二、建議稿與民法草案關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法體系的設(shè)計(jì)

到目前為止，有三個(gè)“民法典·侵權(quán)責(zé)任法”學(xué)者建議稿面世，2002年年底，法工委向全國人大常委會提交的民法草案也包括了侵權(quán)責(zé)任法一編。以下從侵權(quán)責(zé)任法立法體系的角度分別介紹和評論這些建議稿和立法草案。

(一)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所建議稿

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所侵權(quán)責(zé)任法建議稿是該所梁慧星研究員領(lǐng)導(dǎo)的國家社科基金項(xiàng)目“民法典立法研究”的一個(gè)子課題，由張新寶編審(當(dāng)時(shí)在法學(xué)所任職)負(fù)責(zé)，梁慧星研究員、劉士國教授、于敏副研究員、龔賽紅副教授參與。建議稿全文發(fā)表于《法學(xué)研究》2002年第2期。該建議稿的體系結(jié)構(gòu)如下：

第一章 一般規(guī)定

第一節(jié) 侵權(quán)行為的定義與歸責(zé)事由、責(zé)任能力

第二節(jié) 損害

第三節(jié) 因果關(guān)系和共同侵權(quán)行為

第四節(jié) 抗辯事由

第五節(jié) 其他規(guī)定

第二章 自己的侵權(quán)行為

第一節(jié) 對人身權(quán)的侵害

第二節(jié) 對財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)利益、精神利益的侵害

第三節(jié) 專家責(zé)任

第三章 對他人侵權(quán)之責(zé)任等的規(guī)定

第一節(jié) 監(jiān)護(hù)人責(zé)任

第二節(jié) 法人及其他社會組織的責(zé)任、替代責(zé)任、國家賠償責(zé)任

第四章 準(zhǔn)侵權(quán)行為：無過錯(cuò)責(zé)任

第一節(jié) 物造成的損害

第二節(jié) 污染環(huán)境與危險(xiǎn)作業(yè)等致人損害

第三節(jié) 機(jī)動(dòng)車和高速交通工具致人損害

第四節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任

第五章 侵權(quán)的民事責(zé)任

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 損害賠償

第三節(jié) 其他民事責(zé)任方式的適用

這一建議稿(計(jì)1編、5章、97條)比較全面貫徹了張新寶教授在其《侵權(quán)行為法的一般條款》一文中提出的侵權(quán)責(zé)任法立法體系的思路。它建立在這樣的前提之下：(1)在民法典中，人格權(quán)不單獨(dú)成編，有關(guān)內(nèi)容分別規(guī)定在總則編“自然人”和“法人”兩章中，在總則中對人格權(quán)的規(guī)定只是正面宣示權(quán)利，而不涉及侵權(quán)以及侵權(quán)的救濟(jì)問題；(2)在民法典中，侵權(quán)責(zé)任法單獨(dú)成編，不管民法典是否設(shè)立債法總則編，均不影響侵權(quán)責(zé)任法作為民法典一編的地位，所不同的是其在民法典中的位置會發(fā)生變化。

這一建議稿立法模式上采取了“一般條款＋列舉”的做法。其所遵循的指導(dǎo)思想是：(1)一般條款模式的最大優(yōu)點(diǎn)是其對侵權(quán)行為和“準(zhǔn)侵權(quán)行為”的高度概括以及統(tǒng)一的是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)；(2)“宜粗不宜細(xì)”、“重原則輕操作”的立法指導(dǎo)思想已經(jīng)為我國二十多年的法制建設(shè)實(shí)踐證明是行不通的，我國的司法人員對更具體、更明確的裁判規(guī)則有更迫切的要求，因此在一般條款模式的基礎(chǔ)上增加對主要的常見侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的列舉。^注147在體系結(jié)構(gòu)上，該建議稿可以分為三大部分：(1)一般規(guī)定(第一章)；(2)各種具體侵權(quán)行為的列舉(第二章~第四章)；(3)侵權(quán)的民事責(zé)任(第五章)。

在第一大部分，“一般規(guī)定”類似于侵權(quán)責(zé)任法的總則，規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任法的一般性問題。在第二大部分“各種具體侵權(quán)行為的列舉”中，起草者采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)對列舉的各種侵權(quán)行為進(jìn)行分類：采用歸責(zé)原則的標(biāo)準(zhǔn)將侵權(quán)行為劃分為過錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)與無過錯(cuò)責(zé)任(嚴(yán)格責(zé)任)的侵權(quán)；采用狹義侵權(quán)行為與“準(zhǔn)侵權(quán)行為”的劃分標(biāo)準(zhǔn)，將侵權(quán)責(zé)任劃分為自己加害行為的責(zé)任和對他人致人損害的責(zé)任以及物件致人損害的責(zé)任。第二章基本上是關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任和自己加害行為責(zé)任的列舉，第三章是對被告就他人致人損害承擔(dān)責(zé)任的各種情況的列舉(多適用過錯(cuò)推定或無過錯(cuò)責(zé)任原則)。第四章則是對無過錯(cuò)責(zé)任典型情況(多數(shù)也是“準(zhǔn)侵權(quán)行為”中物件致人損害，以及物件致人損害與自己加害行為責(zé)任相交叉的情況)的列舉。第五章“侵權(quán)的民事責(zé)任”也屬于一般性問題可以并入第一大部分，將其放在最后作為第三大部分主要出于三個(gè)方面的考慮：(1)條文比較多，放在第一部分會沖淡第一部分“總則”的一般性；(2)從案件訴訟發(fā)展的進(jìn)程來看，總是最后解決民事責(zé)任承擔(dān)問題；(3)民法通則也是將侵權(quán)的民事責(zé)任方式放在侵權(quán)責(zé)任法最后部分的，可以借鑒。^注148

(二)中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心建議稿

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心受全國人大常委會法工委委托起草民法典人身權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法專家建議稿。王利明教授作為課題負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)起草了“中國民法典·人格權(quán)編”和“中國民法典·侵權(quán)行為法編”，楊立新教授、郭明瑞教授以及中國人民大學(xué)、北京大學(xué)、煙臺大學(xué)的部分青年教授、副教授和博士研究生參與了這一工作。中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的侵權(quán)行為法建議稿^注149體系結(jié)構(gòu)如下：

第一章 總則

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 共同侵權(quán)

第三節(jié) 抗辯事由

第二章 侵權(quán)行為的種類及其責(zé)任

第一節(jié) 侵害人身的侵權(quán)行為

第二節(jié) 侵害財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為

第三章 侵權(quán)的類型

第一節(jié) 國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員致人損害

第二節(jié) 用人者的責(zé)任

第三節(jié) 無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害

第四節(jié) 侵害消費(fèi)者合法權(quán)益

第五節(jié) 專家責(zé)任

第六節(jié) 違反保護(hù)義務(wù)致人損害

第七節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任

第八節(jié) 危險(xiǎn)活動(dòng)致人損害

第九節(jié) 污染環(huán)境致人損害

第十節(jié) 動(dòng)物和物件致人損害

第十一節(jié) 新聞侵權(quán)

第十二節(jié) 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

第十三節(jié) 商業(yè)侵權(quán)

第十四節(jié) 證券侵權(quán)

第十五節(jié) 惡意訴訟、告發(fā)

第十六節(jié) 醫(yī)療過錯(cuò)

第十七節(jié) 道路交通事故

第四章 損害賠償

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 侵害生命健康權(quán)的損害賠償

第三節(jié) 財(cái)產(chǎn)損害賠償

第四節(jié) 精神損害賠償

第五節(jié) 特殊的損害賠償

第六節(jié) 附帶的損害賠償

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心侵權(quán)行為法建議稿(計(jì)1編、4章、239條)，建立在這樣的前提之下：(1)在民法典中，人格權(quán)法和侵權(quán)行為法均獨(dú)立成編；(2)盡可能規(guī)定得細(xì)密一些，將各種已經(jīng)出現(xiàn)的侵權(quán)行為詳細(xì)列舉在草案中。該建議稿提交給全國人大常委會法工委于2002年3月20日~21日召開的專家研討會進(jìn)行討論。與會專家充分肯定了它在細(xì)密、新穎方面的長處，同時(shí)對其邏輯結(jié)構(gòu)和體系安排也有不少不同意見。^注150

這一建議稿主張侵權(quán)責(zé)任法為民法典中的獨(dú)立一編，這與前述中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的建議稿主張一樣。其第一章“總則”規(guī)定包括“一般規(guī)定”、“共同侵權(quán)”和“抗辯事由”，也與中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的建議稿略同，但是其對“一般條款”的理解完全不同于前一建議稿，可以認(rèn)為是民法通則第106條第2~3款與德國民法典第823條第2款及第826條的混合體。這不是通常意義上的“一般條款”(如法國民法典第1382條)。

該建議稿第二章“侵權(quán)行為的種類及其責(zé)任”分為兩節(jié)，實(shí)質(zhì)上是從加害行為侵害的客體(民事權(quán)益)來對各種侵權(quán)行為進(jìn)行分類列舉，適用的歸責(zé)原則一般應(yīng)理解為過錯(cuò)責(zé)任原則。第三章“侵權(quán)的類型”列舉了包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵權(quán)、用人者的責(zé)任、無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害、侵害消費(fèi)者合法權(quán)益、專家責(zé)任、違反保護(hù)義務(wù)致人損害、產(chǎn)品責(zé)任、危險(xiǎn)活動(dòng)致人損害、污染環(huán)境致人損害、動(dòng)物和物件致人損害、新聞侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、商業(yè)侵權(quán)、證券侵權(quán)、惡意訴訟和告發(fā)、醫(yī)療過錯(cuò)和道路交通事故在內(nèi)的17大類侵權(quán)。這樣的類別列舉是比較全面的，但是各節(jié)之間的邏輯關(guān)系、劃分標(biāo)準(zhǔn)以及第三章與第二章的關(guān)系(如新聞侵權(quán)與侵害名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的相互關(guān)系)，則難以把握。第三章列舉的17類侵權(quán)行為，有適用過錯(cuò)責(zé)任原則的(如商業(yè)侵權(quán))，有適用過錯(cuò)推定的(如第165條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任)，也有適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的(第七節(jié)規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、第八節(jié)規(guī)定的危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任、第九節(jié)規(guī)定的環(huán)境污染致人損害)；既有自己加害行為的責(zé)任規(guī)范(如第十三節(jié)規(guī)定的商業(yè)侵權(quán)、第十四節(jié)規(guī)定的證券侵權(quán)以及第十五節(jié)規(guī)定的惡意訴訟、告發(fā))，也有對他人致人損害的責(zé)任規(guī)范(如第二節(jié)規(guī)定的用人者責(zé)任)。總體觀之，第三章還是試圖對各種“特殊侵權(quán)行為”進(jìn)行列舉，但是對“一般”與“特殊”的劃分標(biāo)準(zhǔn)不能很明確地為讀者所把握。

參與該建議稿起草的楊立新教授在后來的文章中提出了侵權(quán)責(zé)任法作為一編并分為七章的構(gòu)想：第一章“責(zé)任原則”，第二章“侵權(quán)行為形態(tài)”，第三章“特殊侵權(quán)行為”，第四章“事故責(zé)任”，第五章“侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定”，第六章“損害賠償”，第七章“抗辯事由”^注151。楊立新教授的這一體系設(shè)計(jì)從一個(gè)角度對中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心侵權(quán)行為法建議稿第二章與第三章的關(guān)系進(jìn)行了注解，即第三章宜被理解為對“特殊侵權(quán)行為”的列舉。而楊立新教授的這一體系設(shè)計(jì)似乎與中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所侵權(quán)責(zé)任法建議稿更為接近。如果將第一章與第二章合并，將第五章與第六章合并，將第七章挪到第一章范圍內(nèi)作為一般問題看待，二者之間的共識就更明顯了。

(三)徐國棟教授主持的“綠色民法典”侵權(quán)責(zé)任法大綱和麻昌華先生提出的侵權(quán)責(zé)任法建議稿

徐國棟先生主持的“綠色民法典”大綱已經(jīng)發(fā)表。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)青年學(xué)者麻昌華先生的博士論文附件公布了一個(gè)與此相關(guān)的建議稿。^注152“綠色民法典”大綱侵權(quán)行為法部分如下：

第三題 侵權(quán)行為之債

第一章 一般規(guī)定

第一節(jié) 基本概念

一、損害賠償責(zé)任

二、共同侵權(quán)

第二節(jié) 責(zé)任能力

第三節(jié) 責(zé)任限制

第四節(jié) 責(zé)任免除

第五節(jié) 損害賠償責(zé)任與其他法律制度的關(guān)系

第六節(jié) 侵權(quán)行為的一般規(guī)定

第二章 一般侵權(quán)行為

第一節(jié) 侵害人身權(quán)的行為

一、侵害人格權(quán)的行為

二、侵害身份權(quán)的行為

第二節(jié) 侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為

一、對有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害

二、對無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害

三、侵害債權(quán)

第三節(jié) 侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為

第四節(jié) 專家責(zé)任

第五節(jié) 侵害無名權(quán)利的行為

第三章 特殊侵權(quán)行為

第四章 侵權(quán)行為的責(zé)任確定

第一節(jié) 責(zé)任方式及范圍

一、損害賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)

二、精神損害賠償

三、懲罰性賠償

第二節(jié) 責(zé)任競合

麻昌華先生建議稿的立法體系和結(jié)構(gòu)如下：

第N章侵權(quán)責(zé)任法(此標(biāo)題為引用者所加)

第一節(jié) 一般規(guī)定

一、損害賠償責(zé)任

二、損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)

三、責(zé)任的免除

四、損害賠償責(zé)任與其他法律制度的關(guān)系

五、共同侵權(quán)

六、責(zé)任限制

七、責(zé)任能力

八、侵權(quán)行為的一般規(guī)定

第二節(jié) 侵權(quán)人身權(quán)的民事責(zé)任

一、侵害人格權(quán)的責(zé)任

二、侵害身份權(quán)的責(zé)任

第三節(jié) 侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任

一、有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害

二、無行財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害

第四節(jié) 侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任

第五節(jié) 侵害無名權(quán)利的民事責(zé)任

第六節(jié) 特殊侵權(quán)的民事責(zé)任

第七節(jié) 精神損害賠償責(zé)任

一、一般規(guī)定

二、責(zé)任方式

三、懲罰性賠償

四、特殊形式的精神損害賠償

第八節(jié) 新型侵權(quán)民事責(zé)任：專家責(zé)任

第九節(jié) 侵害債權(quán)的民事責(zé)任

第十節(jié) 責(zé)任競合

第十一節(jié) 涉外侵權(quán)的法律適用

第十二節(jié) 追訴時(shí)效

麻昌華先生的建議稿(計(jì)1章、12節(jié)、125條，其中一些條文包括了較多的款、項(xiàng)內(nèi)容)與“綠色民法典”侵權(quán)行為法大綱大致相同，此處主要討論麻昌華先生的建議稿，因?yàn)橛薪ㄗh稿條文全文，比較容易了解作者的意圖。該建議稿的作者對其作出了如下說明：“在侵權(quán)行為法中，只有兩個(gè)對應(yīng)的因素：即行為和責(zé)任。^注153行為是多種多樣的，責(zé)任相對少些。侵權(quán)責(zé)任法的目的就是責(zé)任，責(zé)任確定的途徑是行為。”因此，“總論為一般規(guī)定，包括責(zé)任一般、責(zé)任免除、責(zé)任實(shí)現(xiàn)、責(zé)任發(fā)展。”“分論為一般行為、特殊行為。一般行為，規(guī)定侵害各種權(quán)利的行為，包括侵害人身權(quán)、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)、侵害知識產(chǎn)權(quán)等行為；特殊行為，規(guī)定各種特殊侵權(quán)行為，并應(yīng)具有開放性。”^注154

該建議在立法體系上有不少特點(diǎn)：(1)建議稿關(guān)注的核心問題是“損害賠償責(zé)任”，整個(gè)體系都是圍繞損害賠償責(zé)任展開的，其一般規(guī)定全部是關(guān)于損害賠償責(zé)任的界定、損害賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)以及責(zé)任能力和責(zé)任免除等內(nèi)容的規(guī)定。(2)對各種侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任進(jìn)行了全面列舉(第二節(jié)~第十節(jié))，其細(xì)密程度可以與王利明教授主持完成的侵權(quán)行為法建議稿相媲美。(3)規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任的涉外法律適用和追訴時(shí)效，使得這一建議稿具有獨(dú)立存在的價(jià)值，即使不依賴于民法典也能獨(dú)立適用。(4)在邏輯結(jié)構(gòu)上可以將建議稿劃分為七個(gè)部分，第一部分是第一節(jié)一般規(guī)定；第二部分是第二節(jié)~第五節(jié)，列舉了對各種“權(quán)利”之侵害的民事責(zé)任；第三部分是第六節(jié)，關(guān)于“特殊侵權(quán)”的民事責(zé)任之規(guī)定；第四部分(第七節(jié))是關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定；第五部分是第八節(jié)~第九節(jié)，規(guī)定了專家責(zé)任和侵害債權(quán)的責(zé)任；第六部分是第十節(jié)，關(guān)于責(zé)任競合的規(guī)定；第七部分是第十一節(jié)和第十二節(jié)，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任之沖突法和時(shí)效的規(guī)定。當(dāng)然，也可以將第二部分至第五部分作為一個(gè)整體看待，認(rèn)為是對各種侵權(quán)行為責(zé)任的列舉。

這一建議稿的立法體系在邏輯結(jié)構(gòu)上似有可以商榷之處：(1)既然第一節(jié)作為“總則”規(guī)定損害賠償責(zé)任的一般問題，那么第十節(jié)關(guān)于責(zé)任競合就應(yīng)該納入其中，因?yàn)樗秦?zé)任承擔(dān)的一個(gè)一般性問題；(2)在對各種侵害權(quán)利(包括頗有爭議的“無名權(quán)利”)的侵權(quán)行為之民事責(zé)任進(jìn)行了全面列舉之后，還規(guī)定專家責(zé)任、侵害債權(quán)的責(zé)任，不可避免會出現(xiàn)重復(fù)；(3)將知識產(chǎn)權(quán)排除在無形財(cái)產(chǎn)權(quán)之外，缺乏堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，民法和知識產(chǎn)權(quán)法的基本理論均認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要部分。^注155

(四)全國人大常委會法工委《中華人民共和國民法(草案)》中的侵權(quán)責(zé)任法編

2002年12月23日，九屆全國人大常委會第三次會議首次審議了法工委在各專家建議稿基礎(chǔ)上起草的《中華人民共和國民法(草案)》(會議文件之十七)。該草案第八編為“侵權(quán)責(zé)任法”，其立法體系和結(jié)構(gòu)如下：

第一章 一般規(guī)定

第二章 損害賠償

第三章 抗辯事由

第四章 機(jī)動(dòng)車肇事責(zé)任

第五章 環(huán)境污染責(zé)任

第六章 產(chǎn)品責(zé)任

第七章 高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任

第八章 動(dòng)物致人損害責(zé)任

第九章 物件致人損害責(zé)任

第十章 有關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定

總體觀之，該草案(計(jì)1編、10章、68條，沒有分節(jié))在一定程度上吸收了過去民事立法、司法和法學(xué)研究的成果，具有不少新意。^注156該草案的立法體系和結(jié)構(gòu)是建立在這樣的基礎(chǔ)之上的：(1)以人格權(quán)在民法典中獨(dú)立成編為基礎(chǔ)，由于人格權(quán)編(第四編)規(guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、信用權(quán)和隱私權(quán)，為了避免重復(fù)，所以在侵權(quán)行為法中沒有對侵害這些人格權(quán)的構(gòu)成要件作出具體的列舉性規(guī)定，而只對民事責(zé)任作出概括性規(guī)定(第12條)；(2)立法部門起草的法律草案，要充分考慮法律的繼承性，因此無論是在體系結(jié)構(gòu)和具體規(guī)定方面，該草案都保留了民法通則的風(fēng)格。^注157

在邏輯結(jié)構(gòu)方面，該草案的前三章可以理解為侵權(quán)行為法(或侵權(quán)責(zé)任法)的“總則”規(guī)定；第四章至第九章為對主要種類的“特殊侵權(quán)行為”的列舉性規(guī)定；第十章則可以理解為對責(zé)任主體之“拾遺補(bǔ)缺”性質(zhì)的規(guī)定。^注158這樣的體系結(jié)構(gòu)有兩點(diǎn)值得討論：(1)從立法上放棄了對各種“自己加害行為”之侵權(quán)構(gòu)成要件方面的規(guī)制，比如法律草案不對侵害名譽(yù)權(quán)的特殊抗辯事由(如特定親屬關(guān)系中的傳播不構(gòu)成侵權(quán)、立法和司法程序中的豁免等)作出規(guī)定，不對侵害隱私權(quán)的特殊抗辯事由(如公共利益需要、各種人物隱私權(quán)保護(hù)的合理限制等)作出規(guī)定，這勢必將把較大的決定權(quán)賦予法院。法院在審理此等案件時(shí)，實(shí)際上不可能依據(jù)民法典關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定(因?yàn)樗鼪]有侵權(quán)的構(gòu)成要件和抗辯事由的內(nèi)容)作出侵權(quán)行為成立的判斷，而只能依據(jù)一般條款(第1條規(guī)定由于過錯(cuò)侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任)。(2)草案第十章“有關(guān)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定”在邏輯結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)上存在嚴(yán)重缺陷：關(guān)于無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的民事責(zé)任、雇主責(zé)任(第61~62條)，應(yīng)當(dāng)在對各種侵權(quán)責(zé)任的列舉中單列一章；教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為以及共同危險(xiǎn)行為(第66~68條)應(yīng)當(dāng)歸入“一般規(guī)定”中的“共同侵權(quán)”及其相關(guān)問題；至于網(wǎng)站經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任和經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，也可以在“分則”中作專章規(guī)定。^注159

(五)從求同存異中討論我國侵權(quán)責(zé)任法體系結(jié)構(gòu)的主要問題

盡管學(xué)者的各個(gè)建議稿以及立法部門的草案在侵權(quán)責(zé)任法體系和結(jié)構(gòu)方面存在重大分歧，但是也有一些共識，也許從揭示這些共同點(diǎn)出發(fā)，可以比較容易地對侵權(quán)責(zé)任法的體系結(jié)構(gòu)問題進(jìn)行更深入的研究。

1.對一般條款的一致認(rèn)可與對一般條款理解的分歧。盡管各建議稿和立法草案的作者們對侵權(quán)責(zé)任法一般條款的概念認(rèn)識不完全相同，但是都主張?jiān)谇謾?quán)責(zé)任法中對侵權(quán)行為(或侵權(quán)責(zé)任)的一般條款作出規(guī)定。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所提出的侵權(quán)責(zé)任法建議稿第1條開宗明義對侵權(quán)責(zé)任的一般條款作出了規(guī)定：“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或者對損害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心的建議稿是將民法通則的第106條第2~3款與德國民法典第826條相結(jié)合，規(guī)定為：“自然人、法人和其他社會組織由于過錯(cuò)侵害他人的人身、財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”“以故意違背社會公共道德的方式侵害他人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”“違反保護(hù)他人的法律，侵害他人的人身財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明其他的沒有過錯(cuò)的，不在此限。”“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這雖然不是真正意義上的一般條款，但是也沒有否認(rèn)一般條款。麻昌華先生的建議稿第1條應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任的一般條款。立法部門提出的侵權(quán)責(zé)任法草案繼承了民法通則的106條第2~3款的規(guī)定，屬于一般條款性質(zhì)的規(guī)定，其發(fā)展是對過錯(cuò)推定的方法用專項(xiàng)(第二項(xiàng))作出了規(guī)定。

可見，學(xué)者的建議稿和立法部門的侵權(quán)責(zé)任法草案都規(guī)定或不反對規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般條款。其理由在于一般條款的高度概括性和高度可擴(kuò)張性。^注160循著這一思路往前走，得出的結(jié)論是：我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)高度概括的一般條款，所需要解決的是規(guī)定一個(gè)什么樣的一般條款。

2.對繁簡程度的把握。所有侵權(quán)責(zé)任法建議稿和草案都不約而同拋棄了“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，力爭盡可能將侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定得更詳細(xì)一些，以便于司法操作。細(xì)密的具有可操作性的立法指導(dǎo)思想貫徹到了所有建議稿和草案中。這樣的指導(dǎo)思想沒有因?yàn)檫x擇一般條款模式而受到影響。這說明起草者們既把握了侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢，也深刻了解我國司法的現(xiàn)狀。但是，各建議稿和立法部門草案在條文的多寡認(rèn)識上顯然存在分歧：最少的只有68條，最多的達(dá)二百多條。需要解決的問題是，如何把握條文的繁簡程度，或者說侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定多少條文為宜。

3.對“新型侵權(quán)”的共同關(guān)注與法典化的程度問題。所有建議稿和官方草案都沒有將眼光局限于傳統(tǒng)的類型化的侵權(quán)(特別是類型化的“無過錯(cuò)責(zé)任”或“準(zhǔn)侵權(quán)行為”)，而是關(guān)注到兩個(gè)重要領(lǐng)域：(1)從世界范圍來看都屬于“新型侵權(quán)”的問題，如網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)行為；(2)我國走向市場經(jīng)濟(jì)所必須面對的侵權(quán)類別，如商業(yè)侵權(quán)、證券領(lǐng)域的侵權(quán)等。所有建議稿都試圖將更多的“新型侵權(quán)”納入民法的范圍，使它們法典化。但是具體將哪些“新型侵權(quán)”以及目前尚游離于民法通則的侵權(quán)類型納入民法典侵權(quán)行為法，又存在較大的分歧。

4.對各類列舉的侵權(quán)行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)。各建議稿和官方草案均列舉了數(shù)量不等的侵權(quán)類別，有的既列舉了自己加害行為的責(zé)任也列舉了“準(zhǔn)侵權(quán)行為”和危險(xiǎn)責(zé)任，有的則只列舉了“特殊侵權(quán)行為”。對列舉哪些侵權(quán)行為，列舉的不同類別的侵權(quán)行為之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)，沒有形成共識。