第一單元 侵權責任法草案修改意見與立法建議

第一篇 侵權責任法草案(二次審議稿)修改建議^注54

一、侵權責任法草案(二次審議稿)的修改建議概要

引 言

(一)緣由

《中華人民共和國侵權責任法草案(二次審議稿)》已經于2008年12月22日由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會提交全國人民代表大會常務委員會審議。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會為了集思廣益，將該二次審議稿發至有關部門征求意見，中國人民大學法學院是其征求意見的單位之一。我受中國人民大學法學院的委托，利用2009年寒假的時間對二次審議稿進行了認真研究，提出了相應的修改建議，具體包括三個相關聯的文件：《侵權責任法草案(二次審議稿)的修改建議概要》、《侵權責任法草案(二次審議稿)條文與修改建議條文對照表》和《侵權責任法草案(二次審議稿)修改建議條文》。

(二)評價

本人認為，經過近八年時間的認真準備，二次審議稿較為全面地總結了我國近三十年來有關侵權責任立法和審判實踐的經驗，也吸收了國外立法和國內外理論研究的一些成果，是一部較好的法律草案。其優點集中體現在以下幾個方面：

1.指導思想比較明確，針對性強。二次審議稿提供了較為細密的侵權責任法具體規定，解決原有規定“缺乏可操作性”的問題；進行體系化的立法編纂，解決侵權責任法規則“過于分散”、“缺乏共性”的問題。

2.結構較為合理、條文相對細密。二次審議稿采取了總則—分則的結構，將一般性問題集中規定在第一~三章，將特殊問題也就是特殊侵權責任的列舉性規定分別規定在第五~十一章，同時在第四章對特殊侵權責任主體作出了規定。這是一個比較科學的侵權責任法立法體系。此外，從比較法的角度來看，二次審議稿無論是列舉的特殊侵權責任種類還是具體的條文數量都是較多的，超過了絕大多數大陸法系民法典的相關規定。

3.關注社會熱點問題，具有濃厚的時代特征。這突出表現為二次審議稿對互聯網上的侵權責任作出了規定，對醫療損害賠償作出了較詳細的規定，在產品責任中增加了召回制度，對精神損害賠償制度也作出了規定。

(三)意圖

我在提出修改建議時試圖貫徹以下想法：

1.修改建議立足于在保護人們的一般行為自由與救濟受害人的損害之間進行合理的利益平衡。具有倫理正當性的侵權責任，是一部“良”的侵權責任法的基礎，實質的公平正義永遠是法律的靈魂。修改建議在一定程度上矯正利益天平過分偏向于受害人而忽視侵權責任倫理正當性的傾向。修改建議增加了一些國際公認的抗辯事由、刪除關于高空拋物致害情形推定的連帶責任的規定。

2.修改建議力圖在侵權責任法的科學化、規范化方面作出貢獻，克服在語法、邏輯、專業術語等方面存在的一些缺陷，以免于過分“俗”和過分“政治口號”化，如刪除“有關單位和個人”這樣的不科學表述，刪除一些侵權責任法上沒有實際意義的條文(如第六十五條、第六十六條及第七十九條和第八十條)。

3.修改建議致力于實現法律規范的穩定性與創新性的辯證統一，以免陷入盲目“創新”或者因循守舊。修改建議恢復了民法通則和部分司法解釋的部分規定、增加了關于專家責任的一般規定、認同采納關于違反安全保障義務侵權責任的規定。對民法通則等已有規定和相關司法解釋的規定，不搞兩個極端和“兩個凡是”。

4.修改建議努力促進“三個吸收”，即促進我國司法審判經驗的吸收，國際比較法經驗的吸收，國內學者優秀研究成果的吸收，如吸收歐洲侵權責任法立法成果、荷蘭民法典立法成果，吸收梁慧星、王利明等教授主持的(侵權責任法)建議稿成果，以保證我國的侵權責任法具有國際先進性。

5.修改建議既著眼于現實熱點糾紛的解決，又充分考慮侵權責任法調整社會關系的廣泛性與持久性，增加了專家責任的一般規定、破壞生態致人損害的侵權責任等，以期我國的侵權責任法為社會的長治久安作出貢獻。

(四)概況

表1—1是對修改情況所作的一個簡單統計：

表1—1

第一部分 關于第一章(第一條至第十六條)^注55

(一)結構建議

將第一章原有內容與第二章責任構成的有關內容合并為第一章第一節，將多數侵權人的責任作為第一章第二節，將責任方式等作為獨立的第二章。

第一章 一般規定

第一節 立法目的與歸責原則

第二節 多數侵權人的責任

(二)關于第一章第一節

1.關于第一條，建議修改為：

為了明確侵權人的侵權責任，救濟受害人的損害，預防侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。

理由：侵權責任法的主要目的是救濟受害人一方，而不是泛泛保護民事主體的合法權益。而這種救濟是在明確侵權責任的基礎上進行的。從整體來看，二次審議稿全部條文幾乎沒有涉及懲罰性賠償的(僅產品責任中有一條例外規定)，因此，“制裁侵權行為”不是本法的功能。

2.關于第二條、第三條和第四條

第二條的規定不妥。侵害民事權益不一定承擔侵權責任；如違反合同也屬于侵害民事權益，違約者承擔的是違約責任而不是侵權責任。另外，它無法與第七條和第八條兼容。故刪除該條文中的內容。

建議將第二條和第三條修改為對侵權人、受害人的界定。

理由：第四條關于撫養費的請求權，應當放在后面(損害賠償)規定，而不是放在一般規定里面。關于法人、其他組織的分立、合并產生的法律后果，適用民法總則關于法人制度的規定，無須在此設條文。

3.關于第五條和第六條，建議移到第二章第一節。

理由：保留民法通則的原有構架。

4.關于第七條，將其中的“侵權責任”修改為“賠償責任”。

理由：侵權責任還包括停止侵害、排除妨害、消除危險等。這些責任方式的適用不要求加害人有過錯，應當單獨設條文加以規定。

對于第二款“過錯推定”的文字表述，需要調整。

5.關于第八條，修改為：

法律規定承擔損害賠償責任不以侵權人的過錯為要件的，依照其規定承擔責任。

理由：對無過錯責任的正確表述。

6.增加第八條A：

法律規定侵權人應當承擔其他侵權責任的，依據本法第二章第三節的規定承擔相應的侵權責任。

理由：需要將損害賠償的構成要件與其他侵權責任方式的構成要件區別開來，后者一般不要求過錯要件。這條規定也為第二章第三節的具體規定奠定了基礎。

(三)關于第一章第二節

1.建議保留第九條和第十條，對第十條第二款作相應修改。

2.關于第十一條后一句修改為：

能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關系的，不承擔賠償責任。

理由：保持司法解釋的延續性；多數國家采這樣的標準，而不是要求行為人證明具體的加害人。

3.增加一條有關團伙的共同侵權連帶責任：

第十一條A 部分團伙成員實施加害行為造成他人損害的，由全體團伙成員承擔連帶責任；但是其他團伙成員證明該加害行為與團伙活動無關的，其他團伙成員不承擔責任。

理由：有利于遏制團伙的侵權行為；有荷蘭民法典的立法經驗可借鑒。

4.保留第十二條。

5.關于第十三條，建議將其中的兩處“確定責任大小”修改為“確定原因力大小”。

理由：確定責任是下一階段的事情，而這里需要解決的是用什么標準來確定責任的分配(或者不分配)問題。

6.第十四條略作修改后保留，第十五條、第十六條保留。

第二部分 關于第二章(第十七條至第二十五條)