1.本條的地位與作用

本條是草擬的我國侵權責任法的一般條款，是民法典侵權責任法部分的第一個條文，也是最重要的條文。任何以侵權為由提出的訴訟和以侵權為基礎的救濟都必須符合本條所要求的全部要件(以及在具體案件中其他條文所要求的特殊要件)。本條之外，不存在任何一般侵權之訴的依據(特別法另有規(guī)定的除外，但是特別法的數量應當嚴加限制)。整個侵權行為法的規(guī)范體系將以該一般條款為基礎展開。

2.本條的著重點和邏輯結構

本條的著重點是權利——受害人的請求權，它使侵權行為法回歸到民法作為權利本位的法。因此，它不是從傳統的角度對侵權責任的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。其邏輯結構是：什么人享有權利(權利主體，即受害人)、在什么情況下享有權利(權利發(fā)生的條件，人身或財產受到損害)、對誰享有權利(義務主體，可歸責的加害人以及對損害負有賠償或其他義務的人)和享有什么樣的權利(權利的內容，請求……承擔相應的民事責任)。

本條沿用了民法通則第106條第2款中的“人身”和“財產”概念，而沒有使用“人身權”或“財產權”的概念。^注104這是考慮到“人身”可以作更廣義的解釋，使其內涵包括人身權和人格利益；同樣，也可以對“財產”作更廣義的解釋，使其內涵包括財產所有權等絕對權利以及受到法律保護的財產利益。^注105為了體現侵權責任法對人身權利和人格利益的保護，特意將“人身”置于“財產”之前，其實這也反映了當前民事司法實踐的普遍狀況：有關人身損害的侵權案件遠多于財產損害的案件。草擬中的民法典侵權責任法的這種安排無疑也體現了民事法律對人、對人權的終極關懷。

3.關于準侵權行為

從字面上看，民法通則第106條第2款(對過錯侵權行為的責任)和第3款(對無過錯侵權的責任)并沒有涉及準侵權行為的問題，但是民法通則的一些條文涉及準侵權行為，如第122條(產品責任)、第126條(對建筑物致人損害的責任)、第127條(對飼養(yǎng)動物致人損害的責任)、第133條(對民事能力欠缺之人的責任)等。此外民法通則第43條也應當被理解為對替代責任的規(guī)定，適用于侵權行為。^注106從比較法的觀點來看，一百多年來在侵權責任法領域發(fā)展最快的恰恰是準侵權行為規(guī)范。^注107

草擬的一般條款將直接包括準侵權行為的基本規(guī)范，這主要是通過規(guī)定準侵權行為的被告之立法技術完成的；原告不僅可以對實施侵權行為的可歸責之人提出請求，也有權對準侵權行為的責任人(負有賠償等義務的人，即未成年人的父母親等監(jiān)護人、建筑物或動物的保有人或所有人、產品的制造者、雇主等)提出請求，從而為設計有關雇主責任、產品責任、建筑物和動物保有者的責任等提供了依據。

4.關于“不法性”

受德國民法典第823條第1款“不法”的影響，過去大陸法德國法系國家的民事立法和理論均強調“不法性”(unlawfulness)。一般是以行為的不法性作為構成要件^注108，而意大利民法典則強調損害的不法性。^注109

隨著社會關系的發(fā)展，加害行為的不法性或者損害的不法性要件受到挑戰(zhàn)：一些合法行為或者不為法律所禁止的行為(如得到政府許可的排污行為、在“可忍受的限度”內的對相鄰土地的妨害等)給他人造成損害，加害人是否應當承擔賠償責任呢？日本學者末川博士在1930年就認識到了這一問題。他認為日本民法調整一般侵權行為的條文是第709條，該條規(guī)定的是“因故意或過失侵害他人權利者對因此產生的損害負賠償責任”，該條規(guī)定并沒有特別提及違法性(不法性)。^注110

解決這一問題，有兩個可供選擇的方案：一是對不法性之“法”作最廣義的解釋；二是檢討不法性要件。雖然我們過去試圖采用第一種方案^注111，但是其說服力不強，尤其是與大陸法系關于不法性的理論存在較大的差距。因此，我們在草擬的一般條款中借鑒法國民法典第1382條和日本民法第709條的做法，不再將不法性作為一個一般的要素。

5.關于“可歸責性”或“歸可責事由”

傳統上民法典規(guī)定侵權行為的一般條款或者列舉對權利的侵害，總是直接指出可歸責的事由(故意、過失、違反義務等)。關于可歸責事由或歸責原則，在我國理論界素有爭議，有主張過錯、無過錯(嚴格責任)二元說的^注112，有主張過錯責任一元說的^注113，也有主張過錯推定作為歸責原則的，還有主張公平責任的。^注114

鑒于學說上的分歧如此嚴重，我們認為不便在一般條款中解決這一問題，而用一種各方都比較能夠接受的方式來處理這一問題：在一般條款中僅僅規(guī)定“可歸責性”作為一個要件，而不對可歸責性進行界定。在后面的相關條文中，我們對各種可歸責的事由進行列舉。

6.關于競合規(guī)則

德國模式承認侵權責任與違約責任的競合。法國模式則一般禁止兩種責任或說兩種請求權的競合，在存在違約責任請求權的情況下，原則上不得提出侵權上的請求。依據民法通則的規(guī)定，我國也應采取原則上禁止競合的規(guī)則，但是1999年新合同法卻規(guī)定了允許競合，這就造成了法律內部的矛盾。我們建議，在最后對民法典各部分進行“組裝”時對新合同法的有關規(guī)定進行修改，一是確認原則上禁止競合的規(guī)則(可規(guī)定在債法總則中)，二是將本屬于侵權責任法的內容(如締約上的過失)“歸還”給侵權責任法。但是，在履行合同(尤其是服務合同)過程中侵害受害人生命、身體、健康且合同又未對此作出明確約定的，應允許受害人(包括被害人的近親屬)既提出違約請求也提出侵權的請求。同時，可設計將兩種請求的時效期限盡可能協調統一的制度。

(三)一般條款的展開

1.一般條款的初步展開：侵權責任法“總則”

侵權責任法在民法典中作為一章還是一編尚未最后確定。無論是作為一章還是作為一編，我們都趨向于作出這樣的安排：第一部分是關于侵權責任法的基本規(guī)定(類似于某種意義上的“總則”)，后面的各部分是關于各種具體侵權行為(和準侵權行為)以及民事責任的規(guī)定(類似于某種意義上的“分則”)。這個基本規(guī)定就是一般條款的初步展開，它將包括這樣一些條文：一般條款；關于各種可歸責事由的規(guī)定；關于損害的規(guī)定；關于因果關系的規(guī)定；關于共同侵權的規(guī)定；關于抗辯的規(guī)定；關于一般侵權行為法與特別侵權行為法的規(guī)定；關于民事責任競合(禁止或嚴格限制競合)、民事責任與刑事責任或行政責任聚合的規(guī)定等。這些條文都是嚴格按照一般條款的要求展開的。

這里草擬了有關可歸責事由的條文供討論：第N：1~102條^注115歸責事由

第一款 過錯

加害人追求對他人的損害之發(fā)生或者明知其行為會導致損害之發(fā)生仍實施加害行為的為故意侵權。加害人未達到法律規(guī)定或社會生活之一般原則所要求的注意程度，為過失侵權。故意或過失侵權應當承擔相應的民事責任。

第二款 嚴格責任

(1)過錯推定

法律推定加害人有過錯的，受害人無須對加害人的過錯舉證。加害人得反證自己沒有過錯，但是法律規(guī)定不得反證的除外。

(2)對自己行為之無過錯責任

法律有特別規(guī)定不要求加害人有過錯的，加害人的行為造成他人人身或財產損害的，依法承擔相應的民事責任。

第三款 對保有的物或他人行為之嚴格責任

有義務對所保有的物造成損害或者對他人之行為造成損害負責的，在該物或者該他人造成損害時應承擔相應的民事責任。

受害人對此等義務之存在負有舉證責任。

2.一般條款的全面展開：侵權責任法體系

如果僅僅從法律邏輯的要求來看，有了上面的一般條款之初步展開，再加上一兩個關于民事責任的條文似乎就足夠了。也許正是基于這樣的原因，法國民法典關于侵權行為和準侵權行為的規(guī)定只有5個條文。但是考慮到我國現階段的法制狀況，作出更細密的規(guī)定對司法實踐更為有利?；谶@樣的理由，我們認為應當在立法層面上對一般條款進行全面展開，構筑一個相對細密的一般侵權行為法立法體系。這個體系的一級展開類似于法國模式，而二級展開則是在法國模式之上增加了普通法的列舉模式。

這個體系除了上面設計的“總則”外，還包括“各種侵權行為和準侵權行為”以及“侵權的民事責任”兩部分內容?！案鞣N侵權行為和準侵權行為”由“自己的侵權行為”、“特殊被告與對他人侵權之責任”、“嚴格責任”等構成。列舉的各種侵權行為，或者是在構成要件上有特殊要求(首先必須符合一般條款的要件)，或者是在責任之承擔或者舉證責任等方面有特殊要求?！扒謾嗟拿袷仑熑巍庇伞耙话阋?guī)定”、“賠償責任”、“其他民事責任方式”等構成。在賠償責任中將引入定期金賠償制度，以適用于對傷害、殘疾以及未來其他支出的賠償，當然需要有嚴格的擔保制度之配合。這個體系可以簡單地表述為法國式一般條款模式+普遍法侵權行為法的列舉模式。