三、我國侵權行為法體系結構的設想：全面一般條款下的全面列舉

(一)建立一個概括所有侵權行為責任要件的一般條款

我們認為，在侵權責任法史上雖然出現過不同類型的一般條款，但是發展的趨勢是全面的一般條款，而不是只適用于過錯責任或者只適用于自己加害行為責任的有限一般條款。我們主張的一般條款是指在侵權責任法中居于核心地位、作為一切侵權責任請求權之基礎的法律規范。這個一般條款具有兩方面的功能：(1)作為民法典調整的所有侵權責任之請求權基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權責任的請求權基礎；(2)它決定侵權責任法的框架和基本內容，侵權責任法的其他部分都是對這個一般條款的解釋、展開和關于其適用條款的規定，以及對這個一般條款所調整內容的列舉性規定。^注161

在這樣的一般條款之下，分三個層次加以展開：第一個層次是對一般條款作出必要的解釋性規定以及對其適用條件作出規定，這些規定也適用于第二層次列舉的各種侵權責任。第二個層次是依據科學的分類標準對主要的、常見的侵權責任類型進行列舉性規定，不僅列舉自己加害行為責任，也列舉對他人致人損害、物件致人損害的責任以及危險責任，不僅列舉無過錯責任的侵權責任也列舉過錯侵權責任，因此主要的列舉應當被認為是全面列舉(不過不能理解為完全列舉)。第三個層次是對侵權的民事責任方式之適用的規定。

(二)侵權行為的分類：回到羅馬法或法國法

早在羅馬法時代，人們將侵權行為劃分為“私犯”與“準私犯”，前者指行為人自己實施加害行為對他人私權的侵犯，后者指被告雖然沒有實施加害行為，但是基于法律規定需要對他人造成的損害或物件致人損害承擔責任的情況。^注162至法國民法典，侵權行為法的條文雖然比較少，但是仍然保留了“侵權行為”與“準侵權行為”的劃分^注163，使得人們能夠清楚地將自己加害行為的責任與對他人(如仆人、雇員、被監護人)致人損害的責任及物件(動物、建筑物)致人損害的責任區別開來。但是到了德國民法典，這樣的分類就再也看不到了。其后的立法例和法律理論為摸索侵權責任新的分類付出了艱苦的勞動。有的以歸責原則進行劃分，將侵權行為分為過錯侵權與無過錯侵權；有的以是否被法律所列舉，將侵權行為劃分為一般侵權行為與特殊侵權行為?，F在看來這樣劃分對建構侵權行為法“分則”均有局限：(1)有些侵權行為(或“準侵權行為”)在有的國家可能承擔過錯責任，在另一些國家則可能承擔無過錯責任，即使同樣一種侵權行為，也可能適用兩種歸責原則^注164，因此不可能用歸責原則對侵權行為進行十分科學的分類。(2)將侵權行為劃分為“一般侵權行為”與“特殊侵權行為”同樣是有問題的，劃分的標準具有極大的不確定性。如果在一般條款下進行全面列舉，則民法典侵權責任法中的所有列舉的侵權行為都會被認定為“一般侵權行為”；而在那些只對部分侵權行為進行列舉的體系下，沒有列舉的侵權行為會被當做“一般侵權行為”，被列舉的侵權行為會被當做“特殊侵權行為”。另一個可能的理解是，將民法典中規定的侵權行為認定為“一般侵權行為”，而將特別法中規定的侵權行為認定為“特殊侵權行為”。

也許正是認識到上述分類方法的局限性，近晚的民法典在侵權行為分類上將眼光再次投向羅馬法或法國法。如埃塞俄比亞民法典將侵權責任分為“因過犯所生責任”和“過犯闕如的責任”，前者即為自己加害行為的責任，后者即為對他人致人損害和物件致人損害的責任，十分清晰明了。阿爾及利亞民法典也如此，將侵權責任分為“自己行為所生之民事責任”、“第三人行為所生之民事責任”和“事件所生之民事責任”^注165。我們認為回到羅馬法或法國法，在侵權責任法“分則”構建上采用自己加害行為的責任與“準侵權行為”的責任(細分為對他人致人損害的責任和對物件致人損害的責任)是比較科學的：自己行為和他人致人損害在絕大多數情況下是不會混淆的，而且人的行為與物件致人損害在絕大多數情況下也是不容易混淆的。因此以這樣的標準進行分類不僅具有法制史的理論支持，也得到法律邏輯的支持。同時需要考慮的是，危險作業或危險源致人損害已經成為侵權責任法理論和實踐中十分重要的問題，可以將其與自己加害行為責任、對他人致人損害責任及對物件致人損害責任相并列。回到羅馬法或法國法又適應現實需要的分類是：自己加害行為責任、對他人致人損害的責任、對物件致人損害的責任、危險責任。以這樣的分類方法建構侵權責任法的“分則”體系，無疑是最佳選擇。

(三)侵權的民事責任：對一般條款的最后落實

侵權責任法一般條款關注的核心問題包括：(1)以損害為核心的侵權責任之構成要件；(2)侵權責任的承擔。因此，在以一般條款為核心建構的侵權責任法體系中，理所應當對侵權的民事責任方式以及具體的適用規則加以規定。這樣的規定既可以放在該體系的前面部分，也可以放在最后部分。它包括：(1)侵權的民事責任方式的列舉性規定；(2)適用侵權的民事責任方式的原則；(3)關于損害賠償的規定；(4)關于其他侵權的民事責任方式的規定。此外，關于抗辯事由的規定也屬于這方面的內容。只有對侵權的民事責任作出了全面的規定，才能最后落實侵權行為法的一般條款。

(四)法典化與非法典化的界限

關于侵權責任法的立法體系的爭論，還涉及“法典化”與“非法典化”的問題。所謂法典化，是指這樣一種趨勢，即盡可能將侵權責任法規范都規定在民法典中，在民法典之外不保留或者盡可能少地保留侵權責任法規范。一些對舊民法典的修訂(如我國臺灣地區“民法典”1988年追加的第191條1-3規定了產品責任、機動車道路交通事故責任和危險責任)就反映了這一趨勢。所謂非法典化，反映的是這樣一種趨勢，即現代大多數關于物件致人損害的責任的侵權責任法規范都是在民法典之外發展起來的，這種現象不單對舊法典而言是不幸的，而且在較新的民法典中情況也如此。^注166

這種法典化與非法典化并存的趨勢要求我們在制定侵權責任法時作出合理的取舍，在堅持對各類侵權責任(自己加害行為的責任、對他人致人損害的責任、對物件致人損害的責任和危險責任)進行全面列舉的同時，又不至于落入過分煩瑣復雜的窠臼。在目前階段，筆者認為民法典中侵權責任法應當包括：

1.對自己加害行為責任的列舉，可以包括：(1)侵害生命、身體、健康行為的責任；(2)侵害姓名、肖像、名譽、隱私、人身自由和其他人格尊嚴行為的責任；(3)侵害受到法律保護的人格利益和經濟利益的責任；(4)商業侵權責任；(5)專家的侵權責任。

2.對他人致人損害責任的列舉，可以包括：(1)監護人對被監護人致人損害的責任；(2)雇主(使用人)對雇員(被使用人)致人損害的責任；(3)國家機關及其工作人員致人損害的責任。

3.對物件致人損害責任的列舉，可以包括：(1)動物致人損害的責任；(2)建筑物和土地工作物致人損害的責任；(3)樹木致人損害的責任。

4.對危險責任的列舉，可以包括：(1)產品責任；(2)道路交通事故責任；(3)危險作業致人損害責任；(4)危險物品致人損害責任；(5)污染環境致人損害責任。

在這樣的侵權責任法立法體系結構下，原來一些游離于民法通則的侵權行為法規范，如產品質量法中關于產品責任的規定、道路交通事故處理辦法中關于賠償的規定、醫療事故處理體例中關于賠償的規定、律師法和會計師法中關于賠償的規定、環境保護法中關于賠償的規定等，都可以從這些法律法規中剝離出來，走上法典化的道路。這樣的侵權責任法大約需要100個條文。