一、利益衡量與立法上的利益衡量

(一)利益衡量

利益與人的需要有關(guān)。人作為一種存在，既具有生物性，又具有社會性。為了維護人自身的生存與發(fā)展，每個人都會有需要。不過，法律上的利益并非需要本身，其在本質(zhì)上更側(cè)重于社會性方面，體現(xiàn)著人與人之間、人與社會之間的關(guān)系，并以此區(qū)別于生物單純滿足本能的需要。對利益范疇，不同的學科有著不同的解讀。從18世紀利益法學興起以來，“利益”便成為立法和法學家自覺關(guān)注的范疇。法學界一般認為，利益是指“主客體之間的一種關(guān)系，表現(xiàn)為社會發(fā)展規(guī)律作用于主體而產(chǎn)生的不同需要和滿足這種需要的措施，反映著人與周圍世界中對其發(fā)展有意義的各種事物和現(xiàn)象的積極關(guān)系，它使人與世界的關(guān)系具有了目的性，構(gòu)成人們行為的內(nèi)在動力”^注2。利益表彰的是一個關(guān)系范疇，它既包括人與人之間的直接關(guān)系(如債的關(guān)系)，也包括人通過對物的占有、使用、收益、處分等發(fā)生的與其他人之間的人際關(guān)系(如物權(quán)關(guān)系)。只有在這樣的人際關(guān)系中，利益才有存在的意義。人的需求的多樣性和人際關(guān)系的廣泛性與復(fù)雜性，決定了利益的多元性和多樣性。

法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是“從利益體系中剝離出來的、以法定形式存在的利益，也即通常所說的合法利益或權(quán)益”^注3。有學者以“生活資源”稱呼利益，并按資源受保護之程度，將其區(qū)分為權(quán)利資源、法益資源和自由資源。前者由法律所創(chuàng)設(shè)，在法律上有其名分，完整受到法律保護；中者雖非法律所創(chuàng)設(shè)，但為法律所承認，在某種程度上仍為法律所保護；后者與法律創(chuàng)設(shè)和承認無關(guān)，在法律上無其名分，亦不受法律之保護。^注4這說明，亦非任何利益關(guān)系皆受法律調(diào)整或保護，亦非任何利益皆適于受法律保護。盡管立法可以相當完備，但總有部分“自由資源”或者“自由利益”不能進入法律調(diào)整之視野。

在各國制度設(shè)計上，侵權(quán)責任法所保護的利益主要是絕對權(quán)項下的財產(chǎn)利益與人身利益以及某些相關(guān)的“法益”(如某些信賴利益、“純粹經(jīng)濟利益”)，只有在極為有限的情形下相對權(quán)所體現(xiàn)的利益才能成為侵權(quán)責任法保護的客體，如第三人侵害“債權(quán)”制度的情形。需要說明的是，“自由”并非不是“資源”或者利益；相反，作為與權(quán)利相對應(yīng)的自由，無疑是主體的重要利益，而且受到多種法律的保護。所不同的是，侵權(quán)責任法中的“權(quán)益”范疇一般特指主體對對象物和自身物質(zhì)實體和精神世界所享有的權(quán)利與利益，“自由”作為具體受害人的權(quán)益受到保護時應(yīng)當是直接的和顯性的。法律對自由的保護或維護既可以是直接的也可以是間接的，既可以是顯性的也可以是隱性的。作為受害人權(quán)益保護的對立面，“行為自由”不僅表現(xiàn)為具體加害人的行為和言論自由，而且表現(xiàn)為加害人之外的不特定人的行為自由，前者是微觀的，后者是宏觀的，并且主要是指后者。在法理學界，也有學者注意到了不同語境中自由的多種規(guī)定性，認為作為法律價值的自由是宏觀的、抽象的自由，即社會整體的自由狀態(tài)，應(yīng)當與作為表述權(quán)利本質(zhì)屬性的概念的自由、作為權(quán)利的自由加以區(qū)分。^注5基于以上認識，“人們行為自由”范疇的內(nèi)涵應(yīng)具有特定性，主要是指不特定人的行為自由，侵權(quán)責任法中對人們行為自由的維護是間接的、隱性的。由此，受害人權(quán)益保護與人們行為自由的維護在侵權(quán)責任法上構(gòu)成了一對基本矛盾。

現(xiàn)代社會，利益的多元化、獨立化、多變化、沖突化，以及主體需要的多樣性、無限性與利益資源有限性之間的矛盾，使得立法需要通過利益衡量這一核心裝置在無限需求與有限資源之間找到利益平衡。^注6立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須被置于特定的社會關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。為了協(xié)調(diào)個體的人與人之間、個體的人與社會(國家)之間的利益沖突，以實現(xiàn)社會秩序和自然秩序的和諧，習慣、倫理道德、法律等行為準則因之而生。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規(guī)范，努力為各種利益評價問題提供答案。正如博登海默所言：“如果沒有某些具有規(guī)范性質(zhì)的一般性標準，那么有組織的社會就會在作下述決定時因把握不住標準而出差錯，比如說：什么樣的利益應(yīng)當被視為是值得保護的利益，對利益予以保障的范圍和限度應(yīng)當是什么以及對于各種主張和要求又應(yīng)當賦予何種相應(yīng)的等級和位序。”^注7對相互對立的利益進行調(diào)整，以及對它們的先后順序、上下位階予以安排，往往是依靠立法手段來實現(xiàn)的，法律制度實質(zhì)上就是最為穩(wěn)定的一種利益平衡機制。侵權(quán)責任法也正是這樣一種利益平衡機制：它對發(fā)生在平等主體之間的各種相關(guān)利益(自由)沖突進行調(diào)整，這種復(fù)雜的利益沖突既包括縱向的利益沖突，如個人利益與社會(國家)利益的沖突，又包括橫向的利益沖突，如個體之間的利益沖突、特定群體(行業(yè))利益與個體利益的沖突等。侵權(quán)責任法利用責任關(guān)系(是否構(gòu)成責任以及承擔何種責任)的設(shè)定，對以上各種利益(自由)沖突加以協(xié)調(diào)和平衡，以實現(xiàn)對相關(guān)主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的調(diào)整。

(二)立法上的利益衡量與司法上的利益衡量

在成文法傳統(tǒng)下，立法是一個利益衡量的過程，制定法是“定分止爭”的主要依據(jù)。社會是一個利益的復(fù)雜體，存在于各種利益關(guān)系的對立統(tǒng)一之中。立法的目標在于通過相關(guān)利益主體的博弈而公平合理地分配資源與調(diào)節(jié)利益關(guān)系，以使各種利益主體能夠各得其所、各安其位，從而實現(xiàn)整個社會的和諧發(fā)展與進步。

法律制度是理性構(gòu)建的產(chǎn)物。在法治國背景下，法律制度不是孤立存在的。表面觀之，法律制度是立法者對社會上各種現(xiàn)存利益和將來可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果；但因為其經(jīng)過了相關(guān)利益主體依特定程序的博弈，所以制度構(gòu)建中包含著一定社會整體對公平和正義的具體理解和訴求。這種經(jīng)過各方博弈達致平衡的利益關(guān)系凝固于具體的法律制度當中，通過法律的規(guī)范功能，即指引、預(yù)測、評價、強制等，排除了初民社會中的個別博弈的局限性，節(jié)省了交易成本，從而在整體上節(jié)省了社會總成本，因而是有效率的。“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和全體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。”^注8一旦凝固于具體法律制度之中，定型化的利益也就成為該法律制度一個不可分割的屬性。

對于利益衡量，一些法學家在司法和法律解釋學層面理解，將其完全等同于一種純粹的司法方法加以運用。^注9“利益衡量論”在日本被作為民法解釋學所獨有的一種法學方法論，是指“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者制定法律時衡量各種利益所為之取舍……斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”^注10。有學者于20世紀90年代在我國介紹引入該理論^注11，在我國的理論界和實務(wù)界產(chǎn)生了較大影響。對于利益衡量的適用領(lǐng)域，有學者指出，“根據(jù)利益法學派的看法，法律固在裁判利益的沖突或規(guī)范結(jié)合之利益或建構(gòu)性之利益”^注12，但對于立法過程中所進行的利益衡量，我國學者則研究較少。其實，我們所說的“利益衡量”不僅發(fā)生于司法領(lǐng)域，更發(fā)生于立法領(lǐng)域。雖然極端的概念法學強調(diào)立法對利益衡量的專屬壟斷已經(jīng)被證明行不通，但立法權(quán)與司法權(quán)的分工仍被憲政國家奉為圭臬。現(xiàn)代法律雖然通過不確定概念、一般條款等授予司法者一定的裁量權(quán)，但不可否認對主要利益的衡量仍須通過立法來完成：對明確的利益關(guān)系，立法直接給出邊界，通過法律規(guī)范來完成；對概括、模糊的利益關(guān)系，立法雖然不能劃定明晰的界線，但給予了司法者方向和方法的指引，通過法律原則、不確定概念或者一般條款等來完成。司法上利益衡量的啟動主要是出于法律存在漏洞或者法律的原則性、滯后性，而法官又必須對案件作出裁判，因此需要在立法者給定的范圍內(nèi)依照特定的方法確定利益歸屬，最終得出對案件中存在的利益沖突的解決方案。由此可見，利益衡量的最終落腳點仍然是在立法者那里。

如果僅僅強調(diào)司法利益衡量，則可能導(dǎo)致利益衡量被濫用。利益衡量被濫用可能發(fā)生于兩種情形：其一，在缺乏明確依據(jù)、缺少法規(guī)范結(jié)構(gòu)的情形下進行的利益衡量，這種情形在法律解釋學上被稱為法律的“價值補充”，認為可以修正現(xiàn)行法^注13；其二，法律已有明確依據(jù)，司法者認為其欠缺實質(zhì)妥當性而棄置不用，進行法外利益衡量，此經(jīng)常被稱為“情與法”的沖突。以上兩種利益衡量的濫用實際上皆為司法者代行立法者的職權(quán)，屬于司法僭越立法權(quán)。利益衡量的主要工作應(yīng)當是立法者的使命，而不是司法者的任務(wù)，司法中的利益衡量應(yīng)當建立在尊重法律規(guī)范的基礎(chǔ)之上、在極小的范圍內(nèi)存在。侵權(quán)責任法的立法必須認識到這一點，須把握制度建設(shè)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)——平衡相關(guān)利益(自由)，而不是把這樣的價值判斷留給司法解釋或個案審判；相反，一些過于技術(shù)性的問題，則應(yīng)留給法官去解決而不是在立法層面“斤斤計較”。此乃侵權(quán)責任法立法過程中所要堅持的法則。

(三)侵權(quán)責任法上利益衡量的主要路徑