二、侵權(quán)責任法立法中的一般利益衡量

侵權(quán)責任法上的一般利益衡量主要涉及個體之間的利益關(guān)系，同時也涉及個體利益與公共利益之間的關(guān)系。受害人(或者將來的受害人，下同)民事權(quán)益保護與加害人(或者可能的加害人，下同)行為自由維護之間的對立統(tǒng)一，既體現(xiàn)了個體之間的利益(自由)矛盾，也反映了個體利益與公共利益之間的矛盾。前者需要進行內(nèi)部利益衡量，后者需要進行外部利益衡量。在個案中，具體受害人與具體加害人之間的利益沖突，尤其是財產(chǎn)利益沖突，是以上矛盾在侵權(quán)責任法律關(guān)系中的外顯表現(xiàn)形式。

(一)民事權(quán)益保護v.行為自由維護

受害人一方的權(quán)益(主要是絕對權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利和利益，下同)與可能的加害人一方的行為自由(包括實施行為的自由與表達自由等)之間的矛盾，是侵權(quán)責任法所調(diào)整的一對基本矛盾。這一矛盾上升到法律層面，在宏觀上表現(xiàn)為不特定的將來的受害人權(quán)益保護與不特定的潛在加害人行為自由維護之間的沖突，在微觀上則表現(xiàn)為個案中的特定受害人權(quán)益保護與特定加害人行為自由維護之間的沖突。

侵權(quán)責任法立法中的一般利益衡量，需要權(quán)衡權(quán)益保護與行為自由維護的價值，對受害人的民事權(quán)益與加害人的行為自由予以平衡的保護。之所以要對受害人的民事權(quán)益與加害人的行為自由予以平衡保護，主要有如下幾方面的理由：(1)受害人與加害人角色的可互換性。侵權(quán)責任法所調(diào)整的，主要不是不同行業(yè)、不同階層主體之間的利益關(guān)系，而是侵權(quán)案件受害人與侵權(quán)人之間的利益關(guān)系。在侵權(quán)責任法的一般利益衡量過程中，案件的雙方主體身份大多具有平等性和可互換性。在多數(shù)侵權(quán)責任關(guān)系中，任何一個人并不被預先定位為受害人或者侵權(quán)人，換言之，一個侵權(quán)案件中的受害人也可能是另一侵權(quán)案件中的加害人，其作為加害者與受害者的機會也大體相當，因此其身份或角色具有平等性與互換性。受害人與加害人角色的可互換性告訴我們，原則上法律必須對二者的利益加以平衡保護，而不是向某一方傾斜。(2)侵權(quán)責任法立法中的這種利益平衡，除了因為顧及雙方當事人地位的平等性與可互換性之外，更重要的理由在于受害人一方的絕對權(quán)益與可能的加害人之行為自由在法價值上的同等重要性，二者不可偏廢。盡管學者們對法律價值的理解各不相同，但是絕對權(quán)利項下的利益和人的行為自由作為法律基本價值并無爭議。^注18而且一般而言，法律無法對這兩種利益(自由)的價值之高下大小作出判斷，即這里的利益和自由對于法律主體來說都是至關(guān)重要的。

1.民事權(quán)益與行為自由平衡保護的演進

(1)大陸法系侵權(quán)法對民事權(quán)益與行為自由的平衡保護

古代法律中沒有犯罪與侵權(quán)的區(qū)分，體現(xiàn)著強烈的報復主義色彩，例如根據(jù)兩河流域最有代表性的法典《漢穆拉比法典》的規(guī)定，“從根源上講，賠償在本質(zhì)上是懲罰性的，其補償性只具有從屬意義。它是由一個家庭或親屬團體加置于另一個家庭或親屬團體的報復”^注19。結(jié)果責任或者客觀責任是最為重要的歸責原則。

大陸法系的歷史淵源主要是羅馬法，羅馬法對后世侵權(quán)責任法的發(fā)展也產(chǎn)生了巨大影響，其成文法雖然還沒有將侵權(quán)行為和犯罪行為明顯區(qū)分，但是侵權(quán)責任法的雛形已經(jīng)初步顯現(xiàn)。羅馬法中的侵權(quán)行為被區(qū)分為私犯和準私犯，雖然這種區(qū)分純粹是歷史原因造成的，準私犯在私犯之后發(fā)展出來，不能納入已有的私犯類型中。但私犯的構(gòu)成要件包括了損害、行為的不法性、因果關(guān)系、責任能力和行為人過錯；而準私犯主觀構(gòu)成要件上并不同于私犯，在《法學階梯》中準私犯包括放置物或懸掛物致害；落下物或投擲物致害；審判員誤判致害；產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或者侵害行為的責任。^注20以上四種“行為”幾乎每一種都沒有行為人的故意成分，而且它們幾乎就是現(xiàn)代民法中嚴格責任的范疇。私犯與準私犯的區(qū)分，為大陸法系以后形成一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為的二元結(jié)構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。羅馬法中的侵權(quán)責任的構(gòu)成、歸責原則的逐步明晰，也為近代侵權(quán)責任法中利益(自由)平衡機制的形成提供了模坯。

羅馬法之后，侵權(quán)責任構(gòu)成從結(jié)果責任逐步過渡到過錯責任。大陸法系19世紀的《法國民法典》第1382條發(fā)展了羅馬法上的過錯(faute)概念，使得羅馬法中并不清晰的過錯概念逐漸清晰，過錯責任成為法國侵權(quán)責任法的核心，成為侵權(quán)責任法利益平衡機制的最為重要的工具。過錯責任原則是對客觀歸責原則的否定，被告是否對原告承擔責任，要看被告在主觀上是否存在著過錯。但與法國法侵權(quán)責任構(gòu)成上的“非限定性”不同，德國侵權(quán)責任法對行為的評價除了“過錯”之外尚有“違法性”，原則上只對因過錯損害了他人受法律保護的權(quán)利加以救濟，即只是對受到損害的絕對權(quán)利(第823條第1款)、受到其他法律明確保護的權(quán)利(第823條第2款)和違背公序良俗受到侵害的利益(第826條)認定侵權(quán)責任的存在。相比而言，德國侵權(quán)責任構(gòu)成上的“限定性”比法國侵權(quán)責任構(gòu)成上的“非限定性”為行為人的自由劃定了更為明確的界限，其更加側(cè)重于對人們行為自由的維護。但德國列舉式立法也存在對受害人權(quán)益保護不足的弊病。除了過錯要素之外，在責任構(gòu)成上因果關(guān)系認定一般要求具有“相當因果關(guān)系”、損害為“可賠償性損害”，以及許多免責、不法阻卻和其他例外規(guī)則的存在，例如過失相抵和損益相抵，在保證加害人賠償責任的公平性方面也發(fā)揮了重要作用。這是近代法初期或者中期，大陸法系侵權(quán)責任法表現(xiàn)出的在行為人自由維護和受害人權(quán)益保護方面實現(xiàn)的一種平衡。近代法中，歸責原則、構(gòu)成要件、免責事由、責任限制等成為平衡機制中的主要工具，近代法中比較側(cè)重于對可能的加害人或者不特定第三人的行為自由的維護。但隨著大機器生產(chǎn)、高新技術(shù)發(fā)展和人類高度危險活動的大量增加，現(xiàn)代社會是充滿風險的社會，受害人的某些損害并不能獲得合理賠償，近代侵權(quán)法中的原有平衡被打破，隨后通過判例和單行法確立和發(fā)展出來的危險責任或無過錯責任再次在失衡的利益之間增添了利于平衡的砝碼，無過錯責任并不是古代法客觀責任的復活，而是在堅持過錯責任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通過身份或領(lǐng)域劃分對特定階層或者群體、領(lǐng)域的特殊利益傾斜保護。

(2)英美法系侵權(quán)法對民事權(quán)益與行為自由的平衡保護

在英美侵權(quán)法發(fā)展史上，古代英國習慣法同樣刑民不分、實行同態(tài)復仇和結(jié)果責任。但到了13、14世紀時，英國普通法先后出現(xiàn)了“直接暴力侵害”令狀和“間接的或非暴力的侵害”令狀，前者與被告的主觀狀態(tài)無關(guān)，即無論被告有無故意或者過失，只要侵害是直接的并以暴力形式進行的，這種侵害便成立，實際是一種嚴格責任，而后者實行過失責任。上述兩種令狀一直延續(xù)到17、18世紀，直到在英國和美國分別確立起“過失”的侵權(quán)責任形式，從而開始了過錯責任時代。^注21在有些學者看來，18、19世紀上半葉在侵權(quán)法上采納過失責任，行為人僅僅在有過失的情況下才負賠償責任，有助于減少投資者的風險，從而促進社會生產(chǎn)的發(fā)展。^注22在權(quán)益保護和行為自由維護的平衡上，構(gòu)成要件、抗辯事由和與有過失等規(guī)則同樣發(fā)揮了重要作用。19世紀后期，英美兩國的工業(yè)化程度大大加強，美國同樣遇到了其他國家在新時代發(fā)展中出現(xiàn)的一系列問題，最為突出的是過失責任原則的絕對適用造成大量事故受害人的補償不足，嚴格責任首先在勞工領(lǐng)域得到適用，20世紀中期以來，嚴格責任原則不斷被擴大適用到許多領(lǐng)域，如產(chǎn)品責任、交通事故責任等。而且，美國法上存在懲罰性賠償，以前主要適用于產(chǎn)品責任領(lǐng)域，現(xiàn)在又被擴展適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。

(3)兩大法系平衡保護的趨勢

綜合兩大法系的侵權(quán)法發(fā)展史，可以概括出以下趨勢：其一，歸責原則配置與時俱進，均是從古代法的客觀責任或者結(jié)果責任，逐步發(fā)展到近代的過錯責任，現(xiàn)代侵權(quán)法上的嚴格責任或者無過錯責任并不是古代客觀責任的復活，而是在堅持過錯責任的前提下通過身份或者領(lǐng)域劃分對特定群體或領(lǐng)域的特殊利益加以保護的需要。其二，在利益平衡機制中，除了歸責原則之外，侵權(quán)構(gòu)成要件、抗辯事由、責任限制、懲罰性賠償?shù)戎贫龋舶l(fā)揮了重要作用，同樣是重要的技術(shù)工具。其三，在侵權(quán)責任法的發(fā)展進程中，受害人權(quán)益保護與加害人行為自由維護之間的平衡界限逐步確立并不斷成熟，近代法所確立的分界線始終大體居中，并隨時代的變化有所調(diào)整。

2.民事權(quán)益與行為自由平衡保護的機制

(1)過錯責任

侵權(quán)責任法主要通過過錯責任的歸責原則實現(xiàn)對個人自由的維護和對受害人權(quán)益的保護，達到個體利益之間、個體利益與社會公共利益之間的平衡。人類社會發(fā)展的終極目標在于使人獲得更大的自由，過錯責任原則極大地擴張了人的自由空間，將人們從結(jié)果責任的桎梏下加以解放：一方面，面對紛繁復雜的社會生活，法律不可能事無巨細地為每一具體行為確定細致的標準。在此情況下，任何人必須正當行為，基于過錯責任原則，只對其有過錯的行為承擔責任，對非過錯行為則不應(yīng)負責，這就維護了人們的行為自由。另一方面，過錯責任歸責原則通過對行為標準的給定，為人們一定的行為自由提供了明確的范圍和界碑，行為人對自己有過錯的行為應(yīng)當承擔民事責任。有學者指出，“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害人的結(jié)果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任才有意義”。因此，“要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都必須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間”^注23。從各國民法典及判例法中侵權(quán)責任法之整體而言，“過錯”是確定責任承擔的核心因素，也是平衡受害人權(quán)益保護與加害人行為自由維護的最基本的工具。

(2)自己責任

近現(xiàn)代民法的平等原則包含了侵權(quán)責任法中的“自己責任”原則。所謂自己責任，是指在一般情況下，民事主體只對自己的加害行為或者準侵權(quán)行為(如自己所有或者保有的物、所監(jiān)護或監(jiān)督的人)造成的損害承擔侵權(quán)責任，而不對他人造成的損害承擔賠償責任；遇到多數(shù)人需要對同一損害后果承擔責任之情形，也以分別的責任(如按份責任)為原則，連帶責任等“涉嫌為他人承擔責任”的責任形態(tài)為例外。于對他人造成的損害承擔責任之情形，需要有特定的法律關(guān)系為前提且需要符合特殊的責任構(gòu)成要件，使用人責任、監(jiān)護人責任等制度無不如此。于承擔連帶責任之情形，則要求當事人之間具有主觀上共同的可歸責性(意思聯(lián)絡(luò)以及作為其表現(xiàn)形式的共同故意或者共同過失^注24)和客觀上原因力的整體性(謂之行為關(guān)聯(lián)或者行為直接結(jié)合^注25)。

近現(xiàn)代法律限制對他人造成的損害承擔責任，限制連帶責任的適用。從法律理念來看，這是近現(xiàn)代法律反對封建法律株連責任，弘揚人格平等、自由與獨立的必然產(chǎn)物。而在侵權(quán)責任法領(lǐng)域，相關(guān)的制度安排又成為平衡人們的行為自由與受害人權(quán)益的重要技術(shù)工具：如果對他人造成損害應(yīng)承擔的責任，法律作出較多限制，則賦予人們更多的行為自由，受害人可能得到的救濟相應(yīng)減少；如果法律較多確認對他人造成的損害承擔責任，則限制人們更多的行為自由，受害人可能得到的救濟相應(yīng)增加。同樣道理，如果法律嚴格限制連帶責任，則賦予人們更多的行為自由，受害人得到全面賠償?shù)臋C會減少；如果法律較多確認連帶責任(連帶責任之構(gòu)成要件寬松)，則限制人們更多的行為自由，受害人得到全面賠償?shù)臋C會增加。

立法規(guī)定某種情形下的被告對造成的損害承擔責任或者與其他加害人連帶承擔責任，從被告方角度來看，是對其責任的加重，是對其獨立的人格財產(chǎn)之“合法剝奪”。既然是“合法剝奪”，就要求“剝奪”是“合法”的。這里的合法不是僅僅符合“實然法”，而是要求實然法(包括正在制定的侵權(quán)責任法)符合“自然法”，即對他人造成的損害承擔責任和連帶責任等的適用，需要具有正義性。我國侵權(quán)責任法二次審議稿在這方面的系統(tǒng)考量似不充分，需要在利益平衡的基礎(chǔ)上加以修改和補充。而有關(guān)“高空拋物”致人損害加害人不明情況下的共同侵權(quán)責任之規(guī)定，則更顯得缺乏法理依據(jù)。^注26

(3)構(gòu)成要件(可救濟的損害)

除歸責原則(過錯要件)之外，為實現(xiàn)權(quán)益保護和行為自由維護之間的平衡，可以采納的法律技術(shù)還包括因果關(guān)系要件的確立、行為的違法性和可救濟的損害之界定等等。這些要件共同構(gòu)成法律調(diào)整技術(shù)系統(tǒng)，服務(wù)于侵權(quán)責任法在權(quán)益保護和行為自由維護之間達致平衡的目標。下面僅以“可救濟的損害”的界定加以簡要說明。

侵權(quán)責任法上的損害在事實方面應(yīng)當具有客觀真實性與對受害人的不利性，其在法律層面的本質(zhì)特征在于“損害”是被法律認可的“可救濟的損害”，具有法律上的可救濟性。侵權(quán)責任法立法需要從無限的利益損害中選擇出“可救濟的損害”。但在“可救濟的損害”之界定上，作為大陸法系的兩大典型代表，法國法與德國法并不相同。法國侵權(quán)責任法只是規(guī)定了“對任何人的損害”，這樣的原則很難作為可以適用的法律規(guī)則，對具體問題的解決方案立法者并沒有給出規(guī)則，而有賴于司法者。在權(quán)益保護與行為自由維護的價值平衡方面，正如法國學者熱內(nèi)維耶夫·維內(nèi)教授在“侵權(quán)責任法改革國際論壇”上所指出，“法國侵權(quán)責任法的顯著特點在于，非常重視保護受害人的利益，賠償受害人的損失成為侵權(quán)責任法的主要考慮”^注27。也有學者直接指出，“法國民法典把門開得太大”，其對行為自由的維護不足。^注28但法國法的司法實踐發(fā)展出來了一系列工具限制對法益(特別是純粹經(jīng)濟損失，pure economic loss)的救濟以提升對行為自由的維護水平：民法典第1382條之規(guī)定，使用的是“一般性表述”，既適用于物質(zhì)損害，也適用于精神損害，但損害應(yīng)當是“本人的”(personal)、“直接的”(direct)、“肯定的”(certain)；而且，多年來法國最高法院通過判例對過錯、可賠償?shù)膿p害、因果關(guān)系的范圍進行了類型化，實際上從反向?qū)Σ豢色@賠的范圍予以排除。^注29

德國法對“可救濟的損害”界定上沒有采取一般條款，而是采取列舉方式。對于絕對性權(quán)利，立法者沒有再授權(quán)司法者加以裁量，其中的利益關(guān)系已經(jīng)由立法完全給定，體現(xiàn)了權(quán)益保護與自由維護的平衡；對于尚未權(quán)利化的法益，通過“保護性法律”和“公序良俗”的中介，立法者把概括保留的評價空間，交給司法者來運作，由司法者對注意義務(wù)是否具有“期待可能性”作出判斷，同樣體現(xiàn)了權(quán)益保護和自由維護的平衡。但是相對于法國法，德國法似乎把門關(guān)得太緊，在域外，即使德國法系的學者也認為，其侵權(quán)責任法立法模式存在錯誤：其一，立法中遺漏了對個人的榮譽、名譽和隱私的保護；其二，沒有為司法部門在純粹經(jīng)濟損失領(lǐng)域作出獨立判決劃定范圍，最近一個奧地利學者指出，德國民法典的法律體制“肯定在這一問題出現(xiàn)以前很久就被認為已經(jīng)失敗了”；其三，德國法上主張任何侵犯絕對權(quán)利的行為均應(yīng)被視為侵權(quán)(“行為表明了侵權(quán)性”)的主張，在沒有直接因果關(guān)系即不作為之情形，也遇到了困難，質(zhì)言之，無論斷言侵犯權(quán)利必然侵權(quán)，還是編織一張細密的保護性“規(guī)定”之網(wǎng)(德國民法典第823條第2款連同德國民法典施行法第2條)，都是不正確的。^注30在德國列舉式做法模式之下，為了保持權(quán)益保護與行為自由維護之間的平衡，司法上諸如“純粹經(jīng)濟利益”的保護、“對第三人具有保護效力的合同”、對“一般人格權(quán)”和“營業(yè)權(quán)”的確認、對“濫用權(quán)利”之界定、合同責任與侵權(quán)責任之競合，這樣一些復雜的問題必然出現(xiàn)，而對其解決或者需要借助最高法院無休止的解釋，或者將本屬于侵權(quán)法的問題讓諸合同法。

另外在財產(chǎn)權(quán)益方面，對于純粹經(jīng)濟損失各國原則上不予保護，彰顯了立法維護人們行為自由的基本價值面向，但對于特定的純粹經(jīng)濟損失(如行為人存在主觀故意甚至惡意)則可以獲得賠償，此舉又體現(xiàn)了保護受害人權(quán)益的價值面向。純粹經(jīng)濟損失的核心價值即在于對行為自由和生活安寧間的恰當平衡。^注31我國最高人民法院司法解釋以及司法實踐已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的傳統(tǒng)，在一般條款模式下通過反向限制排除不能獲得賠償?shù)膿p害，通過一般利益的衡量實現(xiàn)對受害人權(quán)益和人們行為自由的平衡保護。所以，我國的侵權(quán)責任法立法要尊重自己已經(jīng)形成的傳統(tǒng)，不宜改采德國列舉式規(guī)定。當前的侵權(quán)責任立法草案采納法國一般條款模式而不采納德國列舉式，是有道理的。對于這一點，學界已有基本的共識。

(4)抗辯事由

在侵權(quán)責任配置技術(shù)手段上，在符合歸責原則和責任構(gòu)成要件的前提下，受害人大致能夠得到與其所受損害等值的賠償；加害人通常要對自己的加害行為造成的損害承擔相當?shù)馁r償責任，但是各種抗辯事由也為其“開脫責任”留出了若干出路，表明在侵權(quán)責任法上行為自由受到同等的維護。

由于抗辯事由蘊涵著正義、平衡與效益等法律價值，存在著正當性的基礎(chǔ)，所以各國的立法均將其作為權(quán)益保護與自由維護的平衡機制加以規(guī)定。抗辯事由主要針對受害人的請求權(quán)，意在吞并或者減少受害人的賠償請求權(quán)的實現(xiàn)或者實現(xiàn)程度。古代法關(guān)于抗辯事由的規(guī)定是零散的，近代侵權(quán)責任法中的抗辯事由主要在過錯責任案件中普遍適用。19世紀以來嚴格責任或無過錯責任興起，由于此種責任側(cè)重于填補受害人的損失，抗辯事由的適用受到限制，不僅可以援引的免責事由類型減少，而且其適用范圍也從過錯責任的普遍適用轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟愋拖碌奶厥膺m用。但此舉主要是為了實現(xiàn)對特定群體、特定領(lǐng)域的特殊利益保護，并不能否定抗辯事由在平衡兩種利益(自由)沖突中的重要價值。

民法通則對部分抗辯事由作出了規(guī)定。侵權(quán)責任法二次審議稿也規(guī)定了部分抗辯事由(如受害人過錯、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險)^注32，但是對依法執(zhí)行職務(wù)、受害人同意與自甘冒險、權(quán)利人自助等被多數(shù)國家或地區(qū)立法規(guī)范認可的抗辯事由沒有作出規(guī)定，無疑是值得商榷的。這樣的做法將不能合理地平衡受害人的權(quán)益保護與加害人的自由維護。因此，建議在草案修改過程中補充這些抗辯事由。

(5)懲罰性賠償

懲罰性賠償是指超過實際損害的范圍判決加害人或者對損害負有賠償義務(wù)的人對受害人予以額外的金錢賠償，以示對加害人的懲罰。懲罰性賠償一般被視為英美法系特有的制度，其最初源于英國1763年的Wikes v. Wood案以及Huckle v. Money案。繼受英國法后，懲罰性賠償制度在美國得到充分發(fā)展，至19世紀中葉，懲罰性賠償制度已成為美國侵權(quán)法中的重要組成部分。進入20世紀以后，為了更好地保護消費者利益，懲罰性賠償制度逐漸適用于產(chǎn)品責任領(lǐng)域。如今，懲罰性賠償制度適用的范圍更加廣泛，美國已將懲罰性賠償制度引入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，但其適用條件限制較嚴。^注33盡管如此，美國各界對于懲罰性賠償?shù)暮蠎椥砸恢贝嬖跔幾h。

在我國侵權(quán)責任法立法的專家建議稿階段，應(yīng)否引入美國法的懲罰性賠償制度，爭議較大。在比較法上，懲罰性賠償一般被認為是普通法侵權(quán)行為法中的特有制度。在英美侵權(quán)行為法中，懲罰性賠償在一定范圍內(nèi)得到適用。但在所謂民事責任制度改革浪潮下，美國的學說與各州州法試圖限制懲罰性賠償?shù)姆秶皖~度，甚至有主張廢除之。^注34德國侵權(quán)責任法一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數(shù)情況也與德國類似。^注35日本法律中也沒有懲罰性賠償制度。不僅如此，德國和日本對于美國法院懲罰性賠償?shù)呐袥Q，也基于“公共秩序”與其只承認補償性損害賠償為由，不予承認與執(zhí)行。在我國臺灣地區(qū)，自其“消費者保護法”明文引進后，現(xiàn)在懲罰性賠償制度已經(jīng)被“消費者保護法”之外的法律所采納，如“健康食品衛(wèi)生法”和“兩性平等工作法”。學者就此評價，“臺灣地區(qū)似有逐漸擴大懲罰性賠償金適用范圍的趨勢”^注36。

既然是一個價值判斷問題，即意味著應(yīng)當通過不斷的交流與討論凝聚共識，尋求基本的一致。獲得共識的過程，其實就是討論與說服的過程。引入懲罰性賠償會否使個人具體利益之間、個人利益與公共利益之間的衡量出現(xiàn)失衡，會否導致權(quán)益保護與行為自由維護之間的過分傾斜，都是需要論證的問題。美國研究懲罰性賠償?shù)闹麑W者Dorsey Ellis教授認為，懲罰性賠償存在的理由有七項：(a)懲罰被告；(b)特別嚇阻，即防止被告再為相同的加害行為；(c)一般嚇阻，即防止其他人實施類似行為；(d)保障和平，禁止同態(tài)復仇；(e)誘導私人執(zhí)行法律；(f)對受害人無法填補之損害予以賠償；(g)支付原告律師之訴訟費。^注37綜合而言，以上功能可以歸結(jié)為制裁功能、遏制功能和填補功能。懲罰性賠償具有補償功能，而精神損害賠償制度也具有一定的制裁和遏制功能。雖然懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度二者的功能重點不同，但二者在功能上有一定的交集。有學者認為，早期的懲罰性賠償制度的目的在于彌補早期英美損害賠償制度無大陸法系所謂非財產(chǎn)上損害之問題，但因現(xiàn)今英美法上已具有非財產(chǎn)的損害賠償，與懲罰性賠償制度相區(qū)分，所以懲罰性賠償已喪失該功能。^注38美國法中懲罰性賠償?shù)倪\用確與當時替代精神損害賠償有關(guān)。注意到美國法中懲罰性賠償?shù)墓δ芤约芭c精神損害賠償?shù)年P(guān)系、大陸法系對待懲罰性賠償制度的一般態(tài)度，筆者不建議在侵權(quán)責任法立法中一般性確立懲罰性賠償制度。我國已有的精神損害賠償制度在實現(xiàn)補償功能的同時，也具有一定的制裁和遏制功能，加以完善即可。當然，如果一定要規(guī)定該制度，應(yīng)當對其適用范圍和數(shù)額作出嚴格限制。對此種利益關(guān)系作出價值判斷僅僅涉及妥當性問題，并不涉及科學性和正確性，在對懲罰性賠償?shù)拇_立難以取得共識的情況下，立法部門最終通過正當立法程序獲得的結(jié)論則可能是立法應(yīng)然的表達內(nèi)容。

(二)受害人的財產(chǎn)利益v.加害人的財產(chǎn)利益

“侵權(quán)行為法只有當它避免了過分苛嚴的責任時，才能作為有效的、有意義的和公正的賠償體系運行。”^注39一個國家建立的侵權(quán)責任法體系只有對受害人與加害人的保護是均衡的，才是正義的。而受害人權(quán)益保護與加害人行為自由維護之間平衡性的保持，往往是通過對受害人與加害人之間財產(chǎn)利益的衡量來實現(xiàn)的。

1.受害人與加害人財產(chǎn)利益的平衡保護

在一個具體的侵權(quán)案件中，加害人與受害人之間的利益(自由)對立最終都表現(xiàn)為財產(chǎn)利益的對立：受害人得到了賠償則加害人就要真金白銀地拿出錢財，受害人損害的填補必然導致加害人財產(chǎn)的減少；不賠償受害人，加害人就無須為金錢上的支付，進而不會導致其財產(chǎn)的減少；于減輕賠償之情形，雙方的利益對立一如前述。即使是在侵害人格權(quán)的案件中，當事人之間的對立最終也會體現(xiàn)為財產(chǎn)利益的對立。侵權(quán)責任法對精神利益的保護與救濟，一般通過精神損害賠償實現(xiàn)。通過損害賠償?shù)姆绞綄駬p害予以救濟，體現(xiàn)了精神利益向財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)化。在比較法上，精神利益向財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)化主要通過兩種形式：其一，將某些精神利益直接認定為財產(chǎn)利益，給以財產(chǎn)損害賠償，如1979年德國民法典新增了第651條關(guān)于旅游合同的規(guī)定，第一次在合同法中對休假時間提供損害賠償制度的救濟，并且原告無須證明休假時間是可以商品化的個人生活。通常認為立法者在這個規(guī)定里已經(jīng)不采取商業(yè)化的理論，而將假期看成一種財產(chǎn)價值，休閑和快樂本來屬于心理上的感受，而立法將其轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益。^注40這在對精神損害賠償實行嚴格限制的法域中經(jīng)常發(fā)生，所引條文雖然涉及違約責任，但在侵權(quán)責任領(lǐng)域也會發(fā)生。其二，對于精神利益的損害，最終的精神損害賠償仍為財產(chǎn)救濟手段。對于財產(chǎn)的損失用賠償方法救濟，是財產(chǎn)救濟手段；對于非財產(chǎn)的精神損害用賠償方法進行救濟，仍然是財產(chǎn)救濟手段。精神利益向財產(chǎn)利益的可轉(zhuǎn)化性表明，即使是在侵害人格權(quán)的案件中，當事人之間的對立最終也會體現(xiàn)為財產(chǎn)利益的對立。因此，侵權(quán)責任法上受害人民事權(quán)益保護與加害人行為自由維護之間的沖突，具體到個案中，最終體現(xiàn)為具體受害人與具體加害人之間的財產(chǎn)利益沖突。

受害人財產(chǎn)利益與加害人財產(chǎn)利益的對立，不是階級利益的對立，在大多數(shù)情況下也與行業(yè)利益、階層利益或地方利益無關(guān)，體現(xiàn)的是主體沒有特殊性的一般經(jīng)濟利益的對立。侵權(quán)案件中雙方當事人的利益對立主要是孤立的個體之間、偶發(fā)的財產(chǎn)(經(jīng)濟)利益的對立。在這樣的主體之間發(fā)生的以損害賠償為主要方式的財產(chǎn)利益調(diào)整，一般不需要利益保護方面的傾斜。

2.受害人與加害人財產(chǎn)利益平衡保護之機制

侵權(quán)責任法中受害人財產(chǎn)利益與加害人財產(chǎn)利益的平衡主要通過侵權(quán)責任法的補償性功能實現(xiàn)。我國學者關(guān)于侵權(quán)責任法功能定位之見解，有單一功能說(補償功能)、雙重功能說(補償功能與預防功能)和多重功能說三種主張。^注41在這些學說中，侵權(quán)責任法多重功能說無疑具有更大的合理性，也與世界范圍內(nèi)侵權(quán)責任法的發(fā)展狀況和我國侵權(quán)責任法的司法審判實踐相吻合。但是，侵權(quán)責任法的多重功能并非同等重要，應(yīng)有主次之分。這既是我們認識事物包括認識法律現(xiàn)象的一個常識性判斷，也得到國外比較法經(jīng)驗和我國法制經(jīng)驗的實證檢驗。

以上觀點盡管分歧較大，但是它們之間存在的“公約數(shù)”是補償功能(準確的表述應(yīng)為填補損害功能)，這表明了一個共識：填補損害的功能才是侵權(quán)責任法最基本的功能。如果說這樣的結(jié)論是正確的，那么就意味著我國的侵權(quán)責任法立法體系應(yīng)當主要就侵權(quán)責任法的填補損害功能展開。只有充分發(fā)揮侵權(quán)責任法這一主要功能，同時兼顧其他次要功能，才可能建立我國侵權(quán)責任法的科學立法體系并作出合理的制度設(shè)計。

侵權(quán)責任法的主要功能是“補償”，更確切地說應(yīng)該是“填補損害”。對于不法行為人是否進行懲罰以及進行何種程度的懲罰，主要是刑法和行政法的任務(wù)而不是侵權(quán)責任法的任務(wù)。對于財產(chǎn)損害賠償，應(yīng)當堅持全部賠償原則。對于精神損害，由于其一般是無形損害，所以無法用財產(chǎn)標準加以衡量。但是，精神損害賠償?shù)拇_立目的，應(yīng)當是以財產(chǎn)的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到平復的功能。所以，財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償皆有補償性功能，最終指向的是受害人與加害人財產(chǎn)利益的平衡。