債權讓與和對抗要件

（注：本文系韓海光與崔建遠先生合作的成果，原載于《政治與法律》2003年第6期。韓海光，法學碩士，日本橫濱國立大學社會科學研究科、國際經濟法研究科。）

一、引論

債權讓與，在中國大陸民法上，系因讓與人和受讓人之間的讓與合同生效而成；在德國和中國臺灣地區的民法上，就是債權讓與契約為了區別作為債權行為的債權讓與合同與作為準物權行為的債權讓與行為兩個概念，本文把前者叫做債權讓與合同，或者直接根據上下文及其內容而命名為買賣合同、贈與合同或代物清償合同等；將后者取名為債權讓與行為或者債權讓與契約。雖然中國大陸的現行法在概念上不再區分契約與合同，但因筆者的詞匯貧乏，本文才不得已地如此使用契約和合同的概念。），屬于準物權行為；在日本民法上，多數說認為債權讓與契約屬于諾成、不要式的準物權契約，因此在讓與人和受讓人之間，通常僅因雙方的合意即生效，進而發生債權轉移的效果。無論何者，都涉及讓與人和受讓人之間的行為能否對抗第三人的問題，首先是債務人，其次是債務人以外的第三人。

法律的原則是，債權的自由讓與必須在不損害第三人尤其是債務人現存利益的前提下進行，他們不應因債權的讓與而增加自己的負擔或者喪失應有的權利。應該說，對他們的保護和促進債權的自由流轉，是債權讓與制度的一個問題的兩個方面。由于債權讓與的非公示性，如果無原則地承認該債權讓與的效力，勢必影響到第三人的利益。對這個問題的處理存在兩種立法模式：其一，德國民法原則上承認債權讓與契約具有對抗第三人的效力，但因第三人是善意抑或惡意而有不同，對善意的第三人予以保護。（注：參見［日］伊藤進等：《民法講義4·債權總論》，高陽堂1977年版，第252頁。）采取類似模式的立法例還有《奧地利民法》（第1395條）和《瑞士債務法》（第167條）。（注：參見［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，有斐閣1965年版，第371頁。）其二，法國民法及其追隨者《日本民法典》（第467條）規定，債權讓與的效力僅及于作為當事人的讓與人和受讓人，不能對抗第三人。只有在具備了對抗要件后才能向第三人主張債權轉移的效力。這就是所謂的對抗要件模式。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”從其文義來看，讓與通知不是債權讓與合同的生效要件，而是對抗債務人的要件，即采取了對抗要件模式。就這點來看，與日本民法相同。不過，由于中國大陸民法上的債權讓與合同系債權行為，而非準物權行為，因而所謂對抗要件應當是債權行為的對抗要件。這是不同于德國、日本、中國臺灣地區等國家和地區的民法之處。

對于上述兩種模式的優劣，日本民法的通說如是評價：像德國民法那樣區分主觀的善意和惡意來確定效力，因缺乏客觀的標準而使得法律關系缺乏明確性。因而法國民法及其追隨者日本民法所奉行的對抗要件主義更為合理。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，巖波書店1964年版，第529頁；［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第371頁。）

須注意的是，債權讓與契約中的債務人并非該契約的當事人，而是第三人；同時因為債務人的身份比較特殊，所以日本民法將債權讓與的第三人分為債務人和債務人之外的第三人兩種，并分別規定了不同的對抗要件。

在物權變動中，日本民法采取意思主義，如在有體物的買賣合同中，標的物的所有權原則上僅因當事人的意思表示即發生轉移，交付（動產）或登記（不動產）不過是對抗第三人的要件。然而登記和交付均不適用于指名債權讓與的情形，這是因為：首先，不存在一般的債權公示制度。（注：日本在《關于債權讓與對抗要件的民法特例法》中雖然對債權讓與的公示作了規定，但因時日尚短且僅適用于法人之間，故不具有普遍性。）其次，并非所有的指名債權都存在債權證書，況且即使存在債權證書，證書的交付與否也不影響債權讓與契約的效力，因此需要規定適用于債權讓與的對抗要件。日本民法區別債務人和債務人之外的第三人，分別規定了不同的對抗要件。（注：《日本民法典》第467條第1款規定：“指名債權之讓與，若非經讓與人通知債務人或債務人的承諾，不得以此對抗債務人及其他第三人。”第2款規定：“前款的通知或承諾非以附有確定日期證書而為的，不得以此對抗債務人以外的第三人。”）

就文義而言，中國《合同法》未規定讓與通知可以對抗債務人以外的第三人（第80~82條，等等）。是否需要借鑒日本民法的精神，就對抗債務人以外的第三人而專門規定特別的要件呢？這需要分析。

二、對抗債務人的要件

（一）問題的提出

為便于說明問題，設定下述案例：

案例1

甲對乙有10萬元的債權，于10月1日甲將該債權讓與給丙。10月3日，對于該債權讓與毫不知情的乙向甲作了清償，其后發出讓與通知。然而10月5日，丙以債權受讓人的身份要求乙向自己清償。乙能否拒絕丙的要求？

從案例1可以看出，之所以要規定針對債務人的對抗要件，主要是為了避免債務人陷于二重清償的危險之中。如果無條件地承認甲、丙間的債權讓與的效力及于債務人乙，則在案例1中，乙必須向丙為二重清償。雖然乙可在事后基于不當得利或侵權行為追究甲的責任，要求返還自己支付的價款，但是乙必須承擔甲無資力等風險。因此有必要對乙進行更為直接的保護。《日本民法典》第467條以債權人的通知或債務人的承諾作為對抗要件，在債權讓與不具備對抗要件的情況下，債務人不必承擔二重清償的責任。案例1中債務人乙在已經向讓與人甲作出了清償的情況下，得以此對抗丙的清償請求。這就使債務人受到了應有的保護。

（二）讓與人對債務人的通知

1.此處的通知，是指讓與人將債權讓與的事實告知債務人的行為。因為該通知并非意欲使債權讓與發生效力的意思表示，所以該通知的性質被稱為事實的通知或觀念通知。（注：參見［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第372頁。）盡管如此，日本的通說和判例還是認為該通知的效力發生時期、行為能力、代理等事項準用意思表示的有關規定。（注：參見［日］伊藤進等：《民法講義4·債權總論》，第252頁。）例如，該通知在到達時即產生效力，而不問債務人是否已經了解通知的內容；讓與人可以通過代理人或使者為通知，無權代理人所作的通知無效。（注：參見［日］林良平、石田喜久夫、高木多喜男：《債權總論》（改訂版），青林書院1982年版，第446頁。）

在中國大陸，學說同樣認為，債權讓與通知為觀念通知，可以準用《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關于意思表示的有關規定。（注：參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第239頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第356頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第175頁。）

關于讓與通知的生效采取了何種主義，從中國大陸《合同法》第82條關于“債務人接到債權讓與通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”的規定來看，未采納投郵主義，但是采取到達主義還是了解主義，僅就文義解釋尚不清楚。聯系中國大陸民法在要約、承諾等制度上均未采取了解主義等慣常做法，根據相似的問題相同處理的規則，應解釋為采納了到達主義。就是說，與日本民法相同。

2.該通知必須由債權的讓與人所為（注：日本的舊民法曾規定由受讓人通知，但為了避免虛偽的讓與通知損害債務人利益，現行民法對此進行了修正。在羅馬法中通知作為保護債權受讓人的制度，被認為應由受讓人為通知，而德國民法的通說認為通知的主體應是讓與人。法國民法和瑞士債務法則認為讓與人和受讓人所為的通知皆可。對于日本現行民法的規定，有學說認為從保護債務人的角度看該規定未必合理。參見［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第373頁。），在讓與人死亡等情況發生時，讓與人的法定繼承人可為通知，并且在對受讓人的關系上負有為通知的義務。日本民法規定只有債權人可以作出通知是為了保證債權讓與通知的可信性。如果允許讓與人之外的第三人（比如債權受讓人）為通知，則債務人無法識別通知內容的真偽，為了避免非債清償的風險，債務人往往通過詢問債權人（讓與人）的方法確定讓與通知的真實性。這樣既增加了債務人的負擔，也容易引起法律關系的混亂。鑒于這個原因，日本的判例甚至不允許債權的受讓人代為通知。（注：參見日本大判昭和5年（1930年）10月10日，民集9卷第948頁。通說對此立場也無異議。）但是因為該通知屬于觀念通知，準用意思表示的有關規定，所以并不妨礙受讓人作為讓與人的代理人或使者而為通知。同時因為債權讓與人負有通知的義務，在讓與人不為通知時，受讓人可以提起訴訟要求強制執行。

我國《合同法》的規定也是把通知主體限于債權人（第80條第1款）。學說認為這過于狹隘。實際上，早在羅馬法時期，對于債權讓與應由何人通知債務人，學者之間就曾有過爭論。有人主張，既然受讓人握有債權，應由受讓人通知債務人；也有人主張，讓與通知乃讓與人放棄債權的行為，應由讓與人通知；還有人主張，無論是讓與人通知還是受讓人通知，其結果相同，二者均值贊同。后者得到大家的認可，并體現在查士丁尼法典的具體規定中。（注：參見陳允、應時：《羅馬法》，商務印書館1913年版，第248頁。）法國民法繼受羅馬法，規定讓與人與受讓人雙方都可以通知。目前大多數國家的立法采納此例。所以，中國大陸《合同法》第80條第1款的規定存在著法律漏洞，可以通過目的性擴張予以填補，即，允許受讓人也作為讓與通知的主體，從而便于靈活地解決實際中的問題。但從保護債務人履行安全的角度考慮，受讓人為讓與通知時，必須提出取得債權的證據。例如，債權讓與合同、讓與公證書等，否則債務人可以拒絕履行。

3.讓與通知的對方通常為債務人，債務人死亡時為其繼承人。在債務人有代理人的情況下也可對其代理人為通知。在債務人破產的情況下，通知的對方為清算人。（注：參見日本最判昭和49年（1974年）11月21日，民集28卷8號第1654頁。）在債務人有多人的情況下，須類型化處理：其一，在存在多數連帶債務人的情況下，對其中一人所為通知的效果僅限于該人，而不及于其他連帶債務人。因此若想將債權讓與的效力對抗所有債務人，就有必要通知全體債務人。其二，在存在主債務人和保證人的情況下，基于保證債務的從屬性，僅通知主債務人即可。但是在僅通知保證人的情況下，不得對抗主債務人。同樣基于保證債務的從屬性，其結果是不但不能對抗主債務人，同樣也不能對抗已經通知了的保證人。（注：參見日本大判昭和9年（1934年）3月29日，民集13卷第328頁。）

4.讓與通知的形式和內容。日本民法學說認為，讓與通知既可以書面也可以口頭通知，對其形式沒有特別的要求。這一點與對抗債務人以外的第三人的要件有所不同。在中國大陸，債權讓與通知，可以采取訴訟通知的形式，但通常采取非訴的形式。讓與債權的意思表示自到達債務人或其代理人時生效。（注：參見張廣興：《債法總論》，第239頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），第175頁。）

日本民法學說認為，讓與通知的內容是指債權已被讓與這一事實，因此有必要使得債務人了解誰是債權的受讓人。在受讓人為多人的情況下，必須將所有的受讓人的名義通知債務人，沒有被明示的受讓人不得對抗債務人。比如在僅僅告知債權的受讓人為“甲等四人”的情況下，甲之外的債權受讓人不得對抗債務人。（注：參見日本大判大正6年（1917年）3月26日，民錄23輯第526頁。）中國大陸民法對此雖無明文，但根據讓與通知制度的目的，應該作上述解釋。

5.讓與通知的時期。債權讓與同時通知債務人的情況最為常見，自然沒有問題。債權讓與后通知的也沒有妨礙，只是債務人得以接到通知之前的事項對抗受讓人。比如在案例1之中，債權在10月1日被讓與，而債務人乙10月3日向原債權人（讓與人）甲作了清償，后于10月3日收到債權讓與的通知，此時債務人乙當然得以債務已經清償為由來對抗受讓人丙。由此可見，讓與通知自到達債務人時始產生對抗效力，而且不具有追溯力。在債權讓與前所為的通知原則上被認為無效。因為承認債權讓與前通知的效力，將使得債務人的地位極不安定。（注：參見［日］潮見佳男：《債權總論Ⅱ》（第2版），信山社2001年版，第542頁。）比如債務人在接到通知之后卻不知道該債權最終是否真的被讓與，何時將被讓與，這對債務人極為不利。（注：參見［日］林良平、石田喜久夫、高木多喜男：《債權總論》（改訂版），第447頁；［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第531頁等。）但是對于將來債權的讓與，判例和通說一致認為讓與前的通知有效。（注：參見日本大判昭和9年（1934年）12月28日，民集13卷2號第261頁認為對于將來債權讓與前所為的通知有效，日后實際讓與時無須再度通知。通說也支持該判例的立場，如［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第531頁等。）

在中國大陸，關于讓與通知的時間，現行法尚無明文，學說認為，此類通知不得遲于債務履行的期限，否則，債權讓與對債務人不發生效力。（注：參見張廣興：《債法總論》，第239頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），第175頁。）

（三）債務人的承諾

1.此處的承諾不同于合同訂立制度中的承諾，而是指債務人對債權讓與的事實知曉的表示行為。（注：日本民法將承諾分為“承諾”（一般承諾或稱不要式的承諾）和“無異議承諾”兩種，本文中如無特別說明，承諾僅指“一般承諾”。）其法律性質與讓與通知相同，屬于觀念通知。須注意的是，此處的承諾絕不能等同于債務人的“同意”。即使債務人對債權讓與不同意，只要他已經認識到債權讓與這一事實的存在，即被認為是承諾，從而使債權讓與發生對抗的效力。這也是觀念通知與意思表示的不同之處。對于承諾的對象，法律條文沒有提及，通說和判例均認為既可以是讓與人，也可以是受讓人。因為重要的是債務人知曉債務讓與的事實，而不在于該承諾向誰作出。

2.承諾的時期。在債權讓與的同時或之后作出承諾當然沒有問題，在債權讓與之前的承諾是否有效呢？日本的通說和判例一致認為，承諾的情況與通知不同，債權讓與前的承諾也是有效的。（注：參見日本最判昭和28年（1953年）5月29日，民集7卷5號第608頁。）蓋因民法要求對債務人的對抗要件，旨在保護債務人的利益。在債權讓與之前債務人即對該債權的讓與作出承諾的情況下，通常不會對債務人產生不利。即使現實中債務人受到損害亦應視為是由債務人對權利的放棄所造成的。

中國大陸的現行法尚未規定債務人承諾的制度，并且，對于在債權讓與之后或者同時，債務人承諾，更應承認發生對抗效力。其理由在于：第一，在債務人公開表示其已知債權讓與事實的情況下，就使其有義務向受讓人清償而不再是向讓與人履行，這樣的法律制度是簡單卻有效率，會降低成本。第二，有學說認為，如果有證據證明債務人已經知曉債權讓與的事實，仍向讓與人履行債務，那么債務人有違誠實信用原則。當然，必須由受讓人舉證債務人知曉。（注：參見魏振瀛主編：《民法》，第357頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），第176頁。）如果這是正確的，那么，舉輕明重，債務人承諾為對抗要件，就應當接受。

在債權讓與之前，債務人就對該債權的讓與作出承諾，表明他已經知曉債權讓與的情況，甚至包括他了解債權可能將不予讓與的風險。在這種情況下，債務人還作出承諾，意味著他放棄了抗辯權以及其他有關的權利，愿意承擔由此而生的風險。既然如此，法律就沒有再優惠保護他的必要。此其一。其二，在債權讓與之前，債務人予以承諾，通常也不會對債務人產生不利。

（四）讓與通知、承諾的效力

1.讓與通知、承諾的共通效力

讓與通知、承諾作為債權讓與的對抗要件，具有對抗債務人的效力。換言之，在讓與通知、承諾之前，一方面債權的受讓人不得以債權讓與對抗債務人，無權要求債務人向自己履行義務；另一方面，債務人對原債權人（讓與人）所為的清償以及原債權人（讓與人）對債務人所為的債務免除等行為均為有效。而且通說和判例認為，即使債務人對于債權讓與明知也是同樣。這是為了在債權讓與的風險承擔中建立一個客觀統一的標準。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第533頁。）債務人可向讓與人主張的事項，如債權的不存在，因合同的解除、撤銷導致債權的消滅，同時履行的抗辯權等，即使發生在債權讓與之后，只要是在讓與通知或承諾之前，仍然得以之對抗受讓人。

值得注意的是，在讓與通知之后產生的抗辯事由并非一定不能對抗受讓人，只要該抗辯事由的發生基礎在讓與通知前已經存在的，就可以對抗受讓人。（注：參見［日］林良平、石田喜久夫、高木多喜男：《債權總論》（改訂版），第452頁。）比如在雙務合同的一方在轉讓債權并為通知后卻不履行自己的債務，債務人因此解除合同的情形中，雖然抗辯事由（合同的解除）發生在讓與通知之后，但債務人仍得以此對抗受讓人。（注：因為債權的受讓人并非原因行為的當事人，所以準確地說是債務人對讓與人為解除或撤銷的意思表示，然后以其結果——債權的消滅來對抗受讓人。參見［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第395頁。）

另外，在讓與通知或承諾之前，受讓人請求清償債務，不發生時效中斷的效果。例如在讓與通知、承諾之前受讓人要求債務人清償債務時，該債務尚未罹于時效。這時的清償請求不但不能對抗債務人，而且不發生中斷時效的效果。應注意的是，讓與通知或承諾并非債權讓與契約的生效要件。換言之，在沒有讓與通知或承諾的情況下也不影響讓與人和受讓人之間債權讓與契約的成立、生效，僅僅不能以此對抗債務人而已。

應當指出，日本民法關于讓與通知、債務人承諾之前，即使債務人對此知曉，債權讓與對于債務人也不生效的觀點，同中國大陸民法的有關學說不一致。從其為了在債權讓與的風險承擔中建立一個客觀統一的標準這點來看，確有道理，但從證據確鑿、誠實信用、制度簡化、經濟效益的角度考慮，則宜繼續堅持中國民法的學說，即，只要有證據表明債務人知曉債權讓與的事實，即使未向他發出讓與通知，債權讓與的結果也同樣產生，可以對抗債務人。

關于“在讓與通知或承諾之前，受讓人請求清償債務，不發生時效中斷的效果”的觀點，中國大陸民法及其學說可以接受。其理由在于，在讓與通知或承諾之前，債權讓與對債務人不發生效力，也就是債務人有權不承認受讓人享有請求其履行債務的債權。在這種情況下，受讓人請求債務人清償債務，不是在行使權利，而是沒有民法意義的說話而已。這不屬于中國大陸民法規定的訴訟時效中斷的事由。

2.讓與通知的對抗效力

對于讓與通知的效力，《日本民法典》第468條第2款有明確的規定：“在讓與人對債務人僅作出讓與通知的情況下，債務人在接到該通知為止，得以就讓與人所發生的事由對抗受讓人。”這表明債權的讓與通知并不切斷債務人的抗辯權。在接到讓與通知之前，債務人得以對抗讓與人的事由（如債權的不成立、產生債權的合同被撤銷、已經清償等）來對抗債權的受讓人。中國大陸《合同法》第82條作了相同的規定。

另外，在讓與通知到達債務人處的情況下，該讓與通知所指向的債權被推定實際發生了轉移，這就是所謂的債權讓與通知的推定效力。（注：參見大判昭和2年（1927年）3月23日，民集6輯第114頁。大審院（相當于第二次世界大戰后的最高裁判所）認為：在讓與人自己作出不利于己的通知的情況下，通常可以認為該通知的內容是客觀存在的。因此在讓與人為通知的情況下，如果沒有反證，債權也被推定實際發生了轉移。）中國大陸《合同法》對此雖無明文，但學說以表見讓與的路徑予以解決此類問題。兩者效果相同。（注：參見魏振瀛主編：《民法》，第358—359頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），第177頁。）

比較復雜的是債務人抵銷權的行使問題，茲具體分析如下：

（1）日本民法及其學說認為，在債務人接到讓與通知之前，主動債權和被動債權已處于抵銷適狀情形的，債務人當然可以行使抵銷權，結果是主動債權和被動債權等額抵銷。在中國大陸民法上如何呢？依據《合同法》第83條規定的反面推論，在債務人接到讓與通知之前，即使主動債權和被動債權已處于抵銷適狀情形的，債務人也不得向受讓人主張抵銷。因為對于債務人來說，其債權人并非受讓人，而是讓與人。于此場合，債務人倒可以按照《合同法》第99條的規定，向讓與人主張抵銷，讓與人無權抗辯。（注：這種情況發生時，在被抵銷的債權額內，讓與人對于受讓人構成主觀不能，承擔違約責任。）

（2）日本民法及其學說認為，在債務人接到債權讓與通知之后始取得主動債權的情形下，不得主張抵銷。這是因為讓與通知作為受讓人對抗債務人的要件之一，債務人不得以在讓與通知后形成的可對抗讓與人的事由對抗受讓人。這確有其道理，中國民法及其學說應予接受。

在債務人接到讓與通知之前即擁有主動債權，但是并非抵銷適狀的，或者在接到讓與通知后尚未清償前形成抵銷適狀的，債務人能否主張抵銷的問題，須區別具體情況。

案例2

甲對乙擁有10萬元的債權，10月1日為清償期；乙對甲擁有10萬元的債權，12月1日為清償期。甲于11月1日將對乙的債權讓與給丙，并于同日將債權讓與的事實通知了乙。丙于12月5日要求乙向自己清償，乙能否主張抵銷而拒絕丙的要求？

案例2的問題有如下特點：其一，主動債權（乙對甲的債權）在被動債權（甲對乙的債權）讓與前即存在；其二，主動債權的清償期后于被動債權的清償期；其三，讓與通知在主動債權的清償期屆至前作出。

對此問題，日本判例的立場變化很大，學說的爭論也甚為激烈。第二次世界大戰前大審院時期的判例認為，只有在讓與通知之前，主動債權、被動債權的清償期均已屆期的情況下，債務人方可主張抵銷。（注：參見日本大判明治31年（1898年）2月8日，民錄4卷2號第1頁。）其后的判例認為，抵銷的主張以主動債權清償期的屆至為必要條件，對于被動債權因債務人可以放棄“期限利益”，所以對抵銷的主張沒有影響。（注：參見日本大判昭和8年（1933年）5月30日，民集12卷第1381頁。）再之后出現的是結論相同，但在理論構成上沒有采取“期限利益的放棄”，而是著眼于抵銷所具備的擔保機能的判例。（注：參見日本最判昭和32年（1957年）7月19日，民集11卷7號第1297頁。）該判例的出現標志著對于“抵銷”的認識，從“抵銷適狀說”到“擔保機能說”的轉換，具有重大意義。（注：參見［日］潮見佳男：《債權總論Ⅱ》（第2版），第545頁。）以我妻榮教授為代表的學者主張，即使在主動債權、被動債權的清償期均后于讓與通知的情況下，只要主動債權的清償期先于被動債權的，債務人即有權主張抵銷。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第536頁。）同時也出現了支持該說的判例。（注：參見日本最判昭和39年（1964年）12月23日，民集18卷10號第2217頁。）之后，判例更進一步認為，無論讓與通知的有無，也不管主動債權、被動債權清償期的先后，債務人均可主張抵銷。（注：參見日本最判昭和50年（1975年）12月8日，民集29卷11號第1864頁。對最高裁判所的這一判決，星野英一教授認為，鑒于案件的特殊性和法官意見的相左（五名法官中兩名贊成，兩名反對，一名以案件特殊性為由贊成），判例的立場仍處于未確定狀態（［日］星野英一：《民法概論Ⅲ·債權總論》，良書普及會1978年版，第209頁）。）

在中國，因為《合同法》規定“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷”（第83條），所以，此類抵銷的構成要件為：（1）主動債權在接到債權讓與通知之時或者之前存在；（2）主動債權的清償期不晚于被動債權；（3）主動債權在讓與通知到達時已屆清償期。至于是否要求主動債權和被動債權均屆履行期，依據《合同法》第99條第1款關于法定抵銷的規定，答案是肯定的。但有學說主張不必要求被動債權也屆清償期，理由就是債務人可以放棄期限利益。（注：參見魏振瀛主編：《民法》，第372頁；崔建遠主編：《合同法》（第3版），第211頁。）就是說，我國《合同法》及其解釋采取的理論相當于日本民法的“抵銷適狀說”。

這里的問題是，中國民法應否借鑒“擔保機能說”？債權具有處分權能，并可以通過抵銷的方式來實現。債務人主張抵銷與其債權牽連而生和存續的債權，為其債權的處分權能的體現。這不應因債權讓與而發生變化，隨之，也不應以是否收到債權讓與通知為轉移，所以債務人有權向受讓人主張抵銷。此其一。其二，在讓與人把其債權讓與受讓人后，其財產不足以清償數個并存的債權的情況下，若不允許債務人向受讓人主張抵銷，那么債務人只能請求讓與人清償，其債權就難以實現；若允許債務人向受讓人主張抵銷，就會避免上述風險。抵銷就發揮出了抵押等特別擔保的作用，還免去了設立抵押等特別擔保的成本。從這個意義上說，“擔保機能說”較“抵銷適狀說”更抓住了抵銷的積極特征，以我妻榮教授為代表的“擔保機能說”和相應的判例，都值得考慮。但如果換個角度看問題，即從保護受讓人的合法權益的層面著眼，結論可能會有不同。原因在于，受讓人受讓讓與人的債權，可能是讓與人以此抵償他欠受讓人的債，也可能是將其債權出賣給受讓人，等等。在這些情況下，債務人向受讓人主張抵銷，受讓人就既無權請求債務人向其清償，也因讓與人已經陷于無資力而得不到賠償或者補償。這些損失都由受讓人承擔，一是時常未分是非，二是不利于交易。受讓人為了免遭此類損失，堅持只有在讓與人對債務人無債務的情況下才受讓債權的原則，就必須在受讓債權前調查清楚讓與人和債務人之間真實的債權債務關系。這樣，一是成本高，二是有時做不到。這顯然不是在鼓勵交易。

至于持所謂“無論讓與通知的有無，也不管主動債權、被動債權清償期的先后，債務人均可主張抵銷”這種激進觀點的判例，實在是一屁股坐在了債務人一邊，完全忽略了受讓人的合法權益，在中國民法上，不宜有其位置。

（五）無異議承諾與抗辯的切斷

《日本民法典》第468條第1款規定：“債務人在無異議地作出前條之承諾的情況下，不得以可對抗讓與人之事由對抗受讓人。但在債務人為了消滅其債務而向讓與人支付財物或承擔債務的情況下，不妨礙債務人取回該財物或將該債務視為沒有成立。”這就是所謂的“無異議承諾”，是債權讓與制度中日本民法的獨特規定。對于債權讓與中的“承諾”，日本民法將其分為“有異議的承諾”和“無異議承諾”。前者通常稱為“承諾”，其效果大抵與“讓與通知”相同。而“無異議承諾”與一般的承諾不同，它表示債務人不僅知曉債權讓與的事實，而且對該事實沒有異議。所謂異議是指“可對抗讓與人的事由”，比如債權的消滅、債權的不成立以及因合同的撤銷或解除而使得債權歸于消滅等事由。但是和讓與通知的情形不同，僅有“抗辯事由發生基礎”是不充分的，必須是該事由已經實際發生。（注：參見［日］潮見佳男：《債權總論Ⅱ》（第2版），第555頁。）在債務人作出無異議承諾時，其不得以對抗讓與人的事由對抗受讓人，即無異議承諾直接導致債務人的抗辯權被切斷。因無異議承諾屬于日本民法的特色條文，故有必要略加詳細說明。（注：我妻榮教授稱日本民法的無異議承諾為“近代法中的特色規定”。參見［日］我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，有斐閣1953年版，第34—35頁。）

1.無異議承諾的由來

日本民法中的無異議承諾被認為脫胎于法國民法第1295條關于“債務人對債權人所為的債權讓與行為無條件且無保留地予以承諾時，不得以其承諾前可對抗讓與人的抵銷對抗受讓人”的規定。可以看出，《法國民法典》的該條規定僅僅是對債務人抵銷權行使的限制，然而日本的舊民法——明治民法典的起草人法國學者（巴黎大學教授）布瓦松納在制定明治民法典草案時，將《法國民法典》第1295條限制抵銷的規定擴張到所有的抗辯，而現行的日本民法對此沒有修正而予以沿用，這使得無異議承諾的效力遠遠超越了其母法——《法國民法典》第1295條的范圍，形成了日本民法的特色條文。（注：關于對這一過程較為詳盡的說明，參見［日］廣中俊雄、星野英一：《民法典的百年·個別的觀察（2）債權編》，有斐閣1998年版，第116頁。）

2.無異議承諾的法律性質

關于無異議承諾的法律性質，眾說紛紜，主要有石板音四郎教授的債務承認說、安達三季生教授的接受指示說和鳩山秀夫教授首倡的公信力說三種。其中的公信力說為通說。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》第537頁；［日］林良平、石田喜久夫、高木多喜男：《債權總論》（改訂版），第455頁等。）公信力說認為，無異議承諾的規定以保護債權的受讓人為目的，與一般的承諾同屬于觀念通知，因此不以債務人向受讓人為意思表示為條件。在特定債權的讓與中，甚至可以解釋為不必積極地表示沒有異議。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第538頁。）通過賦予債務人的無異議承諾以公信力而起到保護指名債權受讓人的目的。（注：對于公信力說，於保不二雄教授提出如下的批評：《日本民法典》第438條并非根據權利存在的表象賦予與之相應的權利，而不過是限制債務人抗辯權行使的規定而已，本身并不發生取得權利的效果。公信力說有必要對抗辯的切斷理論作出明確的說明（［日］於保不二雄：《債權總論》，有斐閣1972年版，第286頁）。）日本的判例幾經變遷，最后采取了通說的立場。（注：參見日本大判昭和9年（1934年）7月11日，民集13卷第1516頁。）

3.無異議承諾的效力

無異議承諾的表示，使得債務人本可對抗讓與人的一切抗辯被切斷，不得以之對抗債權的受讓人。例如雙務合同的一方甲將自己的債權讓與丙，債務人乙對此表示無異議承諾。其后甲因未履行自己的債務，乙可以解除甲乙間的合同，卻不得向丙主張因合同的解除而使得債權不復存在。抗辯被切斷這一點是無異議承諾與讓與通知、承諾的最大區別。通說采取公信力說并將本條的規定解釋為保護債權受讓人的制度，則受讓人的善意是必需的。例如受讓人明知被讓與債權沒有成立，但在債務人誤作出無異議承諾的情況下，該債權的受讓人不被保護。對于是否要求受讓人無過失的問題，存在判例和學說的對立。（注：以我妻榮教授為代表的學說認為要求受讓人的善意、無過失（參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第538頁），而判例僅明確要求善意，沒有提到過失的有無（參見日本大判昭和9年（1934年）7月11日，民集13卷第1516頁以及最判昭和42年（1967年）10月27日，民集21卷8號第2161頁）。）

與無異議承諾的效力相關聯的一個問題是，在被讓與債權的產生原因屬于違反公序良俗的情況下，債務人能否以債權的發生違反公序良俗為由對抗受讓人？

案例3

乙欠甲賭債10萬元，甲將該賭債債權轉讓給丙，乙對此表示無異議承諾。其后在丙要求乙清償時，乙能否主張該債權的發生因基于賭博這一違反公序良俗的行為而無效，并以此拒絕丙的清償要求？

日本的判例和通說一度認為，基于非法目的而發生的債權，雖然可以對抗讓與人，但在債務人為無異議承諾之后，因其抗辯效力亦被切斷而不得對抗債權的受讓人。（注：參見日本大判昭和9年（1934年）7月11日，民集13卷第1516頁。我妻榮教授也認為無異議承諾使得本可對抗讓與人的一切事由都不得對抗受讓人，即使在作為原因行為的合同因違法而無效的場合也是同樣（參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第538頁）。）之后，判例的立場發生了變化，認為（對于賭博債權）即使在無異議承諾的情形下，只要債務人不存在違反誠實信用的特別情況，則得主張該債權的發生因違反公序良俗無效而拒絕履行。對于賭博債權的滿足，無論是直接的還是間接的都是為法律所不允許的。而法律的這一要求要優先于無異議承諾中對債權受讓人的保護。（注：參見日本最判平成9年（1997年）11月11日，民集51卷10號第4077頁。對此問題，也有學說認為，兩個判例的案由不同，昭和9年（1934年）的判決從結果看也是正確的，只不過學說誤解了判例的主旨而得出抗辯權的切斷也包括違反民法第90條（公序良俗）的情形。正確的理解是：原則上違反公序良俗的合同不產生債權，當然在無異議承諾的情況下也不例外。昭和9年（1934年）的判決則因基于案由的特殊性而只應作為該原則的一個例外處理（參見［日］潮見佳男：《債權總論Ⅱ》（第2版），第559—560頁）。）

中國《合同法》第82條關于“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”的規定，顯然未承認所謂的“無異議承諾”及其切斷債務人的一切抗辯的效力。至于是否借鑒日本民法的這一獨特制度，筆者認為，“無異議承諾”無非表明債務人承認債權讓與的事實及其法律規定的效力，不得賦予其顛覆債的同一性原則的效力。否則，就違背了債權讓與制度的本質特征，名曰債權讓與，實質上已經蛻變成債的更改。按照債的同一性原則，被讓與的債權上原已存在的從權利和從義務應當繼續存在，其中包括抗辯權。而“無異議承諾”的效力，使債務人本可對抗讓與人的一切抗辯被切斷，不得以之對抗債權的受讓人，這顯然背離了債的同一性原則。筆者認為，債的同一性原則在債的變更領域屬于基本原則，沒有重大理由，不宜破壞它。“無異議承諾”只是對抗要件中的一個問題，賦予其推翻債的同一性原則的效力，有失權衡。就此看來，中國民法不宜沿襲它。

三、對抗債務人以外的第三人的要件

在債權被二重或多重讓與（以下簡稱二重讓與）的情況下，必須制定一個標準以判定多個債權受讓人之間的優先劣后，而這個標準就是所謂的對抗債務人以外的第三人的要件。之所以要特別指出“債務人以外”的第三人，是因為債權讓與具有不同于物權變動的特點，第三人的范圍不僅包括一般意義上的第三人，而且包括債務人這一具有特殊身份的第三人。對抗債務人的要件在前文已經作了詳細的介紹，那么對債務人跟對債務人以外的第三人的對抗要件有什么不同，又為什么要規定不同的對抗要件呢？

案例4

債權人甲將對乙的10萬元債權轉讓給丙并通知了乙，之后又將該債權讓與給丁，也通知了乙。日后，丙、丁都向乙主張債權，應如何處理？

如果采取與對債務人相同的對抗要件，則會得出讓與通知或承諾在先的債權讓與合同優先的結論，即丙取得該債權。但這里卻隱藏著一個問題，即由于債權讓與缺乏公示性，債權是否被讓與很難為外界所知。如果案例4中甲、乙、丁三人串通起來，主張對丁的讓與和通知行為在先，那么丙實際上很難提出反證。因此在涉及債務人以外的第三人時，僅僅以讓與通知或承諾為要件不足以保護案例4中受讓人的利益，有必要建立不同于對抗債務人要件的一種客觀標準，以決定債權二重讓與時受讓人的優先順位。《日本民法典》第467條第2款規定：“前款的通知或承諾非以附有確定日期證書而為的，不得以此對抗債務人以外的第三人”（注：《日本民法典》第467條第1款規定：“指名債權之讓與，若非經讓與人通知債務人或債務人的承諾，不得以此對抗債務人及其他第三人。”對于如何理解第1款中“其他第三人”和第2款中“債務人以外的第三人”關系的問題，日本民法的通說認為：第1款屬于對包括債務人在內的所有第三人的對抗要件所作的一般規定，而第2款屬于特別規定。第1款的適用受到第2款的限制，在對債務人以外的第三人的關系中，通知、承諾被要求必須是具有確定日期的。參見［日］舟橋諄一：《判例批評》民商1卷2號，弘文堂1935年版，第85頁。）。

我國民法尚未規定對抗債務人以外的第三人的要件，從解釋論的角度，只好準用《合同法》第82條的規定。但這顯然是忽視了債權缺乏公示性，對債務人以外的善意第三人保護不力的問題。從這個意義上說，日本民法區分債務人和債務人以外的第三人，并分別規定對抗要件，確有其道理，值得我國民法借鑒，在制定中國民法典時應當增加此類對抗要件。

1.以附確定日期證書所為的讓與通知、承諾

為了解決上面提到的讓與人、債務人、后受讓人三者串通損害先受讓人利益的問題，日本民法規定非經附確定日期證書的讓與通知或承諾不得對抗債務人以外的第三人。（注：根據日本民法施行法第4條的規定，如果證書中有確定日期，則該證書自作成之日起，被賦予對第三人的完全的證據效力。）此處的附確定日期證書的制作須通過獨立于當事人各方的公共機關。日本民法施行法第5條規定了五種方式，而最為常用的是通過內容證明郵件之通知和通過公證機關制作的公證書之承諾。（注：在采取“到達時說”而通過內容證明郵件為通知的情況下，因為內容證明郵件僅有郵件發出日期，而不能證明是否已經送達收件人，鑒于“到達時說”以到達債務人的日期作為判斷二重讓與中優先順位的標準，因此通常配合內容證明郵件同時使用的是送達證明郵件，前者可以證明郵件的內容，后者可以證明送達時間。在債權讓與的通知中，這兩種郵件通常作為一個組合來使用。）須注意的是，附確定日期的證書并非一定在讓與通知或承諾的同時制作，例如在已經存在通知書或承諾書，日后取得附確定日期證書的情況下，自上述的確定日期起產生對抗效力。（注：參見日本大判昭和10年（1935年）1月23日，《法律新聞》3802號第7頁。需要注意的是當時的判例采取的是“確定日期說”，而現在判例的立場是“到達時說”，具體內容留待后述。但無論采取何說，在“該證書不必在通知、承諾的同時作成”這一點上并無不同。）因該證書的日期是經過郵局或公證機關參與而確定的，所以可防止出現當事人串通損害其他受讓人利益的情況。但是此處的“確定日期”應該理解為證書上記載的日期，還是該證書送達債務人的日期存在爭論，具體內容后述。

2.債務人以外的第三人的范圍

（1）惡意的第三人對于《日本民法典》第467條第2款中“債務人以外的第三人”的范圍問題，同在物權變動中一樣存在著限制說和無限制說的爭論。判例和多數學說采取限制說的立場，具體而言，就是將此處的第三人解釋為“對于被讓與的債權，取得了與受讓人不得兩立的法律地位的第三人”（注：［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第543頁。）。疑問仍然存在：是否包括惡意的第三人呢？

案例5

債權人甲將對乙的10萬元債權轉讓給丙并通知了乙，之后又將該債權轉讓給丁，并以附確定日期的證書通知了乙。而丁在接受該債權的讓與時，已知悉甲、丙間存在債權讓與的事實。丙能否以丁的惡意為由主張自己取得該債權？

如果不考慮善意、惡意的問題，那么可以直接從《日本民法典》第467條第2款得出結論，雖然案例5中甲、丁的債權讓與契約在后，但因為丁具備了對抗要件（附確定日期的證書），所以丁取得該債權。但是如同案例5中的情形，當丁對甲、丙間的債權讓與明知時應如何處理，更明確地說，第467條第2款中“不得對抗的第三人”是否包括惡意的第三人呢？日本的判例和通說對此也采取了與物權變動相同的理論（注：例如《日本民法典》第177條規定的在不動產的物權變動中，非經登記不可對抗的第三人包括惡意的第三人（通說·判例），但是不包括“背信的惡意第三人”。例如說對于前手的交易僅僅知情屬于惡意的第三人；不但知情而且想利用自己的有利地位謀取暴利的則屬于背信的惡意第三人的情形。），即在第467條第2款中“債務人以外的第三人”包括惡意的第三人。（注：參見日本大判大正6年（1917年）3月26日，民錄23輯第521頁。）因此在案例5中丙的主張得不到支持，惡意的丁因為具備了第467條第2款規定的對抗要件而取得該債權。

（2）已接受清償的第三人

案例6

債權人甲將對乙的10萬元債權轉讓給丙并通知了乙，乙在接到該通知后對丙作了清償。之后甲又將該債權讓與給丁，并以附確定日期的證書通知了乙。丁能否以自己的債權讓與通知是附確定日期證書為由要求債務人乙對自己清償，或者以丙的通知沒有確定日期為由，否認丙之債權取得的有效性？

從結論說丁的上述主張均得不到支持。因為根據《日本民法典》第467條的規定，甲、丙的債權讓與通知雖然不具有確定日期，不得對抗債務人之外的第三人，但可以對抗債務人卻是毫無疑問的。即債務人在收到甲、丁間附確定日期的債權讓與通知之前，不得拒絕丙的清償要求。因而乙的清償行為是有效的，其債務也因該清償行為而消滅。在清償之后，該債權已經不復存在，讓與人甲的身份不是債權人而是無權利人，因而丁也不可能通過與無權利人甲的合同取得該債權。在這種情況下，丙、丁之間根本不存在對抗關系。（注：參見日本判例·通說；日本大判昭和7年（1932年）12月6日，民集11卷第2414頁；［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第548—549頁；［日］於保不二雄：《債權總論》，第321頁等。）同時丁也不能以自己受讓的債權具備了對抗要件為由否認乙對丙清償的有效性。這是因為在丙實際接受清償之后，如果承認具備了對抗要件的受讓人可以對此否認，則受讓人非經附確定日期證書所為的讓與通知、承諾不能安心，如此一來，《日本民法典》第467條第1款規定的無確定日期的對抗要件將變得毫無意義。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第549頁。）案例6的情況不僅限于清償，債務的免除、抵銷等情形也是同樣。后文將提及，這個問題可以說是日本民法在債權讓與上的一大缺陷。

3.債權的二重讓與

第一，在債權的二重讓與中，在一般的讓與通知、承諾與通過附確定日期證書的讓與通知、承諾并存的情況下，讓與通知、承諾的前后無關緊要，通過附確定日期證書所為的通知具有優先效力。例如在案例5中（暫且不考慮善意、惡意的問題），甲對丙的債權讓與是以不要式的通知或承諾，而對丁的讓與是以附確定日期證書而為通知或承諾的，雖然甲丙間的債權讓與契約和通知行為在先，但根據《日本民法典》第467條第2款的規定，因為該通知并非通過附確定日期的證書而為，因此丙劣后于具備了對抗要件的丁。同時債務人也受到約束，即在這種情況下，債務人必須向具備對抗要件的債權受讓人清償，向未具備對抗要件的受讓人清償的，該清償對于具備對抗要件的受讓人來說無效，實際上債務人必須對丁進行二重清償。

第二，在債權的二重讓與中，在雙方都具備了一般的通知、承諾要件，然而都沒有以附確定日期的證書為通知、承諾的情況下，受讓人互相之間均不得向對方主張自己優先取得該債權。在這種情況下，債務人可以向任何一個受讓人清償，同時也可以拒絕任何一個受讓人提出的清償要求。

第三，在債權的二重讓與中，在雙方都通過附確定日期的證書為通知、承諾的情況下應如何處理？因為此處的對抗要件不同于物權變動的情況，物權變動中的對抗要件以不動產的登記為例，是不可能同時存在兩個真實的登記的，而債權讓與中的對抗要件——以附確定日期證書而為的通知、承諾則有可能復數存在，因此有必要在受讓人都具備對抗要件的情況下，確立一個標準以決定其優先順位。

案例7

1月1日，債權人甲將對乙的10萬元債權讓與丙，為了將讓與事實通知乙，甲在同日將附確定日期（1月1日）的證書投遞，該證書于1月5日到達乙處。1月3日，甲又將同一債權轉讓給丁，同樣將附確定日期（1月3日）的證書投遞，該證書于1月4日到達乙處。丙、丁二受讓人誰可以取得該債權？

（1）對此問題可以有兩種處理方法：其一，以證書中記載的確定日期決定丙、丁間的優劣，這被稱為“確定日期說”（注：［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第544頁。）。按照此說，案例7中的情況則由確定日期在前的丙取得債權。其二，以該證書實際到達債務人的日期為標準，這被稱為“到達時說”（注：［日］平井宜雄：《債權總論》（第2版），弘文堂1994年版，第147頁。對于通知為“到達時說”，對于承諾則稱為“承諾發出時說”。為行文簡便以下僅以通知為例。）。按照“到達時說”則因第二受讓人丁的附確定日期證書先于丙的到達，因而丁取得債權。“確定日期說”在很長的一段時期內占有主導地位，但自從日本昭和49年（1974年）最高裁判所否定二審采取的“確定日期說”，主張“到達時說”以來，“到達時說”得到學者的廣泛支持。（注：參見日本最判昭和49年（1974年）3月7日，民集28卷2號第174頁。支持“到達時說”的除平井宜雄（參見［日］平井宜雄：《債權總論》（第2版），第147頁）外，內田貴教授認為雖然“到達時說”也存在不足，但相比“確定日期說”，取“到達時說”乃不得已的選擇（參見［日］內田貴：《民法Ⅲ·債權總論·擔保物權》，東京大學出版會1996年版，第204頁）。）

內田貴教授認為“確定日期說”有兩個缺點（注：參見［日］內田貴：《民法Ⅲ·債權總論·擔保物權》，第204頁。）：其一，采取該說使得債務人處于不安定的狀態。如在案例7中，在后收到的丙的讓與通知中的確定日期早于先收到的丁的確定日期的情況下，債務人無法確認誰最優先（即也許還存在更早的債權讓與，只不過其通知現在還沒有到達）。其二，如果采取“確定日期說”，則先取得確定日期證書的受讓人就沒有必要急著去通知債務人，這使得債權讓與中采取對抗要件制度的立法目的難以達成。因此相比之下，“到達時說”較為可取。筆者以為內田貴教授的上述兩個理由欠缺說服力。對于第一個問題，在債務人清償前兩份通知均已到達的情況下，自可通過確認已到達通知的內容得知確定日期，從而判斷受讓人的優先順位。在債務人收到第一通知并且已作清償的情況下，無論其后收到的通知內容如何，債務人所為的清償均為有效。前面提到，因為即使在先收到的通知并非以確定日期證書的形式而為的情況下，該清償仍然是有效的。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第548—549頁。）第二個問題也與此關聯，因為一旦債務人向具備了對抗要件的受讓人作了清償，無論其他受讓人所取得的“確定日期”如何之早也是枉然。受讓人為了避免這種情況的出現有必要盡早通知債務人，因此不會出現內田教授所擔心的情況。對于判例舍“確定日期說”而取“到達時說”的理由，潮見教授認為基于《日本民法典》第467條第2款，采取對抗要件的理論構成以“債務人的認識”為基礎（注：參見［日］潮見佳男：《債權總論Ⅱ》（第2版），第576頁。），而在僅有確定日期而沒有到達債務人的時候，“債務人的認識”自然無從談起。這個理由可資贊同。

（2）同時到達時的處理。在采取“到達時說”的情況下，必須考慮到兩份以上以附確定日期證書而為通知同時到達的可能。如案例7中丙、丁的通知都在1月5日到達的情況下，如何確定債務人和兩個受讓人之間以及受讓人相互之間的關系？對于受讓人和債務人之間的關系，最高裁判所采取如下立場：各受讓人均可要求債務人全額清償自己受讓的債權；債務人向其中一人為清償后即可消滅自己的債務；債務人不得以尚存在其他同順位的受讓人為由拒絕清償。（注：參見日本最判昭和55年（1980年）1月11日，民集34卷1號第42頁。）對于受讓人之間的關系，判例僅僅表明“同順位受讓人之間無優劣之分”（注：日本最判昭和53年（1978年）7月18日，判例時報905號第61頁。）。對于債權的最后歸屬問題，至今仍有爭論，尚未出現特別有力的學說。另外，對于到達順序先后不明的，判例認為應作為同時到達的情況處理。（注：參見日本最判平成5年（1993年）3月30日，民集47卷4號第3334頁。）

4.債權讓與之對抗要件的缺陷

上文提到，日本民法之所以要求附確定日期的證書，是為了防止讓與人、債務人、后受讓人三者串通操作債權讓與的實際時間，損害先受讓人的利益。然而從下面的例子以看出，這種立法模式是存在致命缺陷的。

案例8

債權人甲將對乙的10萬元債權讓與丙，并以附確定日期的證書通知乙。之后，甲又將相同債權讓與給丁，并與乙、丁串通主張對丁的讓與在丙之前，而且乙在接到丙的通知之前已向丁作了清償。

如同在案例6之處說明的那樣，此時丙在不能對甲、乙、丁的串通行為舉證的情況下，既不能要求乙對自己清償也不能主張丁接受的清償無效。雖然可以追究讓與人甲的責任，然而需要承擔甲無資力等風險。其結果是《日本民法典》第467條規定的對抗要件，雖然可以防止對讓與日期的操縱（因為不具備附確定日期之證書的通知不能對抗債務人之外的第三人），卻不能防止對讓與日期與清償事實同時作出的虛假表示。我妻榮教授稱之為“兩個謊言”（注：《法學家》151號第351頁。）。案例8中第一個謊言是指甲、丁間的債權讓與和對乙的通知在先，第二個謊言是指乙主張對該債權已作了清償。我妻榮教授認為，出現這樣的結果是由指名債權讓與公示制度的不健全所造成，如此解釋也是不得已的，因為“指名債權的讓與中，最終除了信任債務人沒有其他安全的途徑”（注：［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第549頁。）。

對此，有學者強調在債權讓與中債權證書交付的重要性，如明石三郎教授認為，應效仿《瑞士債務關系法》第165條、《法國民法典》第1689條將證書的交付作為債權讓與的強制性規定，并主張從立法論上可以考慮將證書的交付作為債權讓與合同的成立要件或對抗要件。（注：參見［日］西村信雄編：《注釋民法11·債權2》，第385頁。）我妻榮教授也認為對于債權這種存在本身并不明確的東西，此處的規定在立法上顯得過于散漫。（注：參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，第528頁。）然而對于問題的根源是在第467條第1款還是第2款，則存在不同的觀點。池田真郎教授認為問題的根源在于日本民法的起草者為了緩和債權讓與中對抗要件的具備方式，而規定了第467條第1款不要式的通知·承諾。（注：參見［日］廣中俊雄、星野英一：《民法典的百年·個別的觀察（2）債權編》，第140頁。）內田貴教授則認為“從立法論的角度看第467條第2款的對抗要件可以說不倫不類”（注：［日］內田貴：《民法Ⅲ·債權總論·擔保物權》，第204頁。）。

由于我國民法無所謂“附確定日期證書”制度，在解決二重債權讓與問題上，確定哪個受讓人取得債權的規則及結論會有不同。有學說認為，其法律效果比較復雜，需要類型化分析。（注：以下意見均來自崔建遠主編：《合同法》（第3版），第178—179頁。）

在讓與合同（Ⅰ）生效，并將債權讓與及時通知了債務人的情況下，債權讓與的結果，不僅拘束著讓與人和受讓人（Ⅰ），而且債務人也必須承認，就是包括受讓人（Ⅱ）在內的其他人也無權否認。于此場合，對于讓與合同（Ⅱ）而言，讓與人系無權處分，準用《合同法》第51條的規定，讓與合同的效力未定；在受讓人（Ⅰ）不予追認、讓與人在讓與合同（Ⅱ）生效時仍未取得債權A（實際上難以取得）的情況下，讓與合同（Ⅱ）無效，讓與人向受讓人（Ⅱ）承擔締約過失責任。

在讓與合同（Ⅰ）生效，未將債權讓與的事實通知債務人，卻通知債權A已經轉讓給了受讓人（Ⅱ）的情況下，債務人向受讓人（Ⅱ）清償，債務人不負民事責任，只是受讓人（Ⅱ）獲得了不當得利，應當返還給受讓人（Ⅰ）。（注：參見鄭玉波：《民法債編總論》（第15版），三民書局1996年版，第478頁。）

在兩個讓與合同都已簽訂，債務人均未收到債權讓與的通知的情況下，讓與合同（Ⅰ）有效，讓與合同（Ⅱ）成為效力待定。如果債務人向受讓人（Ⅱ）為清償，那么因債權讓與合同對于第三人不待通知就已經發生效力，故受讓人（Ⅱ）接受清償沒有合法根據，所受領的給付構成不當得利，應當返還給受讓人（Ⅰ）。（注：參見孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1997年版，第711頁。）在這里，債務人具有過失，其所謂的清償行為對于債權人不發生清償的效果，由此增加的費用自負，在債務履行期屆滿的情況下，債務人還得向債權人承擔違約責任（債權人再向受讓人承擔違反債權讓與合同的民事責任）。如果債務人向債權人為清償，那么只要符合債權的本質，當然發生清償效果。然后，債權人對受讓人（Ⅰ）負返還不當得利的義務。（注：參見孫森焱：《民法債編總論》（修訂10版），第711頁。）如果受讓人（Ⅰ）還有損失，那么其有權對債權人主張違約損害賠償。如果債務人向受讓人（Ⅰ）為清償，那么只要符合被轉讓的債權的本質，就應承認其法律效力，以免造成浪費。

在兩個讓與合同都已簽訂，二重的債權讓與均已通知，但債務人最先收到第二個債權讓與的通知的情況下，如果債務人在第二個債權讓與的通知到達后，第一個債權讓與的通知到達前，已經向受讓人（Ⅱ）為清償，那么債務人的債務就歸于消滅，并不負民事責任；受讓人（Ⅱ）對受讓人（Ⅰ）負有返還不當得利的義務。（注：參見鄭玉波：《民法債編總論》（第15版），第479頁。）如果在第一個債權讓與的通知到達后，債務人才為清償，學說認為，債務人可以選擇清償的對象，既可以向受讓人（Ⅰ）為清償，其根據是受讓人（Ⅰ）系真正的債權人；也可以向受讓人（Ⅱ）為清償，其根據是表見讓與。不過，受讓人（Ⅱ）負有向受讓人（Ⅰ）返還不當得利的義務。（注：參見上注。）筆者認為，在這種情況下，應當承認例外，即債務人明知受讓人（Ⅱ）并非真正的債權人時，仍向其清償，對因此造成的損失應負賠償責任，對債權讓與通知有過失的讓與人或者受讓人也應承擔相應的責任。于此場合，主張損害賠償者應負舉證債務人惡意的責任。