三、侵權(quán)責(zé)任法立法中的特殊利益衡量

(一)特殊利益衡量的必要性

1.近代民法上的兩個基本判斷與一般利益衡量

民事主體具有地位平等性和互換性，是近代民法的兩個基本判斷，近代民法的一整套概念、原則、制度、理論與思想，如所有權(quán)絕對、私法自治、自己責(zé)任與過失責(zé)任等，均奠基于這兩個基本判斷。平等性主要是指民事主體民事權(quán)利能力的平等，民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織，同樣具有民法上平等的人格。近代民法在當(dāng)時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。^注42近代侵權(quán)責(zé)任法上，當(dāng)民事主體在民事活動中，在追求自己的利益的同時造成他人損害時，由造成這一損害的主體承擔(dān)民事責(zé)任，并且只在他對于損害的發(fā)生有故意或過失時才承擔(dān)責(zé)任。這就是自己責(zé)任和過失責(zé)任原則。在加害人不具有故意過失的情形，依法不承擔(dān)責(zé)任，實際上由受害人自己承擔(dān)了損害。由于民事主體地位的互換性，這一個侵權(quán)行為中的受害人，在另外的場合造成他人損害時，也適用同樣的原則，如果他不具有故意和過失也同樣不承擔(dān)責(zé)任。可見，正是因為有平等性和互換性的基本判斷，所以自己責(zé)任或過失責(zé)任原則獲得了公正性和合理性。建立在主體的地位平等性和互換性基礎(chǔ)之上的個人利益與個人利益之間的關(guān)系、個人利益與公共利益之間的關(guān)系均屬于一般利益關(guān)系，對這種利益關(guān)系的價值判斷屬于一般利益衡量。

2.現(xiàn)代民法對兩個判斷的修正與特殊利益衡量

現(xiàn)代化社會大生產(chǎn)摧毀了近代小橋流水式的生產(chǎn)和生活方式，主體的平等性和互換性判斷在一定程度上被修正，也在一定程度上改變了某些類型的侵權(quán)案件雙方當(dāng)事人之間的力量對比和利益平衡。由于技術(shù)進步、經(jīng)濟發(fā)展、風(fēng)險頻生，社會關(guān)系出現(xiàn)了新的變化：社會成員兩極或多極分化、貧富懸殊、勞動者與企業(yè)主的對立、生產(chǎn)者與消費者的對立；影響侵權(quán)責(zé)任法的新課題則是企業(yè)事故、交通事故、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p等的出現(xiàn)或者大量出現(xiàn)。

羅爾斯的正義論在第一個“平等自由原則”之后，以第二個原則對實質(zhì)不平等的矯正作出了安排：“社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們：(1)在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；(2)依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。”^注43依照第二個原則，對于實質(zhì)不平等給以差別對待，符合正義性要求。由于主體抽象平等性和互換性的修正，現(xiàn)代民法發(fā)展出“具體人格”，在維持民法典關(guān)于抽象人格的規(guī)定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格，分別由勞動法、消費者保護法、婦女兒童權(quán)益保護法、反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法等等加以保護，著眼于某些具體人格應(yīng)得到不同的對待。由此可見，現(xiàn)代民法在承認“人”的一般利益的同時，也例外地承認特定群體或領(lǐng)域的特殊利益的存在。

3.侵權(quán)責(zé)任法立法中特殊利益衡量之特點

侵權(quán)責(zé)任法立法中承認特定群體、領(lǐng)域和特殊利益的存在，這種利益并非階級利益而是階層利益。馬克思主義法學(xué)認為，法律是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)，也是維護統(tǒng)治階級利益的工具。^注44這在階級矛盾為一個國家的主要矛盾、以階級斗爭為綱的社會里顯然是正確的。如果某項法律所規(guī)范的社會關(guān)系主要不是階級利益關(guān)系而是不同行業(yè)、不同階層的國民之間的利益關(guān)系，在承認國民一般利益的同時，也應(yīng)承認特殊階層特殊利益的存在。侵權(quán)責(zé)任法在進行一般利益衡量的基礎(chǔ)上，也要承認特殊階層或領(lǐng)域、特殊利益之存在；對特殊階層、領(lǐng)域和特殊利益加以衡量，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)不同階層、領(lǐng)域利益之間的平衡：當(dāng)特殊階層或領(lǐng)域、特殊利益與另外階層利益之沖突不可避免時，作出價值判斷并從立法上給出規(guī)則。

以上利益關(guān)系實際上可以歸結(jié)為行業(yè)或領(lǐng)域利益與民眾利益、優(yōu)勢群體利益與弱勢群體利益的關(guān)系。前者如醫(yī)療機構(gòu)與患者、環(huán)境責(zé)任者與相關(guān)民眾之間的利益關(guān)系，后者如企業(yè)主與勞動者之間、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，機動車一方與行人、非機動車方的利益沖突。勞動者、消費者成為社會生活中的弱者，患者、污染受害者和行人、非機動車方的利益也需要在立法上格外關(guān)照、加以傾斜保護。以上利益關(guān)系中，雖然某些已經(jīng)帶有一定的社會普遍性，如產(chǎn)品責(zé)任關(guān)涉社會中每一消費者的權(quán)益，環(huán)境污染不僅涉及當(dāng)代人的權(quán)益，甚至還涉及后代人的權(quán)益，但由于以上格外關(guān)照或者傾斜保護是以承認具體法人格和特定領(lǐng)域、特殊利益為前提的，所以應(yīng)當(dāng)屬于特殊利益衡量而仍不能歸于一般利益衡量。以上關(guān)系中，勞動關(guān)系已經(jīng)從傳統(tǒng)民法中獨立，工傷賠償與侵權(quán)損害賠償之間的關(guān)系也通過工傷保險制度加以解決，本文不再討論。^注45

(二)侵權(quán)責(zé)任法對特殊利益保護之平衡

現(xiàn)代社會作為高度風(fēng)險的社會，企業(yè)事故、交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p、環(huán)境污染公害等，很難從個人行為的可歸責(zé)性上獲得倫理根據(jù)，使自己責(zé)任與過失責(zé)任的倫理基礎(chǔ)發(fā)生動搖。雙方風(fēng)險不再對稱、現(xiàn)實中受害人與加害人的角色互換沒有可能，當(dāng)安全需要超過了其他的人性需求時，過錯責(zé)任受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。對于為了保護弱勢群體的利益，各國要么在歸責(zé)原則上作出處理，適用無過錯責(zé)任，要么在其他要件事實的舉證責(zé)任分配上作出特殊規(guī)定，如進行過錯和因果關(guān)系推定。然而，即便在適用無過錯責(zé)任、過錯和因果關(guān)系推定的情形下，并不能說對特定群體的傾斜保護就是“一邊倒”，另外一方?jīng)]有任何行為自由，侵權(quán)責(zé)任法仍須在特殊利益保護上體現(xiàn)平衡精神。

1.無過錯責(zé)任中的利益衡量

現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法雖然仍堅持自己責(zé)任即過失責(zé)任原則，但對于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無過失責(zé)任，有時也被稱為嚴(yán)格責(zé)任或者危險責(zé)任。在無過錯責(zé)任歸責(zé)原則之下，利益平衡機制主要有：

(1)賠償限額

各國侵權(quán)責(zé)任法對于高度危險作業(yè)、產(chǎn)品責(zé)任、機動車事故、動物致害等損害賠償，一般適用無過失責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任，所針對的是其行為的危險性而不是非難性。危險責(zé)任不具有非難性，因為法律不能一面允許，同時一面非難，一面贊同，同時一面反對。危險責(zé)任不能與過失責(zé)任放置在一個分?jǐn)?shù)上去量定。正因為此，危險責(zé)任多有一定最高金額的限制，而且受害人不能請求慰藉金，由此可以推知，依法律判斷，危險責(zé)任應(yīng)從輕斟酌。^注46

適用無過錯責(zé)任原則的案件，受害人一方是否可以請求精神損害賠償，歷來是一個有爭議的話題。否定說認為，既然精神損害賠償帶有某種懲罰性，那么適用這一民事責(zé)任方式就應(yīng)當(dāng)“罰當(dāng)其人”，即對那些應(yīng)當(dāng)受到懲罰者予以懲罰。在適用無過錯責(zé)任的案件中，既然不能認定加害人一方有過錯，也就不存在對其予以懲罰的理由。對無過錯責(zé)任原則下的案件，適用精神損害賠償有失公平，也違背了精神損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)與功能。^注47此外，比如高度危險作業(yè)，盡管對他人造成損害的幾率較高，但是為了社會經(jīng)濟之發(fā)展以及普遍的民生之必需，又必須讓這樣的產(chǎn)業(yè)和行業(yè)存在與發(fā)展。因此，各國多設(shè)有最高賠償額的限制，其目的在于限制賠償義務(wù)人之責(zé)任及與責(zé)任保險制度相聯(lián)系。否則，如無最高賠償額的限制，責(zé)任保險將無所適從。而精神損害之發(fā)生及其損害程度不易確定，既然如此，也就沒有理由對“不可避免”的事故給予精神損害賠償。^注48相反的觀點似乎完全不考慮上述兩個方面的因素，認為即使在無過錯責(zé)任的侵權(quán)案件中，也無例外地適用精神損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式。^注49

筆者認為，即使是在適用無過錯責(zé)任原則的案件中，如果受害人一方能夠證明加害人一方的故意或者過失，則不能排除精神損害賠償民事責(zé)任方式的適用。對此，美國的產(chǎn)品責(zé)任案件為我們提供了較好的經(jīng)驗：在產(chǎn)品責(zé)任案件中，受害人一方原則上不能請求懲罰性賠償，但是如果其能夠證明生產(chǎn)者有故意或者過失，則可以請求懲罰性賠償，甚至很高數(shù)額的懲罰性賠償。這里的“懲罰性賠償”大致相當(dāng)于精神損害賠償。

(2)成本分?jǐn)偱c責(zé)任保險

無過錯責(zé)任或者危險責(zé)任的成立，主要是基于行為人對其可以控制的人與物的控制：與原告比較而言，被告在某種程度上可以采取注意義務(wù)，防范損害之發(fā)生。基于危險分散、損失分?jǐn)偂p害預(yù)防，以及證據(jù)不易保存等法律政策考量，為維持當(dāng)事人雙方之公平，在原被告雙方均可能沒有過錯的情況下，由優(yōu)勢一方承擔(dān)賠償責(zé)任，符合正義之要求。透過被告分散危險成本的能力，生產(chǎn)者可以將其風(fēng)險成本打入成本中，將損失“內(nèi)部化”為事業(yè)之成本，比起由未因該危險活動而受益的被告人負擔(dān)損失，更具有經(jīng)濟效益。^注50優(yōu)勢一方可以通過其經(jīng)營活動轉(zhuǎn)嫁事故成本。后來各國在采納無過錯責(zé)任歸責(zé)的同時，一般允許通過責(zé)任保險、建立強制保險制度，使諸如產(chǎn)品責(zé)任中的生產(chǎn)者、交通事故中的機動車一方等能夠分散風(fēng)險。這種成本分散或者風(fēng)險分散的輔助制度設(shè)計，較好保持了優(yōu)勢階層與弱勢階層之間的利益平衡。

2.過錯和因果關(guān)系推定中的利益衡量

過錯和因果關(guān)系推定是侵權(quán)責(zé)任法采用法律推定法則的一般原理，是推定案件中當(dāng)事人存在過錯、行為與后果之間存在因果關(guān)系的一種認定方法。法律直接規(guī)定某些類別的案件適用過錯推定或因果關(guān)系推定法則，其意義在于在堅持過錯責(zé)任原則或侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提下，通過舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換減輕受害人的舉證責(zé)任，加重加害人的舉證責(zé)任，將利益的天平適當(dāng)?shù)叵蚴芎θ藘A斜。這樣的立法政策反映了近代以來工業(yè)社會中各種事故與意外事件大量發(fā)生的實際狀況之需要。針對過錯推定，“隨著工業(yè)革命的興起，工業(yè)事故和意外事故頻繁發(fā)生，單純的過錯認定已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展，要求受害人對一切加害人的過錯進行‘過錯上’的舉證，往往很難。于是，過錯推定出現(xiàn)了，與過錯認定相比，其僅在于證明責(zé)任的不同。過錯推定就是把證據(jù)法上的規(guī)則——舉證責(zé)任倒置——引入民事責(zé)任領(lǐng)域，讓加害人證明自己沒有過錯，從而達到保護受害人的目的”^注51。因果關(guān)系的推定也經(jīng)歷了相同的發(fā)展歷程。

在過錯推定或者因果關(guān)系推定的配置上，同樣應(yīng)當(dāng)注意雙方當(dāng)事人的利益平衡。如果立法對弱勢一方利益保護過于傾斜，也會帶來負面影響。如對于頗具國情特色的醫(yī)患糾紛，我國目前在構(gòu)成要件事實舉證責(zé)任分配上作出特殊處理。依據(jù)最高人民法院的司法解釋，在因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，過錯和因果關(guān)系兩個構(gòu)成要件同時采取推定規(guī)則，實行舉證責(zé)任倒置。^注52這的確有利于保護個案中弱勢患者的利益，但同時也過分限制了醫(yī)方的行為自由。目前醫(yī)院在診療上的過度檢查、過度醫(yī)療就可能與這樣的舉證責(zé)任存在某種聯(lián)系，這反過來又加重了患者的醫(yī)療費負擔(dān)。這說明，推定規(guī)則的配置也應(yīng)當(dāng)注意平衡而避免隨意，否則這把雙刃劍傷害的可能是雙方當(dāng)事人。

對于特定領(lǐng)域的受害人權(quán)益實現(xiàn)傾斜保護，也應(yīng)注意利益平衡和傾斜保護的“度”，強勢一方的行為自由同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，不能因?qū)θ鮿莘綑?quán)益的傾斜保護而過分?jǐn)D壓特定領(lǐng)域的行為自由。在侵權(quán)責(zé)任法立法的特殊利益衡量中，在傾斜保護之下，仍須通過特定制度設(shè)計在弱勢方權(quán)益傾斜保護和強勢方合理行為自由之間保持相對的平衡。