如在債權讓與合同履行期限屆滿前，讓與人仍無債權，那么該合同無效，債權讓與的后果不發生；倘若在債權讓與合同履行期限屆滿前，讓與人取得了債權，如無效行為轉換為有效行為，使讓與人享有債權，那么債權讓與合同有效，待其履行時引起債權讓與。實際上，除非當事人另有約定，債權讓與合同生效債權就移轉，故訂立合同時無債權，合同無效應為常態。這是債權讓與合同與有體物買賣在無權處分上的不同。（2）如果債權不存在出現于債權讓與合同成立之后的，那么構成嗣后不能。在嗣后不能場合，債權轉讓合同有效，只是構成違約，讓與人向受讓人承擔違約責任。

（三）債權讓與、債權讓與合同和原因行為

債權讓與必有原因及其行為，債權讓與合同是其原因行為。客觀上雖然有原因，但法律卻不一定采取有因性原則。德國、中國臺灣地區的民法及其理論，對債權讓與這個準物權行為采取獨立性和無因性原則。法國、中國大陸的民法及其理論則相反，于是，對于債權讓與這個事實行為和債權讓與合同之間的關系，不能籠統地以無因性原則予以說明。實際上，討論事實行為的原因及其行為遠遠比不上研究法律行為與其原因之間關系具有意義。盡管如此，鑒于既有的著述大多論述債權讓與的原因及其行為，且存在不適當的觀點，筆者仍要簡單地表明態度：一是因債權讓與自債權讓與合同生效時完成，故討論有因、無因在我國法上大多是債權讓與合同是否有因；二是應該類型化，不可一概而論。（1）票據債權讓與采取無因性原則，這是票據法的原則性要求。（2）在日本法、中國臺灣地區法上，證券化的債權采取無因性原則，這符合商事交易的特點和商事法的特殊性。“受讓人之善意取得債權，除了在有價證券之情形，原則上并不可能……因為在債權并無可資認定權利存在之外在表征。”（注：黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第611頁。）在中國大陸，票據債權以外的證券化債權是否采取無因性原則，尚不明確，筆者認為應當借鑒日本法在這方面的規定。（3）普通債權的讓與合同存在《合同法》第52條規定的原因時，讓與合同無效，因中國大陸民法未承認物權行為獨立性和無因性制度，故不發生債權讓與的效果。可以說，在這些情況下，債權讓與是有因的。并且，由于中國大陸民法上的無效是絕對的無效，法律對于存在無效原因的合同絕不允許其發生法律效力。所以，如果當事人以其意思排除上述原因，那么該排除的意思表示無效。（4）債權讓與合同存在《合同法》第54條規定的原因時，如果撤銷權人行使撤銷權，那么同樣因中國大陸民法未承認物權行為獨立性和無因性制度，不發生債權讓與的效果。可以說，在這些情況下，債權讓與仍然是有因的。撤銷權人不行使撤銷權，合同繼續有效，發生債權讓與的效果。但這不是債權讓與無因的例證，相反，可以解釋為是債權讓與有因的表現。在債權讓與合同存在著可撤銷的原因場合，雙方當事人達成協議，排除撤銷權的行使，按照合同自由原則，應當允許。可以將這種現象解釋為撤銷權人不行使其撤銷權。為防止當事人一方欺詐、脅迫或乘人之危，又利用約定無因性阻卻撤銷權的行使，法律不應當承認當事人之間的下述事先約定：在債權讓與合同存在撤銷原因場合，債權讓與仍然具有無因性。（5）在其他情況下，當事人可以約定債權讓與具有無因性，即債權讓與的效力不受債權讓與合同不成立、無效、被撤銷、被解除的影響。當事人無此類約定，債權讓與為有因。這是由中國大陸民法總體上采取有因原則所決定的解釋原則。

四、對批評意見的回應

韓世遠教授批評筆者將債權讓與描述為事實行為，宣揚唯有承認處分行為才合理，而按照韓世遠教授一貫奉行的區分負擔行為與處分行為的立場（注：參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第541頁以下；韓世遠：《合同法總論》（第2版），法律出版社2008年版，第406—410頁；韓世遠：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第460—462頁。），依據德國民法及其學說關于物權行為屬于處分行為的觀點，韓世遠教授是將債權讓與作為物權行為看待的。對此，筆者回應如下：

1.韓世遠教授張冠李戴，誤解了筆者所界定和分析的對象。筆者所謂債權讓與系事實行為之說，乃針對債權由轉讓人之手移轉至受讓人之處——債權變動而言的，認為債權讓與這個債權變動是事實行為，而非在描述和定性中國現行法上引發債權變動的原因行為——筆者所稱債權讓與合同，亦非在描述和定性德國、中國臺灣地區的民法上引發債權變動的原因行為——準物權行為（它們大多稱做債權讓與契約）。其實，德國、中國臺灣地區的民法及其理論，也不認為債權變動意義上的債權讓與屬于法律行為。韓世遠教授若把這個意義上的債權讓與定性為法律行為，肯定是大錯而特錯的。

在債權讓與領域，韓世遠教授所謂法律行為，從其第3版《合同法總論》第460頁以下的敘述來看，針對的是引發債權變動的法律事實，他叫做債權讓與合同。不過，他所稱債權讓與合同不同于筆者所稱債權讓與合同，是指處分行為。由于他認為中國現行法上有物權合同（注：參見韓世遠：《合同法總論》（第3版），第2頁。），他推崇負擔行為—處分行為的構造和分析工具，其語境下的處分行為就是物權行為，在債權讓與領域更為準確的叫法是準物權行為。他所稱債權讓與合同這個物權行為的原因，他叫做債權讓與約定或債權讓與協議。該債權讓與約定/債權讓與協議屬于負擔行為，產生債權債務，與筆者所說的債權讓與合同為同一個事物。

在筆者的視野和邏輯里，債權讓與這個債權變動由債權讓與合同這個德國民法學說稱做債權行為的法律事實引發，只有兩個環節。圖示如下：

中國現行法及筆者的視野和邏輯：

債權讓與合同（法律事實：既產生債權債務關系，也引發債權變動）→債權讓與（債權變動）

在韓世遠教授的視野和邏輯里，也是德國、中國臺灣地區的民法及其理論的視野和邏輯以及日本民法多數說的視野和邏輯，債權讓與這個債權變動由債權讓與合同這個物權行為引發，該物權行為的原因是債權讓與約定這個債權行為，存在著三個環節。圖示如下：

債權讓與約定（產生債權債務）→債權讓與合同（法律事實：僅引發債權變動）→債權讓與（債權變動）

筆者把處于結果位置的債權讓與即債權變動界定為事實行為，而未將處于結果位置之前位置的引發債權變動的原因行為，界定為事實行為。韓世遠教授批評說：你錯了，不應是事實行為，而應為法律行為。該批評意見實為“關公戰秦瓊”，據此而發的一切議論恐怕都難以成立了。

2.其實，問題的實質在于，德國、中國臺灣地區的民法及其理論，認為債權讓與之中含有物權意思，從中抽象出準物權行為，再回過頭來說，債權讓與這個債權變動由該準物權行為引發。筆者則客觀陳述：中國現行法沒有從債權讓與抽象出準物權行為，債權讓與這個債權變動乃因債權讓與合同（德國民法學說稱做債權行為，韓世遠教授叫做債權讓與約定或債權讓與協議）引發。在這種架構下，筆者提出了債權讓與這個債權變動系事實行為的看法，以期符合中國現行法的立法計劃和立法目的。若一定要爭論，應當分析、論辯筆者關于“債權讓與這個債權變動系事實行為”，“中國現行法沒有從債權讓與抽象出準物權行為，債權讓與這個債權變動乃因債權讓與合同引發”的看法，能否站得住腳。

為了辨明真相，探究符合中國現行法的理論，假定韓世遠教授沒有搞錯批評的對象，他就是針對筆者的這兩個斷語而作出的議論，則雙方繼續爭鳴下去。以下的討論建立在該項假定之上。

債權讓與，在債權從讓與人到受讓人間的運動，被描述為事實行為，在某些具有公示方式的債權從讓與人移轉到受讓人之處時，的確具有移轉的外觀，如同出賣人將作為買賣物的有體物交付與買受人的運動軌跡。在回答并描述此類現象時，德國和中國臺灣地區的民法學說抽象出物權行為，不承認物權行為理論的學說界定為事實行為。對此，韓世遠教授欣然接受。令人疑惑的是，對于某些具有公示方式的債權從讓與人移轉到受讓人之處，具有移轉外觀的現象，韓世遠教授為什么不遵循相似的事務相同處理的規則呢？

韓世遠教授質問：“所謂債權讓與之‘事實行為’又表現在哪里呢？”

筆者告之：就表現在這里——

在票據債權等場合，債權移轉的事實行為具有明顯的外觀。普通債權，尤其是普通的現實債權場合，債權的即刻讓與，欠缺有形的交付等外觀；即使如此，為了體系和前后一貫的需要，建立統一的理論，對于沒有公示方式的現實債權的即刻讓與，仍可將此類債權從讓與人到受讓人的運動解釋為事實行為。在這里存在著債權移轉的“邏輯上的一秒”。存續“一秒”的事實行為也是客觀存在，而非子虛烏有。

韓世遠教授對此無法理解或不愿如此認識，迷惑地也可能是清醒地質疑“債權讓與之‘事實行為’又表現在哪里呢？”這頗有些只許州官放火，不許百姓點燈的味道。事實是，物權行為理論運用“邏輯上的一秒”甚于筆者的抽象，不止一次地將韓世遠教授看不到“行為”的現象界定有物權行為。例如，在占有改定、指示交付的場合，德國和中國臺灣地區的民法規定物權變動依然發生，學說認為此類物權變動依然是由物權行為引發的。在這里，同樣未見買賣物從出賣人到買受人間的物理運動，與現實債權的即刻讓與的現象沒有兩樣，德國和中國臺灣地區的民法學說卻認為前者場合存在著物權行為，后者場合存在著準物權行為，韓世遠教授對此從未指責，至少是默認。筆者將這些權利的運動描述為事實行為，韓世遠教授卻大加指責，其雙重標準的態度和行事風格躍然紙上。

韓世遠教授思維方式存在的問題還表現在，權利及其運動的觀念化、占有的觀念化，在這里卻被他拋棄了。在他眼里，似乎是只有物理形態的標的物及其所承載權利的運動，諸如交付、付款及其權利的運動，才叫“行為”，雖然不見交付等有形外觀，但買賣物所有權依然從出賣人移轉給買受人、債權依然從讓與人移轉至受讓人，此類觀念化的權利運動，在韓世遠教授眼里就不是行為！或是他自己喜愛有加的觀念化的權利運動，諸如占有改定、指示交付等場合的權利運動，依然叫行為；而我們注意到的債權讓與等觀念化的權利運動，就不得叫做行為！

3.韓世遠教授還質問道：“如果接受《合同法》對買賣合同等‘對負擔行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權行為之中’的論斷，為何還要單獨提出一個有別于債權讓與合同（債權行為）的債權讓與之‘事實行為’呢？區分的價值到底如何？”（注：韓世遠：《合同法總論》（第2版），第409頁；韓世遠：《合同法總論》（第3版），第461頁。）

首先說明，對負擔行為與處分行為一體把握，不是筆者的概括。暫時推測，它可能是，至少包含著這樣的含義：買賣等合同生效履行，買賣物的所有權即發生移轉，而非像德國民法及其理論那樣，中間再加上個物權行為，作為引發買賣物所有權移轉的法律事實。按照筆者關于買賣等合同為一個法律行為，只是含有兩個效果意思的觀點，結論更是如此。如果是這樣，探究買賣物所有權運動、債權變動具有何種屬性，占據什么地位，以區別于買賣合同、贈與合同、債權讓與合同的性質何作用，價值非常明顯。須知，當事人的典型交易目的，并非是成立買賣合同、債權讓與合同，而是取得買賣物的所有權（買賣場合）、債權（債權讓與場合）等權利。

其次，先矯正韓世遠教授關于“單獨提出一個有別于債權讓與合同（債權行為）的債權讓與之‘事實行為’”的提法。筆者沒有單獨提出債權讓與這個事實行為，從與韓世遠教授主張處分行為/物權行為的論爭過程看，事實行為說系伴隨著處分行為/物權行為而出現的；從法律事實與債權變動之間的相互關系上看，事實行為系與債權讓與合同這個法律行為對應的。有鑒于此，更正韓世遠教授關于單獨提出的命名，改稱特別提出。

只要靜思細想，不難發現，特別提出債權讓與這個事實行為，區分債權讓與合同和債權讓與這個事實行為，具有多方面的價值。首先這是逼上梁山的結果，面對物權行為論者咄咄逼人的進攻，基于立法計劃、立法目的的專家、學者被迫作出的回應。

一個不容抹殺的事實是，新中國成立之后，一直到《經濟合同法》、《民法通則》、《城市房地產管理法》等法律的頒行，學說并未區分債權讓與合同和債權讓與，并將債權讓與界定為事實行為。這種區分，就其產生的時刻而言，是為了對應地回答物權行為理論者的質疑，對物權行為理論所涉及的有關方面在不確立物權行為的架構下給出說明，從而在正反兩面都不存在障礙，以樹立其自己的觀點，而不像有些學者只顧自己的理論體系而置反對說的全部論據和論證于不顧，或者抓住反對意見的某點攻擊一通，對難以駁倒的則視而不見。試想，假如沒有物權行為理論的大廈，沒有某些物權行為論者的咄咄逼人，我們也大可不必如此耗費筆墨地說明。對于此類耗費筆墨的說明，有的物權行為論者批評筆者關于物權行為與中國民法的分析過于復雜。豈不知，他自己是始作俑者，逼迫我們回應。可是某些具有優越感的學者卻毫無自省之意。如果論爭的各方把精力放在許多亟待解決的問題上，會更符合社會生活的需要。

復次，將債權變動、物權變動統一解釋為事實行為，更符合相似的事務相同處理的規則要求，便于體系化的理論形成，可使某些物權變動的規則較為容易地類推適用到債權讓與。

再次，也是極其重要的，筆者特別提出債權讓與這個事實行為，區分債權讓與合同和債權讓與這個事實行為，具有更為積極的價值，為妥當適用法律所必需。不承認中國現行法上的債權讓與為物權行為，僅僅為事實行為，那么，對于債權讓與這個債權變動，就不適用《民法通則》等法律關于法律行為的規定，而適用關于事實行為的規則，某些方面會類推適用《物權法》關于物權變動的規定。區分債權讓與合同和債權讓與這個事實行為，則債權讓與合同不成立、被撤銷、無效會直接而非間接地否定債權讓與這個債權變動的效力。

最后，區分債權讓與合同這個原因行為與債權讓與這個事實行為，也會自覺不自覺地凸顯債權讓與合同的地位和效力。因為普通債權的現實移轉（變動）往往不具有有形的外觀，僅有債權從轉讓人之手移轉給受讓人的結果（當然，這是當事人的核心的合同目的），不具有約束轉讓人和受讓人的法鎖力量，反映不出轉讓人的瑕疵擔保義務及責任、受讓人支付多少對價及支付的時間、方式等眾多內容，距離擔保的設立和消失等法律現象過遠，而在不良資產打包轉讓較為普遍的現階段，這些債權債務以及責任的約定恰恰是不可或缺的、非常關鍵的、十分重要的。可謂結果單純，過程和手段復雜。這些內容恰恰是債權讓與合同本身或其相關的內容。顯而易見，重視、研討債權讓與合同，具有十分重要的意義。反觀中國臺灣地區民法的債權讓與理論，幾乎傾全部筆墨敘述債權讓與這個準物權行為問題，對債權讓與合同一筆帶過。這種路徑和方法不利于全面而妥當地解決中國大陸從事的不良資產打包轉讓問題。

區分債權讓與合同和債權讓與這個事實行為所具有的積極價值，還表現在未來債權讓與、現實債權于未來某個時刻移轉的場合，凸顯債權讓與合同這個法鎖，先重視和解決該階段的問題。

韓世遠教授等物權行為理論的愛好者不是推崇德國民法及其理論區分物權行為與債權行為的學說細膩、縝密嗎？我們區分債權讓與合同這個原因行為和債權讓與這個事實行為，也具有這方面的價值。但遺憾的是，對于德國學者闡釋民法細膩、縝密的風格，韓世遠教授喜愛有加，但對于中國學者闡釋民法細膩、縝密的做法，韓世遠教授卻大加指責。

4.需要申明，韓世遠教授在該領域的批評中，稱筆者“將處分行為納入債權行為之中”，是其不尊重客觀事實的表現。縱觀筆者撰寫的《無權處分辨》（注：崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期，第6頁以下。）和主編的《合同法》（注：崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2003年第3版，2007年第4版，2009年第5版。）教材，一直都在使用“買賣合同”等概念，且主張“買賣合同”含有兩個效果意思——引發債權債務的效果意思和引發物權變動的效果意思，只有在上下文需要時才使用“債權行為”、“物權行為”的稱謂，從未“將處分行為納入債權行為之中”。該項問題下文還將討論，暫且不表。

韓世遠教授以梁慧星教授“將買賣合同等場合標的物所有權的移轉作為事實行為”作為論據（注：參見韓世遠：《合同法總論》（第2版），第409頁；韓世遠：《合同法總論》（第3版），第460—461頁。），批評筆者將債權讓與作為事實行為的思路及觀點，耐人尋味。假如韓世遠教授是站在贊同梁慧星教授觀點的立場上發表此類議論，無異于否定自身，因為他將此處所有權的運動作為物權行為，而否認其事實行為的性質。假如韓世遠是以梁慧星教授將買賣合同等場合標的物所有權運動描述為事實行為，而未對債權讓與作事實行為的定性，來批評筆者的觀點，只有在贊同梁慧星教授觀點的前提下才可能具有一定的說服力，韓世遠教授其實并不贊同梁慧星教授的這種觀點，卻用來批評筆者的觀點，屬于何種邏輯？是說梁慧星教授沒有一錯到底，而筆者錯得更遠？還是在說梁慧星教授的觀點具有權威性，韓世遠教授自己尚未將債權讓與定性為事實行為，筆者界定了，就肯定錯了？縱觀韓世遠教授的全部觀點及其論證，他批評梁慧星教授觀點的不止一處、兩處，并未完全信奉。這樣，基于自己的需要而作取舍，其說服力大打折扣。

5.韓世遠教授令人詫異的論爭思路和方式還有，他批評筆者不按照準物權行為分析債權讓與的做法和理論時稱：“這種解釋一方面強調不區分負擔行為與處分行為，另外一方面卻將上述‘綜合’了兩類不同效果意思的法律行為稱為‘債權行為（負擔行為），實屬以偏概全。”（注：韓世遠：《合同法總論》（第2版），第409頁；韓世遠：《合同法總論》（第3版），第461頁。）其中，需要辯白和回應的不少，主要的有以下幾點：

（1）在不區分物權行為和債權行為的法制及其理論的背景下，在不對應著物權行為理論而議論的場合，把買賣合同、債權讓與合同（在韓世遠教授那里叫做債權讓與約定或債權讓與協議）等叫做債權行為，的確畫蛇添足，不如徑直稱做買賣合同、債權讓與合同等。對此，筆者在撰寫《無權處分辨》一文時就是如此行事的（注：參見崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期，第6頁以下。），在2003年修訂《合同法》（第3版）時不下一次地交代過：“因債權合同的概念系相對于物權合同的概念而具有存在價值，又因我國現行法未采納物權行為獨立性和無因性制度及其理論，所以，除非上下文表述的需要，筆者一般不使用債權合同的稱謂，而采用合同的概念。”（注：崔建遠主編：《合同法》（第3版），第1頁。）“債權讓與和債權讓與合同不是同一個概念，而是具有聯系和區別的兩個范疇。債權讓與，是指債權自其主體處移轉到受讓人之手的過程，是債權變動的一種形態，在不承認物權行為制度及其理論的法制下，它屬于事實行為；同時，它也是債權歸屬于受讓人的一種結果。而債權讓與合同則為引起債權讓與的一種法律事實，并且，因其以當事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為；因其在讓與人和受讓人之間產生了債權債務，故它屬于債權行為。應予注意，鄭玉波教授所使用的‘債權讓與契約’一語，指的是準物權契約，即債權由讓與人處移轉到受讓人之手的行為，而非債權合同。當然，因我國現行法未采納物權行為制度及其理論，所以，除非上下文的需要，不單提債權行為的概念，筆者遵循這個技術規范。”（注：崔建遠主編：《合同法》（第3版），第165頁。）對于這樣的認識和思路，筆者在2007年年初修訂《合同法》（第4版）時再次重申：“由于債權合同的概念系相對于物權合同的概念而具有存在價值，由于我國現行法未采納物權行為獨立性和無因性制度及其理論（注：參見梁慧星：《如何理解合同法第51條》，《人民法院報》2000年1月8日；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第102頁以下；崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期，第6頁以下。），將我國合同法上的合同稱為債權合同反倒畫蛇添足。有鑒于此，除非上下文表述的需要，筆者一般不采用債權合同的概念，而徑稱合同。”（注：崔建遠主編：《合同法》（第4版），第1頁。）“債權讓與和債權讓與合同不是同一個概念，而是具有聯系和區別的兩個范疇。債權讓與，是指債權自其主體處移轉到受讓人之手的過程，是債權變動的一種形態，在不承認物權行為制度及其理論的法制下，它屬于事實行為；同時，它也是債權歸屬于受讓人的一種結果。而債權讓與合同則為引起債權讓與的一種法律事實，并且，因其以當事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為；因其在讓與人和受讓人之間產生了債權債務，故它屬于債權行為。當然，因我國現行法未采納物權行為制度及其理論，所以，除非上下文的需要，不單提債權行為的概念，筆者遵循這個技術規范。”（注：崔建遠主編：《合同法》（第4版），第201頁。）筆者主編的《合同法》（第5版）堅持了上述見解。（注：參見崔建遠主編：《合同法》（第5版），第207頁以下。）韓世遠教授所著《合同法總論》（第2版）出版于2008年3月，且其中批評筆者關于債權讓與的觀點時基本上都是針對筆者主編的《合同法》（第3版）、《合同法》（第4版）中的敘述和論證，可是他對這些教材中的上述完整的表述視而不見，舍近求遠，翻找出韓海光先生和筆者合著的早在2003年發表的《債權讓與的法律構成論》（注：韓海光、崔建遠：《債權讓與的法律構成論》，《法學》2003年第7期，第55—61頁。）中的個別表述，批判一通，在批評別人“以偏概全”時自己卻在斷章取義，除了為了論戰而論戰，科學的態度不知去向。

（2）韓海光先生和筆者合作撰寫《債權讓與的法律構成論》，使用債權行為和物權行為的術語，乃因為許多地方都在對比德國法、法國法、日本法和中國法，不得不提及債權行為、物權行為的術語。此其一。《債權讓與的法律構成論》的原文是“在我國民法上，區別債權讓與和債權讓與合同兩個范疇。債權讓與，是指債權自其主體處移轉到受讓人之手的過程，是債權變動的一種形態，因不承認物權行為制度及其理論，它屬于事實行為；同時，它也是債權歸屬于受讓人的一種結果。而債權讓與合同則為引起債權讓與的一種法律事實，并且，因其以當事人的意思表示為要素，故它屬于一種法律行為；因其在讓與人和受讓人之間產生了債權債務，故它屬于債權行為。”（注：韓海光、崔建遠：《債權讓與的法律構成論》，《法學》2003年第7期，第57—58頁。）它是在平行地分析“債權讓與”和“債權讓與合同”兩個范疇時，在將債權讓與合同作為引發債權讓與的法律事實的情景之中，在對比著二者而剖析各自的法律性質、界定各自的概念時，在對應著德國民法關于債權讓與的法律構造理論的背景下，才使用“債權行為”一語的。在這種區分著“債權讓與”和“債權讓與合同”且要對后者進行定性和定位的語境中，稱“債權讓與合同則為引起債權讓與的一種法律事實”，“因其在讓與人和受讓人之間產生了債權債務，故它屬于債權行為”，應當是情有可原的，除非從雞蛋里挑骨頭。此其二。原文附有注釋，標明引自筆者主編的《合同法》（第3版）第165頁。而《合同法》（第3版）第165頁的表述不僅有《債權讓與的法律構成論》引用的那段文字，還有接下來的“當然，因我國現行法未采納物權行為制度及其理論，所以，除非上下文的需要，不單提債權行為的概念，筆者遵循這個技術規范”這段說明。《債權讓與的法律構成論》使用“債權行為”一語的背景和原因，是為了“上下文的需要”，一清二楚，只要法律人平心靜氣，就能正確對待。如此明明白白，韓世遠教授卻視而不見或有意割裂，令人難以理解。此其三。雖然債權讓與合同中含有發生債權債務的效果意思和債權變動的效果意思，但在必須將它歸類、不允許游蕩于兩者之間的情況下，為了能夠統一說明現實債權的即刻讓與、現實債權于未來讓與、未來債權的讓與等各種情形，著眼于債權讓與合同的主要屬性而暫且忽視其次要性質，稱其為“債權行為”，也未嘗不可，因其符合邏輯和認識事物性質的方法。假如將債權移轉的效果意思放在債權移轉結果的層面，就容易走向承認物權行為的結論和學說，因為在物權行為理念的主導下將該效果意思與債權變動相互結合，從而得出準物權行為的結論。假如將債權移轉的效果意思放在債權移轉結果的層面，就無法說明未來債權的讓與、現實債權于未來讓與場合債權讓與合同自成立至債權實際移轉階段的性質，因為債權于此階段尚未發生變動，該效果意思與外觀自無表現的機會、空間，不好說存在著法律行為，可事實上已經出現并存續著法律行為，那就是債權讓與合同。此種揭示事物屬性的方法，在建設用地使用權出讓合同、政府采購合同、勞動合同等定性和定位中都被運用，民法學者、行政法學者、經濟法學者、勞動法學者都概莫能外。例如，對于建設用地使用權出讓合同，在命名和歸類的方面，暫時忽略建設用地使用權出讓合同的行政法律關系的色彩，而將其納入民法范疇，作為民法上合同看待，只是在處理案件時不忘行政法的適當適用。對政府采購合同同樣如此。至于勞動合同，則是勞動法律關系為主，處理案件時可能要適用《合同法》的有關規定。試問，韓世遠教授于此場合能夠騎墻嗎？宜說建設用地使用權合同為民法合同和行政法合同嗎？此其四。在這點上，正好顯現出不承認物權行為理論及其體系的方便和優勢。德國、中國臺灣地區的民法理論，以及日本民法的有些學說，在債的移轉領域，大談特談債權讓與為準物權行為，忽視所謂債權行為意義上的債權讓與合同，在未來債權的讓與、現實債權于未來讓與的場合，由于尚不存在所謂物權行為，又不注重債權行為，屬于“不務正業”。當然，若大家熟知于此場合須適用或準用關于買賣合同或贈與合同等規定的規則，則另當別論。如果中國學者不清楚債權讓與場合適用或準用關于買賣合同或贈與合同等規定的規則，就會出現不當的后果。此其五。不承認物權行為理論及其體系，在債法領域討論債權讓與合同，正好內容和形式相統一。此其六。概念，至少絕大多數都舍去了被概括事物的若干屬性，本為正常。韓世遠教授所用概念也大多如此。可是，為了論爭，韓世遠教授忘記了這一點，給筆者扣上“以偏概全”的帽子。其不知，依其以偏概全的理念及標準，他自己使用的眾多概念、表述都“以偏概全”了。此其七。

6.韓世遠教授堅持債權讓與作為一種處分行為亦即物權行為，其正面論證的理由計有四點。對此，筆者分析如下：

（1）其前兩點理由乃后兩點理由的鋪墊，交代債權轉讓系基于法律行為的債權變動，為得出該法律行為即為物權行為的結論埋下伏筆。在這里，在債權讓與這個債權變動由合同引起的背景下，雙方的論爭不在于該合同是否為法律行為。沒有人反對該合同為法律行為，沒有人將該合同界定為事實行為。從這個意義上說，前兩點理由并非真正的理由。雙方的分歧點在于，韓世遠教授認為該合同為物權合同，筆者堅持它在中國現行法上不是物權合同。

（2）在債權讓與這個債權變動由合同引起的背景下，韓世遠教授于此處所述觀點，就表面觀察，與筆者的觀點似乎沒有不同。但必須注意，在實質上，雙方的指代相距甚遠，韓世遠教授所指引起債權變動的法律行為（債權讓與合同），區別于債權讓與約定/債權讓與協議，系物權行為；而筆者所指引起債權變動的法律行為，則非物權行為，雖然也稱做債權讓與合同，但不同于韓世遠教授在這里所使用的債權讓與合同概念。

（3）韓世遠教授的第三點理由是，“作為《合同法》‘總則’第5章中的規定，此處的合同，有別于‘分則’中的買賣合同、贈與合同等具體合同，而是一種抽象的合同”（注：韓世遠：《合同法總論》（第2版），第410頁；韓世遠：《合同法總論》（第3版），第462頁。）。其中，需要澄清和商榷之點如下：

1）韓世遠教授在前兩個理由中陳述債權變動由法律行為引起，其行文內容和方式，容易使人把筆者所謂債權讓與（債權變動）為事實行為與韓世遠教授此處所說的法律行為對比，誤解為雙方系對同一個對象進行定性和定位，只是各自有各自的看法。其實，雙方所指的對象完全不同，韓世遠教授所謂法律行為，指的是債權變動的原因，從時間過程看，屬于債權變動之前的事物；筆者所謂事實行為，針對的是債權變動本身，而非債權變動的原因，不屬于債權變動之前的事物。

2）韓世遠教授的觀點，存在著這樣的邏輯：《合同法》使用債權人轉讓權利（第79條以下），不同于買賣合同、贈與合同，在于債權轉讓合同是處分行為，亦即物權行為，而買賣合同等是負擔行為，亦即債權行為。

必須指出，這是韓世遠教授不了解《合同法》的立法過程、立法精神所致。《合同法》立法過程中，謝懷栻先生特意指出，中國臺灣地區“民法”上的買賣合同，包括有體物的買賣和權利的買賣（轉讓），《德國民法典》上的買賣合同僅指有體物的買賣。中國大陸《合同法》宜借鑒《德國民法典》的模式，買賣合同的標的物僅限于有體物，不包括權利。為了區別有體物的買賣與權利的買賣，把有體物的買賣合同叫做買賣合同，由《合同法》予以規范；將權利的買賣合同稱做權利轉讓，留給單行法規定。如此設計的優點是，對于權利的買賣（轉讓），優先適用有關權利轉讓的特別法的規定，此類特別法沒有規定或規定不適當的，才適用《合同法》關于買賣合同的規定。謝懷栻老師在這里所說的權利的轉讓，指的是權利的買賣，是法律行為，而非權利變動本身。（注：參見崔建遠：《物權：規范與學說》下冊，清華大學出版社2011年版，第804頁。）與會專家、學者接受了謝懷栻老師的意見，全國人民代表大會常務委員會采納了這種方案。由此可知，《合同法》使用的債權轉讓術語，至少在許多場合就是債權買賣或債權贈與，債權轉讓合同就是債權買賣合同或債權贈與合同，并非像韓世遠教授自己猜想的那樣，債權轉讓合同純屬債權處分的意義。此其一。《合同法》及其以前的《城市房地產管理法》等法律、法規、規章，使用權利轉讓、房地產轉讓等概念，時常不指債權變動、物權變動，而是指引起債權變動、物權變動的合同，相當于德國民法所說的債權行為；或者是有時指物權變動、債權變動，有時指引起物權變動、債權變動的合同。例如，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第19條第1款規定：“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與。”不難看出，該條例上所規定的土地使用權轉讓，首先不是土地使用權由轉讓人之手移轉到受讓人之處的物權變動，更非物權行為，而是出售、交換和贈與土地使用權等合同。再如，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2005］5號）第7條規定：“本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協議。”該項界定是《合同法》第130條關于買賣合同定義的翻版。如此，可以斷言：此處所謂合同、協議，同樣指引起物權變動的原因行為，而非物權行為。在相當長的歷史時期，中國法及司法實務堅持房屋買賣合同以辦理完畢過戶登記為生效要件，系典型的將物權變動與其原因行為捆綁在一起的表現。（注：參見崔建遠：《物權：規范與學說》上冊，清華大學出版社2011年版，第109頁以下。）中國現行法真正明確區分物權變動與其原因行為的，是《物權法》（第15條等）。這告訴我們，《合同法》使用的債權轉讓，《城市房地產管理法》使用的房地產轉讓、房地產不得轉讓，與如今的《物權法》將物權轉移稱做物權變動（含物權轉讓），把引起物權變動的合同叫做土地承包經營權合同、建設用地使用權轉讓合同、抵押合同等的概念及表述不同，韓世遠教授套用《物權法》上的概念運用規則，解釋《合同法》上的債權轉讓、債權轉讓合同、債權轉讓約定，不合歷史解釋規則，造成了嚴重的混亂。此其二。

3）韓世遠教授將債權讓與定性為處分行為的第三點理由，即“作為《合同法》‘總則’第5章中的規定，此處的合同，有別于‘分則’中的買賣合同、贈與合同等具體合同，而是一種抽象的合同”，應屬自己說。此處所謂“抽象的合同”，含義如何，頗費猜想。（注：所謂抽象的合同、具體合同，也可能有其他意思。（1）韓世遠教授把債權讓與合同稱為“抽象的合同”，將買賣合同稱為“具體合同”，所謂“抽象的合同”，是指“玄”的合同、“虛”的合同，與“實實在在”的合同、“看得見摸得著”的合同相對？似乎不是，因為債權讓與合同也是“實實在在”的合同，無論是筆者視野中的債權讓與合同，還是韓世遠教授眼中的債權讓與合同，都是這樣。更為重要的是，這種理解證明不了韓世遠教授關于債權讓與為處分行為（物權行為）的結論。他不會用證明不了自己結論的東西作為證明理由。（至于“看得見摸得著”的合同，確實有所區別。筆者眼中的債權讓與合同仍屬“看得見摸得著”的合同，但韓世遠教授視野中的債權讓與合同，因其為處分行為、物權行為，則不好說是“看得見摸得著”的合同，至少在許多擬制的場合如此。不過，這不影響“抽象的合同”非指“玄”的合同、“虛”的合同的結論。）（2）所謂“抽象的合同”，是指物權行為和債權行為統一的合同？仍然不是，首先是因為韓世遠教授批評了梁慧星教授關于《合同法》對負擔行為和處分行為一體把握的觀點，其次是因為對買賣合同也可作同樣的理解，況且韓世遠教授反對債權讓與系包括處分行為和負擔行為在內的混合體之說。（3）所謂“抽象的合同”，是指合同約定的內容概括、不詳細？應當不是，因為債權讓與合同未約定的，或約定不明的，適用《合同法》關于買賣合同的規定，何況還有《合同法》第61條、第62條所定規則的適用。再說，概括、詳細方面的論據證明不了債權讓與為處分行為的論點。）它是指處分行為、物權行為嗎？如此界定符合韓世遠教授證明其論點的思路。但筆者覺得欠缺說服力，因為個案的債權讓與合同與個案的買賣合同在抽象、具體方面沒有程度的差異；在“類”的意義上，債權讓與合同與買賣合同在抽象、具體方面亦無程度的不同。這毫不奇怪，《合同法》在立法設計時學了德國民法區分權利買賣合同與有體物買賣合同，將前者叫做權利轉讓的模式，債權讓與合同就是債權買賣合同或債權贈與合同。對債權讓與合同與買賣合同，均可按照德國民法的思維抽象出物權行為，也可以遵循法國民法的思維不抽象出物權行為。看來，歸根到底是學或不學德國民法上物權行為制度及理論的問題。由于《合同法》的立法計劃、立法目的沒有物權行為的一席之地，我們不應從債權讓與這個債權變動中抽象出物權行為。總之，所謂抽象的合同，乃韓世遠教授腦海里先有處分行為/物權行為的結論，為“順理成章”地得出該項結論而特意創造出來的，可謂量身定做。依據“抽象的合同”、“具體合同”的分類和路徑來證明債權讓與合同為物權行為，十分牽強，欠缺說服力。

（4）韓世遠教授將債權讓與定性為處分行為的第四點理由，即“關于這種抽象的合同，法律規范的重點不是債權債務的發生及履行，而是合同權利（債權）的變動及其法律后果……我們從《合同法》關于債權讓與的規定（第79~83條）中，看到的是債權變動問題，而不是債權債務問題；換言之，我們看到的只是權利的處分（債權讓與合同），而不是債務的負擔（債權讓與約定）”，也難獲贊同，原因在于：1）有體物的處分、權利的處分，乃客觀存在，各國、地區概莫能外，所有的立法例均予承認。規定了權利的處分，與承認了物權行為，并無必然的因果聯系。換個角度說，處分及其行為，只有在將處分行為與負擔行為明確分工，各司其職，并把物權行為和債權行為納入其中的法制下，才可能、可以就此推論出法律規定了物權的處分、債權的處分，甚至于規定了處分行為，就是承認了物權行為；在未刻意區分處分行為和負擔行為，或者即使有所區分，但不將處分行為和負擔行為如同德國民法及其學說那樣分工，不采納物權行為的法制下，不存在法律規定了權利的處分就是承認了物權行為的邏輯。只存在著這樣的定理：法律確立了物權行為制度的背景下，某個具體條文規定了權利的處分及其行為，該法律行為就是物權行為。不存在著這樣的逆定理：在缺乏物權行為的立法計劃、立法目的的背景下，某個或某些法律規定了權利的處分及其行為，就是法律承認了物權行為。如此，韓世遠教授在此采取的“因為法律規定了權利的處分，所以法律承認了物權行為；因法律規定了債權讓與合同，故法律承認了準物權行為”的推論，是違反邏輯的。2）《合同法》第79~83條中不乏債權債務方面的內容。例如，《合同法》第79條第2項關于按照當事人約定不得轉讓的債權不得轉讓的規定，顯然包含著當事人的約定產生了不得轉讓的債務之意；債權人違反了該項約定，須向債務人承擔違約責任。這些均屬債權債務的范疇。再如，《合同法》第80條第1款關于“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”的規定，不限于轉讓人處分債權的內容，還包括債權人和債務人之間的債的關系，以及受讓人（新債權人）與債務人之間的債的關系。還如，《合同法》第82條關于抗辯的規定，至少包含債權債務關系中的抗辯，無法排除債的關系。其實，韓世遠教授自己都說，該“抗辯包括足以阻止或排斥債權的成立、存續或行使的一切事由在內”。可見，韓世遠教授所謂“我們從《合同法》關于債權讓與的規定（第79～83條）中，看到的是債權變動問題，而不是債權債務問題”，不合事實，前后矛盾。3）退一步說，《合同法》第79～83條即便全部為債權變動的規定，也證明不了韓世遠教授的結論。其道理在于，法律作為一個整體，具有內在的相互銜接、配合乃至補充的機能。《合同法》第79~83條的規定所蘊含的規則，絕不僅限于條文字面所顯現的規則，還要依據有關規則及原理衍生出有關規則。這些條文至少不排斥產生債權債務關系的債權讓與合同（韓世遠教授稱之為債權讓與約定或債權讓與協議，他所說的債權讓與合同在其理論體系中屬于物權合同），不排斥《合同法》關于買賣合同的規定所確立的相關規則。至于該合同的內容，由當事人的具體約定加以明確、固定，可由《合同法》關于買賣合同的規定予以補充，甚至還要適用《合同法》的總則乃至《民法通則》的有關規定。這如同《物權法》重點規定物權變動，但不排斥土地承包經營權合同、建設用地使用權出讓合同和建設用地使用權轉讓合同一樣。對土地承包經營權合同、建設用地使用權出讓合同和建設用地使用權轉讓合同的定性和定位，即使遵從德國民法的思維，也不可說它們是物權合同。《合同法》第79～83條的現狀，恰恰是優先適用權利轉讓（買賣）規定、欠缺此類規定或規定不明時適用《合同法》關于買賣合同的規定這個立法精神的體現，系立法技術使然。就是說，以《合同法》重點規定債權變動還是引起債權債務的合同，判斷不出承認還是否認物權合同來，也就達不到證明債權讓與為處分行為/物權行為的目的，得不出“我們看到的只是權利的處分（債權讓與合同），而不是債務的負擔（債權讓與約定）”這樣的結論。4）其實，問題的關鍵，不在于法律規定物權變動、債權變動的條文及其所占的比重，而在于該法是否有設置物權行為的立法計劃、立法目的。若有，哪怕物權行為的條文少之又少，也有物權行為的存在并發生相應的法律效果，如《德國民法典》；若無，即使關于物權變動、債權變動的規定較多，也無物權行為的存在，如法國民法及判例。

（5）韓世遠教授不但在此處，而且在他處，多次利用負擔行為和處分行為的概念與分類來證明其觀點，特別是他認為負擔行為和處分行為的概念的提出，是法學研究對生活現象提煉的結果，有助于分清問題，是法律思維的利器（注：參見韓世遠：《合同法總論》（第3版），第461—462頁。），似乎是負擔行為和處分行為的概念須臾不可離開，而在德國民法及其學說賦予負擔行為和處分行為固定含義和功能的背景下，結論自然是必須承認物權行為不可，必須承認債權讓與系物權行為。在中國現行法上，事實果真如此嗎？筆者分兩方面舉例分析。

1）從中國現行法的規定看：

眾所周知，德國民法及其學說區分處分行為和負擔行為、物權行為與債權行為的實際益處在于：A.處分行為應適用標的物特定原則，即物權行為或準物權行為至遲于其生效時，其須屬特定，并須就一個標的物作成一個物權行為或準物權行為（一物一權原則）。反之，負擔行為則不受此限制。B.有效的處分行為，以處分人有處分權為要件，無處分權而處分權利標的物者，為無權處分，效力未定。反之，負擔行為則不以處分人有處分權為必要。C.物權行為適用公示原則，即物權的變動須有一足由外界可以辨認的征象，以維護交易安全，避免第三人遭不測之損害。準物權行為（如債權讓與），尚欠公示方法，故無善意取得制度。（注：參見王澤鑒：《民法總則》，三民書局2000年版，第284—285頁。）債權行為則不強調公示，大多也難以公示。

這些意義在中國大陸的現行法上欠缺不少。A.在一物一權主義方面，中國現行法有時未予貫徹。例如，《城市房地產管理法》第38條（注：《城市房地產管理法》第38條規定：“下列房地產，不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。”）設計的房地產轉讓制度，與德國法關于須就一個標的物作成一個物權行為或準物權行為（一物一權原則）的模式不同。其原因在于，在中國現行法上，土地和房屋是兩個不同的不動產，是兩個物。假如按照德國法及其理論的路徑，中國《城市房地產管理法》第38條涉及的房地產轉讓，即房地產轉讓合同，應當是兩個法律行為——處分行為/物權行為，一個是土地使用權轉讓的處分行為/物權行為，另一個是房屋所有權移轉的處分行為/物權行為。但這不盡符合我國現行法的規定、實務和大多數理論的認識。實務和大多數理論（物權行為論除外）都認為房地產轉讓合同是一個法律行為，而非兩個法律行為。房地產轉讓合同適當履行完畢，發生兩個物權變動的后果，一個是土地使用權轉讓（由轉讓方處移轉到受讓方之手），該物權變動以移轉登記為必要；另一個是房屋所有權移轉（由轉讓方處移轉到受讓方之手），該物權變動亦以移轉登記為必要。（注：參見崔建遠：《物權：規范與學說》下冊，清華大學出版社2011年版，第803頁以下。）B.在處分權影響法律行為的效力方面，中國現行法沒有遵循德國法關于處分行為和負擔行為二分、明確分工各自任務的架構。例如，《合同法》第51條的規定反映出買賣等合同的效力也受有無處分權的影響。（注：詳細分析，見崔建遠：《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期，第3—23頁。）C.在所謂處分行為適用公示原則方面，即物權變動必須以公示為生效要件方面，中國現行法上存在著反證。例如，《農村土地承包法》規定，土地承包合同生效，承包方取得土地承包經營權（第22條后段），登記不是土地承包經營權移轉的要件，只是確認土地承包經營權的程序（第23條第1款）。土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人（第38條）。一句話，土地承包經營權的變動不以公示為生效要件。《物權法》固定了這些精神（第127條、第129條）。再如，《物權法》第158條規定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”D.物權行為，價值中立，至少通說認為不因違反公序良俗而無效。

中國現行法恐怕做不到聽任債權讓與損害社會公共利益、違背社會公德依然賦予其法律效力。假如某國有資產管理公司將1億的不良債權贈與敵對國，或贈與某地下賣淫集團以供其收買少女賣淫，債權讓與肯定無效。不認為中國現行法關于債權讓與的規定含有準物權行為，而是債權讓與合同（非物權行為）引發債權讓與（債權變動），最容易得出這樣的結論，最能順暢地達到法律行為不得損害社會公共利益、不得違反社會公德的基本原則的要求。

這告訴我們，負擔行為與處分行為/債權行為與物權行為二分，并明確分工各自的任務，在德國和中國臺灣地區的民法及其理論上是利器；在不采納物權行為的法制上，比如在中國現行法上，它在若干領域都不靈光。

2）從韓世遠教授運用的結果看：

負擔行為與處分行為/債權行為與物權行為二分，并明確分工各自的任務，韓世遠教授推崇備至，贊美其為利器，并積極地運用于中國現行法。筆者予以提醒的是，利器用得不好，反倒會傷及自己，把自己的法律體系及其理論砍殺得千瘡百孔。例子之一是，韓世遠教授運用該種利器解釋中國現行法上的債權讓與，卻在批評筆者關于債權讓與這個債權變動為事實行為時將之認定為法律行為、處分行為，顯然錯誤，砍傷了自己。例子之二是，從韓世遠教授認為《合同法》第79條至第83條規定的是債權處分、規定了債權處分就是承認了處分行為的邏輯看，他至少在某些時候將債權變動與債權處分視為同一個東西了，因為債權處分的重心在轉讓人一方，不考慮或不重視相對人一方，而《合同法》第79條至第83條在相當多的情況下關注著轉讓人和受讓人之間的關系，此時為債權變動。債權變動，只有在德國法系才抽象出準物權行為，在法國法系則否。例子之三是，韓世遠教授運用該種利器解釋《合同法》第51條的規定，主張欠缺處分權，只是處分行為效力待定，負擔行為的效力不因此而受影響（注：參見韓世遠：《合同法總論》（第3版），第218頁以下。），結果是無法圓滿解釋《合同法》第58條規定的“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。因為按照債權行為和物權行為二分、各有其功能的架構及理論，返還基于合同而取得的財產，其法律基礎都是不當得利。既然如此，還區分能夠返還與不能返還或無必要返還并賦予不同的救濟方式，是不合法理的。例子之四是，韓世遠教授明確宣布該種利器僅在個別場合使用。（注：參見上書，第226頁。）物權行為原則是物權法的結構原則，直接決定著物權法的結構，決定著這座大廈的結構、態樣；物權法和債法的相互關系，也影響著債法的結構、態樣。這樣的原則、利器不貫穿于物權法，不體現于債法，大廈不就走樣了嗎？利器變成了鈍器。例子之五是，韓世遠教授主張解除權行使的行為引起物權變動，依其邏輯，負擔行為與處分行為的區分，也應當能運用于這個場合。于是，問題產生了：解除權行使的行為是處分行為嗎？若是，則它直接——而非再有媒介——引起物權變動，如給付物所有權復歸于出賣人。事實顯非如此，因為韓世遠教授認為解除權行使的行為產生恢復原狀義務，該義務的履行，導致物權變動，一句話，并非解除權行使的行為直接引起物權變動。若非，則應為負擔行為，可是，在負擔行為和處分行為的架構下，負擔行為不引起物權變動。

在此略抒似乎題外話的己見：與解釋某些不大影響其他制度、規則的相對孤立的規定，可以較為大膽些地采取客觀解釋論不同，對結構原則及功能類似的法律制度、規則進行解釋，不容動輒采取客觀目的解釋，不然，解釋者心目中的客觀目的不一，解釋出來的制度、規則面目多樣、多變，如何保障法制的統一、權威？！

7.韓世遠教授經常援引日本民法及其學說論證自己的觀點，意在增強說服力，比如在同時履行抗辯權問題上特別推崇我妻榮教授的觀點。在此處，為了證明將債權讓與定性和定位為處分行為、物權行為的正確性，他再次以日本民法雖然在物權變動方面不承認物權行為，但在債權讓與領域卻承認債權讓與合同/物權行為作為論據。筆者提醒的是，他應當了解甲斐道太郎教授的下述觀點：“日本民法上的財產轉移法，一般被認為是立足于法國民法的基本原理，并且考慮到其與物權行為理論的并列關系，下面這樣的構成也是有可能的。即在日本民法中，原則上債權發生轉移乃基于原因行為的效果（即基于債權契約）；只有在例外的情形下才存在作為處分行為的債權讓與契約。”（注：［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第341頁。）